1. Отношение российского законодателя к некоммерческим

организациям и возможный вектор движения правовой политики

При решении первого вопроса, какой подход - функциональный или экономический - взять за основу при развитии правовой политики в данной области, необходимо проанализировать текущее положение, а также оценить возможные последствия для отечественного права от избрания того или иного варианта.

Совершенно очевидно, что нынешнее отношение отечественного законодателя к НКО можно обозначить одним словом - негативное. Проявляется подобное отношение как в вопросах разработанности и "качества" законодательства, посвященного НКО, так и в крайне неприязненном восприятии процессов коммерциализации НКО. При этом подобная тенденция не только не имеет оснований к увяданию, а скорее, наоборот, показывает перспективы к дальнейшему усилению.

В частности, запретительный вектор регулирования НКО - в противовес общему дозволительному и правонаделяющему регулированию, характерному для всего гражданского права, - проявился в ходе недавнего внесения поправок в целый блок законодательных актов Российской Федерации, посвященных некоммерческим организациям <50>. В результате системного изменения указанного законодательства нормативно-явочный порядок государственной регистрации юридических лиц, который при действующем законодательстве о государственной регистрации юридических лиц приблизился к уведомительному порядку, для НКО фактически был заменен разрешительным порядком.

--------------------------------

<50> Федеральный закон от 10.01.2006 N 18-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 282.

Так, для НКО в ст. 23.1 Федерального закона "О некоммерческих организациях" (далее - ФЗ о НКО) был создан дополнительный - к общему перечню оснований, перечисленных в ГК РФ и в Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", - набор оснований для отказа в государственной регистрации таких организаций, а также в государственной регистрации изменений в учредительные документы (ср. п. 1 ст. 23 в системной связи с п. 1 ст. 23.1 ФЗ о НКО). В частности, согласно п. 1 ст. 23.1 ФЗ о НКО в государственной регистрации НКО может быть отказано среди прочего, если учредительные документы такой организации противоречат Конституции Российской Федерации и законодательству Российской Федерации, если ранее зарегистрирована НКО с таким же наименованием, если необходимые для государственной регистрации документы, предусмотренные ФЗ о НКО, представлены не полностью либо ОФОРМЛЕНЫ В НЕНАДЛЕЖАЩЕМ ПОРЯДКЕ (выделено мной. - Д.С.).

Кроме того, если ранее ГК РФ в п. 1 ст. 50 и вслед за ним ФЗ о НКО в п. 1 ст. 2 закрепляли функциональный (целевой) подход к нормированию НКО лишь общим образом, то отныне указанный подход получил более детальное, процедурное отражение в тексте ФЗ о НКО. Так, в силу п. 3 ст. 32 ФЗ о НКО отныне НКО обязана представлять в уполномоченный орган документы, содержащие отчет о своей деятельности, о персональном составе руководящих органов, а также документы о расходовании денежных средств и об использовании иного имущества <51>. Согласно п. 5 ст. 32 ФЗ о НКО тот же уполномоченный орган осуществляет контроль за соответствием деятельности НКО целям, предусмотренным ее учредительными документами, и законодательству Российской Федерации, для чего уполномоченный государственный орган наделяется довольно широкими полномочия, в том числе допускающими в случае выявления совершения НКО действий, противоречащих целям, предусмотренным ее учредительными документами, право вынести ей письменное предупреждение с указанием допущенного нарушения и срока его устранения, составляющего не менее месяца. Наконец, в силу п. 10 ст. 32 ФЗ о НКО неоднократное непредставление НКО в установленный срок сведений, предусмотренных названной статьей, является основанием для обращения уполномоченного органа или его территориального органа в суд с заявлением о ликвидации такой НКО.

--------------------------------

<51> Требования к формам указанной отчетности в настоящее время содержатся в приложении N 3 к Постановлению Правительства РФ от 15.04.2006 N 212 "О мерах по реализации отдельных положений федеральных законов, регулирующих деятельность некоммерческих организаций" (СЗ РФ. 2006. N 17 (ч. II). Ст. 1869). В частности, в силу указанных требований некоммерческие организации обязаны детально описывать основную деятельность в отчетном периоде (согласно цели и предмету деятельности, определенным учредительными документами), в том числе решавшиеся задачи, виды регулярной деятельности, осуществленные программы (проекты), в том числе не завершенные на конец отчетного периода, с указанием количества, наименований, целей, основных мероприятий, сроков начала и окончания (для каждого мероприятия), количество и состав участников, мероприятия, направленные на достижение уставных целей и задач, детально описывать свою предпринимательскую деятельность, источники формирования имущества, описывать все вопросы внутреннего управления (проведение общих собраний (съездов, конференций), количество участников (членов) на конец отчетного периода, количество проведенных общих собраний (съездов, конференций)), наконец, указывать многие иные сведения. Очевидно, что при подобной излишней "зарегулированности" деятельности многим НКО легче вовсе не создаваться, чем осуществлять деятельность в столь формализованных рамках.

