Мой конспект!!!!!!

Глава 2. Общие инструменты ex post контроля справедливости договорных условий в контексте российского права

1. Общие замечания:

- учитывая характеристику РФ в качестве социального государства, защиты слабой стороны договора избежать у нас просто невозможно;

- в действующем ГК очевидны признаки многокомпонентной европейской модели контроля справедливости договорных условий (а не унитарной американской).

Как сделать ее эффективной – в ней нужно было бы выделить два основных уровня суд. контроля:

1. нужно сформировать правовые основания судебного контроля справедливости договоров, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможностей (в основном, потребительских);

2. нужно иметь общий механизм контроля несправедливых условий на те исключительные случаи, когда аномальное содержание договора однозначно требует судебного вмешательства, но отсутствуют достоверные доказательства наличия пороков воли или эксплуатации явного неравенства переговорных возможностей;

- что касается нынешней действующей системы: сейчас из инструментов ex post контроля справедливости в законе закреплены:

1) ст. 428 ГК РФ (общая норма, дающая суду право ограничить свободу договора в части несправедливых условий договора присоединения);

2) ст. 179 ГК РФ (оспаривание кабальных сделок);

3) ст. 16 Закона о защите прав потребителей (о запрещении договорных условий, нарушающих права потребителя, предусмотренные потребительским законодательством (в ее интерпретации в качестве ex post "корректора" судами);

4) ст. 333 ГК РФ (нацелена на ex post коррекцию свободы договора в части размера договорной неустойки);

5) п. 3 ст. 42 СК РФ (запрет указывать в брачном договоре условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение);

6) нормы Закона о защите конкуренции (дают основания для оспаривания несправедливых договорных условий, навязываемых в результате злоупотребления доминирующим положением).

7) !! ст. 10 ГК РФ (норма «последней инстанции» о недопустимости злоупотребления правом).

Статья 428

• Феномен стандартизации договорных условий:

- стандартные условия договора, которые одна сторона либо принимает, либо нет, - обычное дело для ПОТРЕБИТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ;

Договор присоединения – договор, условия которого выработаны одной стороной, в то время как другая никакого участия в выработке условий договора не принимает.

ТАКИМ ОБРАЗОМ, сделка заключается путем присоединения.

Очевидные плюсы: оперативность и сокращение транзакционных издержек.

Но есть и риски: в первую очередь, риск заключения договора с не очень справедливым содержанием, наиболее выгодным той стороне, которая разрабатывает стандартные условия, и часто ущемляющим интересы присоединяющейся стороны.

!! ПОЧЕМУ КОНТРАГЕНТ СОГЛАШАЕТСЯ НА НЕСПРАВЕДЛИВЫЕ СТАНДАРТИЗОВАННЫЕ УСЛОВИЯ?

1. если стандартизирующая стороны не готова идти на переговоры, согласие контрагента вынужденное - особенно если есть явное неравенство переговорных возможностей;

2. даже если сторона, использующая стандартные условия, теоретически и могла бы пойти на переговоры, попытка контрагента их инициировать часто сопряжена со значительным ростом его транзакционных издержек;

3. очевидное неравенство переговорных возможностей возникает при заключении договора между профессиональным коммерсантом и потребителем (последний просто не понимает ни фига)

4. если несправедливые условия содержатся в периферийных условиях, а не в основных, обычный потребитель халатнее к ним относится;

и др.

О ЧЕМ МЫ, СОБСТВЕННО: многие ли из нас читают лицензионные условия компьютерной программы перед ее установкой?

• Характеристика и сфера применения ст. 428 ГК:

- предусматривает право суда по иску присоединяющейся стороны расторгнуть или изменить договор присоединения, если при его заключении присоединяющейся стороне были навязаны явно несправедливые условия.

1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

2. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

3. При наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте 2 настоящей статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Мнение авторов – крайне неудачная редакция, поэтому ее почти не применяют на практике.

Проблемы:

- непонятно, какие договоры мы относим к договорам присоединения:

→ такие, когда нет никакой возможности иным образом заключить договор,

или

→ такие, когда присоединение предлагается, но можно и попробовать иначе заключить договор.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА: если нет нормы закона, прямо или косвенно указывающей на то, что конкретный договор заключается по модели присоединения, нет и договора присоединения.

Но: это НЕ вытекает из смысла статьи 428 ГК и уж точно НЕ помогает защитить «слабую» сторону в договоре.

Мнение авторов – как надо трактовать?

Суть стандартной формы – не то, что в силу позитивного права договор данного типа мог быть заключен сторонами "не иначе как путем присоединения", а то, что условия конкретного спорного договора фактически могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к ним.

Поэтому договор присоединения – это всякий договор, который был в отдельно взятом случае заключен путем присоединения к стандартным условиям, сформулированным одной из сторон для многократного применения, в ситуации, когда присоединяющаяся сторона в силу ограниченных переговорных возможностей не имела реальных шансов существенно повлиять на содержание выставленных условий.

