1. Рост нагрузки на судебную систему, проблемы с компетенцией и дестабилизация оборота:

- в принципе, здесь все понятно – суды были бы перегружены, оборот дестабилизирован судебным вмешательством;

- обостряются проблемы злоупотребления со стороны судей.

2. Риски переноса издержек на адресатов патерналистской опеки, кросс-субсидирования и блокирования взаимовыгодных сделок:

- ограничения свободы договора приводят к нарушению баланса между ценой и неценовыми условиями договора (а это может плохо отражаться и непосредственно на том, кого право защищает);

- суть кросс-субсидирования – когда одна категория клиентов некой компании фактически оплачивает восстановление справедливости в договорах этой компании с иными клиентами (так, улучшение положения проблемных заемщиков оплачивается повышением стоимости кредитных средств для всех заемщиков);

- патерналистская защита может лишить стимула заключать сделки с защищаемыми категориями контрагентов.

3. Феномен «научения»:

- идея: патернализм дестимулирует рост рациональности участников оборота, т.к. уберечь от краха участников оборота может процесс "научения" на собственных и чужих ошибках;

Возможный компромисс…

→ должен презюмироваться антипатернализм; отступать от этого можно только при наличии крайне убедительных оснований, перевешивающих очевидные преимущества договорной свободы;

→ есть МИНИМУМ 3 СЛУЧАЯ, КОГДА МОЖНО ОТВЕРГНУТЬ ЭТУ ПРЕЗУМПЦИЮ (*и то – аккуратно отвергнуть):

1. при наличии значительного разрыва в переговорных возможностях сторон (типичный пример – потребительский статус контрагента);

2. при наличии у одного из контрагентов статуса, извиняющего вызванный иррациональностью или неинформированностью просчет при согласовании условий (например, договоры купли жилья гражданами);

3. когда несправедливость и нерациональность договорных условий носят настолько вопиющий характер, что это презюмирует наличие некоторых пороков воли



Проанализируем их подробно:

Неравенство переговорных возможностей:

Из решения КС Германии: «Если переговорная сила одной стороны настолько диспропорционально велика, что договорное регулирование становится фактически односторонним, договор превращается в диктат. Там, где отсутствует примерное равенство переговорной силы сторон, справедливый баланс интересов сторон не может быть обеспечен посредством одного лишь договора».

Этот критерий является наиболее признанным в странах как общего, так и континентального права.

Что происходит:

- одна сторона имеет исключительное или преимущественное влияние на содержание контракта;

- другая сторона лишена такой возможности в силу:

• статуса;

• непрофессионализма;

• нехватки экономических ресурсов или времени на ведение длительных переговоров;

• зависимого положения;

• наличия монополии и др.

- при определении неравенства переговорных возможностей суду следует учитывать:

→ подавляющую рыночную власть у одной из сторон;

→ ситуативную рыночную власть (вследствие резких колебаний рынка, чрезвычайных ситуаций и др. – например, у таксиста в условиях теракта);

→ ассиметрию информации и профессионализма (например, лицензионный договор в области пр. обеспечения – непрошаренного юзера легко обвести);

→ наличие доверительных отношений и личной зависимости (между членами семьи, врачом и пациентом, клиентом и адвокатом и др.)

Извинительность иррационального или неосведомленного выбора

- суть: пенсионерке вполне извинительно неправильно рассчитать кредитную ставку и не смочь погасить на этом основании кредит;

- для многих стран повышенный патернализм применительно к сделкам ипотечного кредитования на приобретение жилья – такие сделки люди совершают обычно очень редко и риски высоки;

Вопиющая несправедливость

- речь о ситуации, когда одного взгляда достаточно, чтобы прийти к выводу, что при заключении договора имел место тот или иной дефект – порок воли или иное.

6. Общие принципы патерналистского ограничения:

1. Принцип «дозированного» патернализма:

- во-первых, только при наличии вышеописанных трех оснований (переговорное неравенство, неосведомленность, вопиющая несправедливость);

- даже если есть эти основания – все равно ОЧЕНЬ аккуратно – и ТОЧЕЧНО; ведь все эти основания имеют разные степени, например, переговорное неравенство в какой-то степени есть всегда;

2. Уточнение сферы допустимого патернализма:

- что делать в случае сделок а) между гражданами, б) между НКО и гражданами, в) между НКО, г) между КО и НКО и др.;

- ответ тот же: смотрим конкретную ситуацию.

* Важно: люди очень остро реагируют на изменение базовых характеристик предмета договора или колебания цены, но будут куда менее щепетильны к своим собственным интересам, когда речь заходит о скрытом изменении цены в виде ухудшения периферийных условий.