Однако самые "интересные" нормы, появившиеся в связи с указанными поправками, были размещены не в ФЗ о НКО, а в ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 18 ФЗ о НКО любая НКО может быть ликвидирована на основании и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ, названным ФЗ о НКО и другими федеральными законами. Между тем согласно обновленной версии абз. 3 п. 2 ст. 61 ГК РФ НКО может быть ликвидирована по решению суда помимо прочего при систематическом осуществлении такой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ПРОТИВОРЕЧАЩЕЙ ЕЕ УСТАВНЫМ ЦЕЛЯМ (выделено мной. - Д.С.). Более грубого проявления совершенно не дифференцированного, особенно в вопросах формализации того, что понимать под деятельностью, противоречащей уставным целям НКО, функционального (целевого) подхода к нормированию деятельности НКО представить крайне сложно.

При этом сложилась парадоксальная ситуация: при неизменном - по крайней мере официально декларируемой неизменности основных принципов государственной регистрации юридических лиц - порядке государственной регистрации коммерческие организации, как и прежде, продолжают создаваться нормативно-явочным порядком, а фактически в уведомительном порядке, однако НКО отныне создаются, проходя через такие жесткие требования нормативно-явочного порядка, что на деле это означает дачу государством каждый раз соизволения на создание подобных организаций. Понять подобное различие в подходах, если руководствоваться формальными юридическими принципами законодательного регулирования (равенства участников, пропорциональности правовых средств преследуемым целям правового регулирования, легитимности цели), крайне сложно.

Очевидно, что такие различия продиктованы политическими соображениями, оценкой которых здесь заниматься нет никакого желания. Единственное, о чем хотелось бы напомнить, это то, что любое принесение в жертву политике текущего момента базовых принципов права рано или поздно даст о себе знать. Новейшее российское законодательство о НКО, всемерно ограничивающее возможности для создания таких организаций <52>, особенно с иностранным участием, судя по всему, нарушает базовые права человека, а потому, если Россия не собирается встать на путь изоляционизма, подобные ограничения, как это уже случилось с ограничениями на создание религиозных объединений, получат негативную оценку со стороны международных правозащитных организаций и рано или поздно будут провозглашены нелегитимными <53>.

--------------------------------

<52> О сложностях, которые созданы на сегодняшний день и далее лишь укрепляются для НКО, говорят уже не только представители таких организаций, но даже деловая пресса (см.: Корня А. Ликвидация правозащитников // Ведомости. 2006. 30 янв. С. А2; Она же. Силки для общества. НКО будут больше тратить на бухгалтерию // Ведомости. 2006. 12 апр. С. А2).

<53> Согласно ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека каждый имеет право на свободу мирных собраний и на свободу объединения с другими, при этом осуществление этих прав не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц. По одному из дел, недавно рассмотренных Европейским судом по правам человека, где обсуждался вопрос легитимности введенных Россией в 1997 г. ограничений на создание религиозных объединений, а также об обязательности перерегистрации ранее созданных религиозных организаций и объединений, указанный Суд признал, что Российской Федерацией были допущены нарушения Европейской конвенции о защите прав человека в отношении Московского отделения "Армии спасения". При этом Суд помимо рассмотрения собственно жалобы заявителя сформулировал ряд общих принципов, которые, по его мнению, определяют подходы к созданию и правовому регулированию любых добровольных объединений. Суд, раскрывая содержание приведенной выше ст. 11 Конвенции, указал, что право на создание объединения составляет неотъемлемую часть прав, предусмотренных ст. 11 Конвенции: то, что граждане должны обладать возможностью создавать юридическое лицо с тем, чтобы действовать сообща в области общего интереса, составляет один из наиболее важных аспектов права на свободу объединений, без которого указанное право будет существенно умаляться в любом случае. В свете приведенного, а также прочих указанных Судом общих принципов возможности создания юридического лица с целью действовать сообща в области общего интереса, будучи одним из важнейших аспектов свободы объединений, Суд закономерно пришел к выводу, что отказ национальных органов власти предоставить статус юридического лица объединению физических лиц в конечном счете препятствует заявителю в реализации им права на свободу объединения (see, Moscow Branch of the Salvation Army v. Russia. No. 72881/01. 5 October 2006. § 59, 71). Через полгода Суд повторил аналогичную позицию по другому делу, опять же против Российской Федерации, где было установлено схожее нарушение прав Церкви сайентологии (see, Case of Church of Scientology Moscow v. Russia. No. 18147/02. 5 April 2007. § 64, 71 - 75). Иными словами, право на объединение предполагает возможность получения любым объединением статуса юридического лица, в противном случае, если государственные органы будут решать, предоставлять статус юридического лица объединению или нет, названное право будет нарушено в самом его основании. Указанная правовая позиция является для Суда ключевой по рассматриваемому вопросу (see, Sidiropoulos and Others v. Greece. Judgment of 10 July 1998. Reports of Judgments and Decisions 1998-IV. P. 1614. § 40. Gorzelik and Others v. Poland. No. 44158/98. 17 February 2004. § 88).