И – УРА: в ИП №146 ВАС РФ отказался от позиции, которую мы отвергли, и признал договор потребительского кредита договором присоединения в силу того, что:

- договор носил типовой характер,

- его условия были заранее определены банком, с заемщиком не обсуждались и в силу внутренних правил банка изменению по предложению контрагентов не подлежат,

- из-за чего заемщик был фактически лишен возможности влиять на содержание договоров.

ТАКИМ ОБРАЗОМ, он решил вопрос о том, что это вопрос факта, а не вопрос права.

• Что касается переговорных возможностей:

- нужно зафиксировать, что у присоединившейся стороны не было реальной возможности существенно повлиять на содержание условий договора и избежать заключения договора путем вынужденного присоединения;

- суд должен отказывать в признании спорного договора договором присоединения в ситуации, когда у присоединившейся стороны была свобода выбора контрагента и контрактных условий;

• Стандартный характер условий:

- по закону условия договора присоединения закрепляются в предложенных одной из сторон "формуляре или иной стандартной форме";

Мнение авторов: лучше бы определить договор в стандартной форме как «предложенный одной из сторон текст договора, содержащий в той или иной его части стандартные условия».

! Какие признаки СТАНДАРТНЫХ УСЛОВИЙ можно выделить при анализе зарубежного опыта:

1) данные условия предлагаются одной из сторон при заключении договора;

2) они сформулированы этой стороной или третьим лицом заранее;

3) они рассчитаны на неоднократное использование в отношении широкого круга контрагентов.

По мнению авторов, у нас тоже надо сделать что-то подобное.

!!!

ВАЖНО:

• Каково значение наличия в таком договоре некоторых нестандартизированных условий (сформулированных для этого конкретного договора)?

• Превращает ли это СТАНДАРТИЗИРОВАННЫЙ договор в НЕСТАНДАРТИЗИРОВАННЫЙ?

Увы, многие суды считают, что ДА, превращает. Но это буквальное прочтение ст. 428 ГК.

Ведь некоторые условия, например, СРОКИ – очень часто являются нестандартизированными условиями, а это очень важные условия.

Мнение авторов: не должны нестандартизированные условия моментально лишать лица защиты по ст. 428 и «убивать» стандартизированный договор (!).

!!! ИП ВАС №147 «...тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и т.п.), не препятствует применению пункта 2 статьи 428 ГК РФ к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия».

Так что ВАС с авторами СОГЛАСИЛСЯ.

Выводы авторов:

• наличие в договоре ряда нестандартизированных условий не препятствует его возможной квалификации в качестве договора присоединения в части стандартных условий, которые фактически могли быть приняты другой стороной лишь путем присоединения к ним без возможности существенно повлиять на их содержание.

• проведение переговоров по отдельным стандартным условиям и даже их корректировка по результатам таких переговоров сами по себе не блокируют возможность применения к другим стандартным условиям ст. 428 ГК.

• наличие в стандартной проформе договора возможности выбрать те или иные заранее предусмотренные предложившей ее стороной варианты условий само по себе не лишает их статуса стандартизированных.

• даже тот факт, что сильная сторона вела переговоры непосредственно по спорным условиям и пошла по ним на "косметические" уступки, сам по себе не исключает возможности признания применимости к таким условиям инструментария защиты, предусмотренного в ст. 428 ГК РФ.

!!! Возможно, критерий стандартизации вообще стоит устранить – уж слишком много от него проблем; а просто отставить в качестве критерия дисбаланс переговорных возможностей, лишающий слабую сторону реального шанса на сколько-нибудь равноправное участие в разработке условий договора и вынуждающий слабую сторону присоединиться к навязанным условиям.

!!! Нужно изменить текст ст. 428 так, чтобы защита распространялась и на коммерсантов. И ИП ВАС №147 на это ПОШЕЛ, применив правила для защиты от несправедливых условий договора предпринимателя посредством аналогии закона. Просто это можно допускать в более ограниченном количестве случаев, когда ну совсем запредельное неравенство переговорных возможностей, например.

*Еще одно решение «контра легем».

• Критерии несправедливого договорного условия по ст. 428 ГК:

В самой статье закреплены три фактора в качестве критериев:

1) условие лишает присоединяющуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида;

2) условие исключает или ограничивает ответственность стороны, его предложившей, за нарушение обязательства;

3) условие в силу иных причин явно обременительно для присоединяющейся стороны настолько, что она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы его при наличии у нее возможности участвовать в его определении.

Мнение авторов: эти три критерия надо использовать все вместе, в совокупности, для определения общих моментов. Но вообще ключевой критерий несправедливости – явная обременительность условия, которая должна оцениваться судом с учетом обстоятельств конкретного спора, степени неравенства переговорных возможностей, всего содержания договора в целом, его цели и других факторов.