С позиций общих принципов нормирования НКО российский законодатель совершенно очевидно в настоящее время придерживается функционального (целевого) подхода, причем в свете указанного запретительного вектора правового регулирования названный подход приобретает самые неприглядные, дремучие формы, особенно это видно в ныне закрепленных полномочиях соответствующих органов на обращение с требованием в суд о принудительной ликвидации НКО, если фактически осуществляемая ею деятельность противоречит ранее провозглашенным целям. Подобное полномочие государственных органов - закономерное следствие целевого подхода, достигающее своего финального момента.

Между тем указанный подход, особенно в его наиболее жестких проявлениях, уже пытались реализовать в законодательной политике, однако, как показывает исторический опыт, ни к чему хорошему это не приводило, хотя при этом подобный негативный опыт почему-то быстро забывается. Так, в 1874 г. в штате Пенсильвания, США, был принят Закон, ограничивающий возможность создания НКО одной или несколькими целями, которые должны быть "законны и не вредоносны для общества" <54>. При этом в момент создания НКО ее учредителям следовало выбрать ту или иную цель деятельности из перечня, очерченного Законом, включавшего в себя пятнадцать возможных целей. Для того, чтобы вновь создаваемые организации неуклонно соблюдали указанные ограничения, было предусмотрено, что все вновь создаваемые НКО обязаны проходить процедуру одобрения их создания через суд, который решал, вправе та или иная организация начать свою деятельность или нет. Наконец, прокурор штата был приставлен к осуществлению надзора за последующей деятельностью таких организаций, причем если ранее заявленные цели деятельности не соблюдались, то подобная организация могла быть ликвидирована по иску прокурора <55>. Между тем практика применения указанного Закона, о которой американские юристы сегодня предпочитают не вспоминать как о позорной странице своей правовой истории, крайне интересна и поучительна.

--------------------------------

<54> See, Wood William H. What Are Improper Corporate Purposes for Nonprofit Corporations? 44 Dick. L. Rev. 264 (1940); Hansmann. Supra note 26, at 554.

<55> Симптоматично, что в российском законе аналогичное право прокурора было зафиксировано именно в связи с внесением указанных выше поправок (ср. п. 1.1 ст. 18 ФЗ о НКО в действующей редакции).

Как оказалось на деле, довольно безобидные на первый взгляд критерии "законной и не вредоносной для общества" цели деятельности вовсе не так просты. К примеру, в 1880 г. было отказано в регистрации НКО "Институт электротерапии", уставом которой предполагалось объединение ее членов на профессиональной основе, практикующих лечение электрическими волнами, поскольку для указанной деятельности требовалась "более высокая квалификация" <56>, между тем на сегодняшний день уже не одно десятилетие подобные методы лечения используются повсеместно. В 1914 г. получила отказ в регистрации Ассоциация хиропрактиков Пенсильвании по причине того, что термин "хиропрактик" не имел законодательного определения, однако сейчас хиропрактика (массаж позвоночника и шеи) - научно признанная область медицины <57>. В названных и многих других случаях учредители НКО лишались права образования организации лишь потому, что цель создания или деятельности НКО казалась суду противной закону.

--------------------------------

<56> See, Wood. Supra note 54, at 265.

<57> Id.

Примеры "вредоносных для общества" целей создания НКО еще более занимательны, при этом их количество огромно. Так, в 1983 г. было отказано в получении статуса организации "Русский американский защитник", поскольку применявшим закон чиновникам стало очевидно, что "возможная организация будет состоять только из русских, преследующих цели создания и насаждения дисциплины по образцу военной организации" <58>. Вслед за русскими такая же судьба постигла компанию "Д" ирландских добровольцев, Певческое общество Германии, Итальянскую организацию общего блага <59>. Иначе как анекдотичным нельзя назвать отказ в создании преследующего социальные цели Китайского клуба, случившийся в 1891 г. Основанием для отказа был указан следующий мотив: "Существенный риск, что организация может переключиться в своей деятельности на цели, опасные для общества, особенно потому, что уже на момент создания совет директоров и двенадцать из пятнадцати учредителей были китайцами" <60>.

--------------------------------

<58> Id., at 266.

<59> Id.

<60> Id.

Однако не только объединения по национальному признаку или нетрадиционные медицинские практики пугали властей. Основания для отказа в создании НКО стали расширяться, и каждый раз суд, разрешавший вопрос инкорпорации, находил то или иное обоснование опасности для общества. Так, Ассоциация взаимной защиты Солберри проиграла даже апелляцию и не получила статуса НКО, так как цели ее создания - страхование и получение возмещения на случай кражи имущества - были квалифицированы как опасные для сообщества, поскольку такая организация "не способствует реальному наказанию преступников". Организация по оказанию помощи незамужним бремененным женщинам, находящимся в госпитале, получила официальный отказ в регистрации, поскольку организация не пояснила, каким образом она собиралась помогать родившимся детям, а заботы об одних только роженицах здесь оказалось недостаточно <61>.

--------------------------------

<61> Id., at 267.

Однако если наличные или потенциальные жертвы краж так и не добились правды в вышестоящих судах, то как же были удивлены предприниматели, когда в 1908 г. было отказано в регистрации Ассоциации бизнеса Пенсильвании, поскольку создание организации, призванной помочь в совершенствовании законодательства, - эта цель была провозглашена ее учредителями при создании - была расценена судом как "вызывающая сомнения в допустимости создания подобной организации". Естественно, сомнения были разрешены не в пользу названной организации. Когда же возник вопрос о допустимости создания НКО, призванной защищать права и свободы личности, цели такой организации были также объявлены социально опасными, поскольку "личная свобода и так обеспечена для каждого человека законами Штатов" <62>. Можно было бы перечислять дальше сотни судебных казусов, отмеченных пятном позора надуманных отказов в создании НКО, однако пусть они и дальше таятся в архивах судов названного штата.

--------------------------------

<62> Id.

Результатом развития широчайшего дискретного усмотрения суда, что считать надлежащей целью создания и деятельности НКО, стали рост возмущения со стороны того самого общества, интересы которого должен был охранять суд от создания опасных НКО, и все более настойчивые требования обуздать произвол судей. Как оказалось, истоки произвола были заложены в благородном устремлении - оградить общество от социально опасных институтов, однако такое устремление сыграло злую шутку с самим обществом. В итоге после почти столетнего действия одиозный Закон был в 1972 г. отменен, и на смену ему пришел довольно либеральный акт, провозглашающий свободу создания НКО и фактически уведомительный механизм регистрации НКО. Однако один штат иностранного государства мало бы что сказал, если бы не общая тенденция либерализации законодательства о НКО <63>, начавшая проявляться повсеместно в 80 - 90-е гг. прошлого столетия, итогом которой стал отход от излишней "зарегулированности" в данной области.

--------------------------------

<63> Hansmann. Supra note 26, at 510.

Если обратиться к современному европейскому (континентальному) гражданскому законодательству, то в части, относящейся к НКО, наблюдается постепенный отход от функционального (целевого) критерия с закономерным в таком случае переключением на более либеральный, экономический подход. Так, в ряде европейских государств критерий цели даже на уровне закона для многих правопорядков не является определяющим <64>. В частности, согласно французскому Закону 1901 г., нормирующему деятельность ассоциаций, под ассоциацией понимается соглашение двух или нескольких лиц по объединению на постоянной основе их знаний или усилий во имя цели, отличной от распределения прибыли между такими лицами <65>. Голландский Гражданский кодекс аналогичным образом определяет НКО a contrario, указывая в ст. 26 кн. 2, что объединение (имеется в виду ассоциация, как НКО. - Д.С.) является юридическим лицом с членами, имеющими определенную цель, отличающуюся от указанной в п. 1 или п. 2 ст. 53 <66>, в свою очередь нормы, к которым отсылает легальная дефиниция объединения, посвящены целям деятельности кооперативов и обществ взаимного страхования, тем самым объединение как разновидность НКО определяется посредством указания на любую цель, отличную от целей создания и деятельности иных организаций. В одном из последних по времени принятия законов о НКО - Законе Австрии 2002 г. об ассоциациях (Vereinsgesets, VerG) ассоциация определяется как добровольный союз минимум двух лиц на долговременной основе для достижения определенной "идеальной цели" <67>. Наконец, даже в праве Германии, как отмечают исследователи немецкого законодательства о НКО, в сфере правоприменительной практики разграничение "идеальной" цели, ради которой должна создаваться НКО, и цели коммерческой крайне условно, при этом грань, разделяющая их, постоянно размывается <68>. Фактически в настоящее время допустимые цели, ради которых согласно немецкому праву может создаваться НКО, ограничены лишь общими требованиями: не допускается создание НКО и последующее расходование ее средств, если это нарушает требования законодательства или добрых нравов (это общее требование для всех организаций вне зависимости от их типа), нельзя вкладывать деньги в НКО, если такие вложения имеют целью недобросовестное ограничение конкуренции уже для сферы коммерческих организаций, наконец, нельзя создавать или поддерживать НКО, если такие действия имеют целью покрытие убытков от коммерческой деятельности <69>.

--------------------------------

<64> См.: Обзор правовых основ деятельности НКО, подготовленный Международным центром права некоммерческих организаций (ICNL). Legal Framework of NGOs in Western European Countries, available at ICNL's On-line Library at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

<65> France - Law of 1901, Relating to the Contract of Associations, art. 1, available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

<66> Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5 - 7 / Пер. с голл. М. Ферштман. 2-е изд. Лейден, 2000. С. 15, 24.