• Последствия признания судом условия несправедливым:

Исходя из смысла ст. 428 - два возможных последствия квалификации условия в качестве несправедливого - судебное изменение или расторжение договора:

Мнение авторов: расторжение НЕ решает проблемы старой стороны, а только новые создает (!).

Варианты зарубежных стран:

1. вариант ничтожности несправедливого условия (Германия).

- слабая сторона могла бы как подать иск с просьбой признать факт ничтожности данного условия, так и заявить об этом в суде в качестве возражения на иск сильной стороны;

- сильная сторона должна осознавать, что в случае попытки злоупотребить своими переговорными преимуществами явно несправедливые условия просто не будут признаны действительными;

2. вариант, предусматривающий право слабой стороны оспорить несправедливое условие путем одностороннего заявления, действующего с обратной силой (Голландия, МЧП);

3. признание условия необязательным для слабой стороны договора (ДЦФР);

4. отказ в защите права (по сути - отказ в судебном признании спорного условия):

- другая сторона должна в соответствии с принципом добросовестности учесть, хотя бы и в минимальной степени, разумные интересы слабого партнера и воздерживаться от очевидного злоупотребления своей властью;

- если сильная сторона включает в состав своих условий явно несправедливые, "репрессивные" условия, то она злоупотребляет своим правом, вытекающим из свободы договора – поэтому суд может отказать ей в защите права.

Мнение авторов: в РФ подошли бы либо (1), либо (4).

2. Иные механизмы судебного ex post контроля справедливости договорных условий:

→ кабальные сделки:

Ст. 179 ГК - сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств "на крайне невыгодных" для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего;

ПРИЧЕМ как целиком, так и в «невыгодной» части.

И тут мы имеем все те же критерии:

- стечение тяжелых обстоятельств предопределяет неравенство переговорных условий из-за ситуативной рыночной власти одной из сторон;

- знание контрагента о тяжелом положении другой стороны и использование этого предопределяет злоупотребление правом;

- в результате стечения тяжелых обстоятельств заключенный договор содержит явно несправедливые условия.

Статья 179 судами применяется крайне редко из-за реституции в пользу государства, тяжести доказывания тяжелых обстоятельств, умысла контрагента и др. А если будет реформирован ГК, то кабальные вообще сделки останутся только для уточнения общего режима защиты слабой стороны по ст. 428.

→ законодательство о защите прав потребителей:

Потребитель – это исключительно гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Ст. 16 Закона о защите прав потребителей – условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

!!! ИП ВАС №146: в договорах с потребителями недействительными являются любые условия, ограничивающие права потребителя, которые предусмотрены диспозитивными нормами российского законодательства.

ВАС сильно расширил толкование очевидно со сферы защиты прав потребителей на общеправовую. И это недопустимо, по мнению авторов, в этом случае:

- очевидно, далеко не всякое отступление от диспозитивной нормы договорного права приводит к включению в договор явно несправедливых условий;

- если нормы, непосредственно регулирующие потребительские договоры, прямо предусматривают право сторон оговорить иное, это вряд ли может означать безусловную ничтожность любого договорного условия, отступающего от нее в пользу предпринимателя;

- справедливость договора должна определяться с учетом всего содержания договора в целом (некоторое отступление от определенной диспозитивной нормы в пользу предпринимателя может оказаться вполне оправданным с учетом конкретной специфики структуры прав и обязанностей спорного договора, обычаев оборота и "компенсироваться" предоставлением потребителю преимуществ в части иных договорных условий);

→ снижение договорной неустойки:

Ст. 333 ГК.

- тут патернализм допустим для защиты граждан и НКО; а вот для КО – вопрос сложный (ведь когнитивные ошибки, например, переоценка своих возможностей, коммерсанту непростительны) – только при наличии следующих условий:

(1) при наличии убедительных доказательств того, что его переговорные возможности при заключении договора были ущемлены настолько, что он был лишен реальной возможности существенно влиять на содержание договора, либо

(2) в случаях, когда размер неустойки настолько запределен, что суду очевидно: он бы никогда не был бы согласован при отсутствии пороков воли или явного дисбаланса переговорных возможностей.

→ принцип недопустимости злоупотребления правом:

- в последнее время часто используется: ВАС РФ (ИП №127) указал на то, что злоупотребление правом при заключении сделки в нарушение ст. 10 ГК дает основания для признания сделки ничтожной как противоречащей закону, т.е. в рамках применения ст. 168 ГК.

3. Оценка справедливости договорных условий:

- некоторые условия ВООБЩЕ не могут быть предметом судебного контроля:

• условия, которые воспроизводят императивные нормы НПА;

• условия, которые воспроизводят диспозитивные нормы НПА;

• условия, которые закреплены в типовых договорах, утвержденных НПА и являющихся обязательными для договоров данного типа;

• условия, не соответствующие императивным нормам закона (тут будет просто ничтожность и ст. 168 ГК);