<67> NPO - Legal and Fiscal Frame of Associations in Austria, available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

<68> Neuhoff Klaus. The Legal and Fiscal Provisions for Nonprofit Activities and Institutions, Johns Hopkins University Comparative Nonprofit Research Project, Country Report - Germany (2006); Drobning Ulrich. Associations and Foundations in German Law, 1 (1992); available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

<69> Salamon Lester M. The International Guide to Nonprofit Law, 120 (N.Y.: John Wiley & Sons, Inc., 1997).

Итак, даже краткого сравнительно-правового анализа достаточно, чтобы понять, что и там, где целевой критерий изначально выставлялся в качестве основного для определения природы НКО, в настоящее время наблюдается отход от целевого (функционального) подхода и плавное сползание к экономическому подходу. Можно, конечно, здесь и завершить дальнейшее изложение, ограничившись ссылками на то, что зарубежный опыт для нас в этом вопросе мало что подтверждает, учитывая переходный характер российской экономики, однако если отбросить лукавство и демагогические фигуры, то, как представляется, приведенный выше исторический и правнополитический опыт нормирования вопросов создания и деятельности НКО имеет как раз колоссальное значение для последующего движения отечественного законодательства в рассматриваемой области. Особенно несерьезным подобный вывод может показаться в свете нынешней статистики по уже существующим юридическим лицам. Так, согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) по состоянию на 01.01.2007 всего было создано 3361205 юридических лиц, из них НКО составляли 613856 организаций <70>; для сравнения: общее количество обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью составляет 2264594 (примерно в четыре раза больше, чем НКО), акционерных обществ (открытых и закрытых) - 196909, т.е. втрое меньше, чем всех НКО, наконец, производственных кооперативов, формы, наиболее близкой к коммерциализированной НКО, было создано всего 27459 <71>.

--------------------------------

<70> Отчет о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 01.01.2007 (форма N 1-ЮР), официальная информация, предоставленная ФНС России.

<71> Структура организационно-правовых форм НКО согласно указанному выше отчету ФНС выглядит в России по состоянию на 01.01.2007 следующим образом: всего НКО 613856, из них: потребительские кооперативы - 62003, фонды - 14447, учреждения - 78230, некоммерческие партнерства - 22250, автономные некоммерческие организации - 15144, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) - 919, ассоциации крестьянских (фермерских) хозяйств - 903, территориальные общественные самоуправления - 1807, товарищества собственников жилья - 21880, садоводческие, огороднические или дачные некоммерческие товарищества - 35353, государственные корпорации - 153, юридические лица, регистрируемые в соответствии со специальным порядком (Минюст России), - 138940, прочие НКО - 221827.

Безусловно, можно, как это не раз бывало, попытаться пойти своим, особым путем, создать нечто "уникальное и максимальным образом отражающее российскую специфику", однако то самое "уникальное" применительно к базовому вопросу правовой политики в области законодательства о НКО лишь в очередной раз покажет всю несостоятельность поиска смысла в полной бессмыслице. Таким образом, основной вопрос правовой политики в области законодательства о НКО - какой критерий взять за основу отграничения НКО от организаций коммерческих - должен быть разрешен не в пользу дальнейшего ужесточения целевого (функционального) подхода, а, напротив, максимального его ослабления с последующим переключением (в ближайшей перспективе или по прошествии некоторого времени в связи с изменением политической конъюнктуры) на экономический (предпринимательский) подход. В конце концов, если указанного "переключения" регулятивного режима не сделает законодатель, то рано или поздно к нему подведет само гражданское общество, вопрос только в том, какой ценой и по прошествии какого времени: потребуется ли для этого пережить сотни отказов в государственной регистрации вновь создаваемых НКО и принудительной ликвидации многих существующих организаций либо, не тратя десятки лет, можно будет пройти данный путь очень быстро? Опасение, что чрезвычайно либеральный подход к нормированию НКО может породить волну злоупотреблений с помощью НКО, вряд ли имеет под собой серьезное основание, поскольку, как очень точно было подмечено в литературе <72>, когда-то, на заре развития корпоративного права, национальные правопорядки крайне неодобрительно относились к коммерческим корпорациям именно потому, что посредством их допускались (можно добавить: и допускаются) различные нарушения, однако потребовалось не одно столетие, чтобы сломать подобное отношение к коммерческим юридическим лицам.

--------------------------------

<72> Haller Louis P. The Model Nonprofit Corporation Act, 9 Baylor L. Rev. 309, 313-4 (1957).

Соответственно политико-правовой выбор в пользу целевого (функционального) критерия с закономерностью предполагает описание на уровне закона в той или иной форме (общим образом через критерии разрешенной цели (целей) деятельности, путем определения перечня разрешенных видов деятельности или посредством указания на виды деятельности, которые не могут осуществляться НКО вовсе) всех возможных видов деятельности НКО, а также законодательное описание и последующее поддержание - уже в области правоприменения - довольно громоздкого механизма, обеспечивающего соответствие фактической деятельности НКО разрешенному и допускаемому законодателем предмету деятельности. Между тем предлагаемый выше выбор в пользу экономического подхода не только делает бессмысленными искания указанного перечня допустимых видов деятельности НКО, но, напротив, снижая издержки законодательного регулирования, позволяет общим образом решить данную проблему: НКО вправе заниматься любой деятельностью, не запрещенной законом, в данном случае имеется в виду любая деятельность, не запрещенная любому иному юридическому лицу. Наконец, в особых, регулируемых специальным образом сферах деятельности, где государство устанавливает повышенные "требования на входе", деятельность НКО может быть лимитирована специальным образом, в том числе посредством введения более жестких ограничений, доходящих до полной невозможности НКО осуществлять определенные виды деятельности в подобных регулируемых областях. Однако и в этом случае недопущение или существенное ограничение НКО по части осуществления определенных видов деятельности должно быть не произвольным, осуществляемым по слепому велению законодателя или наитию уполномоченного регулятора в той или иной области хозяйствования, а соответствовать конституционным принципам равенства, соразмерности (пропорциональности средств правового регулирования преследуемым целям) и легитимности. Соответственно ограничения на осуществление определенных видов деятельности в регулируемых государством сферах для НКО могут быть введены тогда, когда само по себе участие НКО в регулируемой сфере или осуществление ею определенной деятельности (например, банковская и страхования деятельность, деятельность на рынке ценных бумаг по доверительному управлению средствами инвестирования и т.п.) сводит на нет цели особого правового регулирования или делает невозможным обеспечение того уровня защищенности участников оборота, ради которого вводится специальное регулирование. Иными словами, любые ограничения доступа НКО в регулируемые государством сферы хозяйствования должны носить точечный характер и отвечать указанным принципам.

После ответа на два из трех вопросов, имеющих принципиальное значение для правовой политики в области законодательства о НКО, необходимо определиться с запретом на распределение прибыли между участниками НКО (для НКО, основанных на членстве, в то же время для прочих НКО, например, являющихся средством простого аккумулирования и перераспределения финансовых средств, данная проблема неактуальна). В отличие от рассмотренных выше вопросов данный момент существенно не различается в зависимости от того или иного политико-правового выбора: как при целевом (функциональном), так и при экономическом подходе к НКО запрет на распределение прибыли является общим элементом правовой конструкции подобного юридического лица. Как было показано выше, критерий нераспределения прибыли лишает НКО способности к максимизации прибыли, с одной стороны, и при этом, с другой стороны, исключает - с точки зрения права - возможность для формализации контроля над подобной организацией со стороны участников НКО и последующей передачи такого контроля сторонним лицам, не участвующим в осуществлении ее деятельности. Это в свою очередь ставит экономически обоснованный барьер бесконтрольной коммерциализации таких организаций и делает невозможным вытеснение ими коммерческих организаций из оборота.

Соответственно для поддержания указанной логики, обнаруживаемой не столько в области правовой, сколько в экономической, предлагается сохранить критерий нераспределения прибыли (запрет на распределение прибыли среди участников НКО) в качестве главного и единственного критерия отграничения НКО от коммерческих организаций. Иными словами, данный критерий следует обозначить как системообразующий для обособления на уровне позитивного права (гражданского законодательства) НКО в качестве особого типа юридических лиц, при этом указанного критерия вполне достаточно для подобного обособления, а в совокупности с экономическим подходом на уровне доктринального правопонимания НКО может быть проведена и завершена типологизации юридических лиц.

Достаточность для выделения на законодательном уровне НКО в обособленный тип юридических лиц по критерию нераспределения прибыли проявляется кроме прочего в том, что существует указанный запрет для любой НКО, даже если она начинает систематически осуществлять деятельность, приносящую прибыль. При намеренно "пробельном" регулировании со стороны законодателя вопросов внутреннего управления делами подобной организации (действительно, если посмотреть как на российское, так и на зарубежное законодательство в рассматриваемой области, вопросы управления НКО и прочих внутренних отношений на уровне позитивного права урегулированы крайне фрагментарно) и запрете на распределение прибыли становится понятным, что внутренние отношения коммерциализированной НКО во многом схожи с производственным кооперативом. Аналогично тому, как это наблюдается в кооперативах, лица, которые своим личным трудовым участием вовлечены в деятельность, приносящую прибыль, в данном случае это работники НКО, способствующие генерированию новых денежных поступлений для НКО, получают часть прибыли подобной организации, причем не посредством распределения прибыли по модели дивидендных выплат (распределение идет не среди участников (учредителей), создавших НКО), а путем выплаты конкретным физическим лицам известной компенсации за трудовую деятельность либо за оказанные услуги, которые оказывались контрагентам НКО от имени самой НКО усилиями ее работников. Тем самым если в коммерциализированной НКО и есть некий аналог распределения прибыли, то подобное распределение, не нарушая указанного выше требования недопустимости распределения прибыли между участниками НКО, является распределением между работниками НКО и прочими лицами, своим личным участием способствовавшими получению такой прибыли, при этом подобное распределение осуществляется путем выплаты компенсации, схожей с заработной платой по трудовому договору, т.е. является компенсацией за ранее осуществленную деятельность. Названная компенсация не коррелирует ни со статусом участника НКО, ни с влиянием на дела НКО (например, с правом голоса - для НКО, основанных на членстве, на величине пожертвования - для благотворительных НКО, аккумулирующих и перераспределяющих средства), наконец, ни с фактом участия в создании такой организации - ни один из указанных моментов, имеющих значение для коммерческих организаций при распределении и фиксации корпоративного контроля, участия в распределении прибыли, применительно к НКО не срабатывает. Соответственно, как только определенное лицо утрачивает связь с НКО либо доля участия такого лица в генерировании денежных потоков НКО сокращается, доля прибыли, получаемая подобным физическим лицом в виде компенсации за трудовую деятельность или оказываемые услуги, сокращается, а возможно, и вовсе сходит на нет.

Наконец, личностный момент, отражающийся в распределении прибыли фактически только среди работников и управленцев НКО - всех тех, кто участвует в развитии коммерциализированной деятельности конкретной НКО, - проявляется также в ином аспекте: будучи сугубо личным, подобное участие не может отчуждаться или переходить по наследству к правопреемникам. Наиболее ярким примером подобной ситуации может быть место профессора в университете, имеющего особые заслуги, партнера в консалтинговой фирме, значимого специалиста в коммерциализированном негосударственном медицинском заведении и т.п. Всюду в названных и во многих иных аналогичных примерах, где возникают коммерциализированные НКО, подобные организации показывают типичный пример юридического лица, относимого к союзам лиц, где чрезвычайно силен личностный элемент, причем сопряженный с персональным трудовым участием.

В свете всего вышеизложенного при дальнейшем развитии законодательства о НКО предлагается, с одной стороны, не отказываться от требования недопустимости распределения прибыли среди участников НКО, однако, с другой стороны, не развивать каким-либо специальным образом указанное ограничение и тем более не пытаться распространить его на прочих лиц, связанных с такой организацией (работников НКО, ее менеджеров). Словом, запрет на распределение прибыли должен коррелировать лишь со статусом участника (учредителя) НКО: от одного факта создания НКО или принадлежности к составу участников (членов) подобной организации соответствующее лицо не вправе притязать на получение или получать какие-либо выплаты от НКО, составляющие часть ее прибыли. При наличии подобного, минимального по своему содержанию, запрета законодательство о НКО начинает полностью отвечать экономической логике рассматриваемых отношений, при этом будут достигаться известный баланс и равновесие регулятивных целей, преследуемых государством (недопустимость бесконтрольной коммерциализации НКО, которая могла бы иначе привести к замещению коммерческих организаций со стороны НКО), и свобода частноправовых субъектов (стремление участников оборота действовать максимально удобным для них образом).

Итогом предлагаемого системного реформирования как в правопонимании, так и на уровне законодательной политики станет достижение положения, при котором сами участники оборота, задаваясь целью выбрать организационно-правовую форму юридического лица, будут в состоянии выбирать не из конечного набора предлагаемых правопорядком допустимых форм коммерческих организаций, а из всего множества форм организаций, в том числе некоммерческих. При этом в свете предлагаемых "правил игры" участники оборота, наделенные правом широчайшего выбора правовых форм, будут изначально понимать, что, избирая форму НКО для ведения на регулярной основе коммерческой деятельности, т.е. избирая неадекватную содержанию предполагаемой деятельности правовую форму, указанные лица будут лишены всех тех преимуществ, которыми обладает форма коммерческой организации для ведения бизнеса (фиксация корпоративного контроля, участие в распределении прибыли, передаваемость участия и т.п.). Однако если форма НКО избирается для осуществления смешанной (предпринимательской и некоммерческой) деятельности, то предлагаемый либеральный подход к нормированию деятельности НКО позволит снять все практические проблемы и сократит издержки правового регулирования (для законодателя и для участников оборота). Наконец, подобная либерализация, не сковывая развитие всех НКО, позволит наиболее коммерциализированным НКО со временем сменить форму на коммерческую, а коммерческим организациям, изначально созданным в неверной (с точки зрения осуществляемой ими фактически деятельности) организационно-правовой форме, преобразоваться в НКО. Иными словами, предлагаемое законодательное решение может оказаться тем наилучшим законом, который является таковым лишь потому, что переводит на уровень позитивного права положение, сложившееся или складывающееся на практике.

При решении более частных вопросов законодательной политики указанный подход с необходимостью предполагает проведение в жизнь вполне логичных в таком случае изменений, направленных на известное "выравнивание" системы юридических лиц гражданского и торгового права, а также на синхронизацию отдельных правовых конструкций, лежащих в основе того или иного юридического лица. Так, если законодатель будет предоставлять право выбора типа юридического лица, то примерный набор форм как коммерческих, так и некоммерческих организаций - с позиций их смыслового содержания - не только не может существенно различаться, но также крайне желательно, чтобы он по возможности совпадал, в противном случае набор организационно-правовых форм юридических лиц одного типа будет предоставлять необоснованные преимущества по сравнению с другим типом. Естественно, юридические лица одного и другого типа будут существенно отличаться в ряде ключевых моментов, однако такие различия будут проистекать из того назначения, ради которого организация одного и другого типа вводится в оборот позитивным правом: для коммерческих организаций - участие в коммерческом обороте, для некоммерческих - участие в любых не запрещенных законом сферах. Соответственно правовая конструкция коммерческих организаций максимально возможным образом должна обслуживать интересы ее участников по максимизации прибыли, а модель НКО должна быть ориентирована на то, чтобы предоставить участникам такой организации статус юридического лица, не более того.

В свете вышеизложенного предлагается существенно сократить перечень допустимых законодательством организационно-правовых форм НКО, приведя при этом все множество существующих форм к конечному набору понятных и логичных смысловых конструкций (по подобию коммерческих организаций в области НКО практически во всех странах континентальной Европы существует в некотором смысле набор идеально-типических моделей НКО: для аналога союза лиц - ассоциация (Verein, § 21 - 79 BGB), для обособления или "персонализации" имущества в обороте либо для перераспределяющей финансовые средства организации - учреждение либо фонды (Stiftungen, § 80 - 88 BGB), для специальных организаций, обеспечивающих поддержание общественно значимых проектов, - эндоументы (endowment) и пр.). Подобное "выравнивание" представляется необходимым не для целей "чистоты конструкции" или академической дидактики, а для того, чтобы обеспечить понятное и последовательное законодательное регулирование НКО и всех юридических лиц вообще, поскольку в отсутствие приведенной к единому знаменателю системы НКО сложно проводить выдержанную законодательную политику в данном вопросе. Система коммерческих организаций в свою очередь также могла бы обогатиться за счет заимствования отдельных правовых построений, созданных и развиваемых в рамках законодательства о НКО: речь идет о проблеме так называемых неправосубъектных организаций, применительно к коммерческим организациям именуемых корпорациями de facto. Разработки, содержащиеся даже в действующем законодательстве о НКО, могли бы, вероятно, заложить основу для позитивного решения корпораций de facto, но уже в сфере коммерческих организаций, однако подобные вопросы, учитывая предмет настоящего исследования, остаются здесь без специального рассмотрения.

Некоторая дифференциация правового режима НКО если и желательна при реализации предлагаемого подхода в правовом регулировании некоммерческого сектора, то должна осуществляться в рамках не гражданского, а налогового законодательства. Значительная часть иностранных правопорядков предоставление налоговых льгот НКО увязывает не просто со статусом организации как некоммерческой, но также требует специального подтверждения фактически осуществляемой деятельности для целей получения специальных вычетов или освобождения от налогообложения деятельности НКО. Таким образом, вопросы статуса НКО вне зависимости от налогового режима регламентируются гражданским законодательством (законом, определяющим статус организации), а налоговые моменты особым образом определяются налоговым законодательством, при этом подобная модель законодательного регулирования позволяет обеспечивать гибкость в регулировании отношений, возникающих по поводу участия в НКО, и жесткость в обеспечении фискального интереса государства <73>.

--------------------------------

<73> В качестве примеров указанного подхода можно привести Германию, где для целей налогообложения НКО существует перечень допустимых видов деятельности, позволяющих получать льготы, Австрию, где выделяется три группы видов деятельности НКО, облагаемых различным образом, наконец, США, где для получения льгот НКО обязана отвечать множеству критериев, устанавливаемых Службой внутренних доходов (см.: Материалы по различным государствам, размещенные в электронной библиотеке Международного центра права некоммерческих организаций (ICNL), available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007]).

Изменение систематики юридических лиц при возможном реформировании законодательства о НКО, безусловно, проявит более глубокие проблемы всего гражданского законодательства, на которых следует остановиться подробнее. Главным образом все частные проблемы, связанные со все возрастающим участием НКО в коммерческом обороте и с неизбежной в таком случае коммерциализацией НКО, сосредоточены вокруг проблемы ответственности НКО и обеспечения реальной имущественной ответственности такой организации ex post, т.е. тогда, когда НКО уже привлекается к ответственности и наступает "время платить".