III. В зависимости от структуры ипотечного правоотношения права залогодержателя можно подразделить на:

- права при заключении договора об ипотеке;

- права в период действия договора об ипотеке, но до наступления срока исполнения основного обязательства;

-права в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) ос­новного обязательства.

Классификация эта достаточно условна. Говоря о первой группе прав, надо отметить, что при заключении договора об ипотеке залого­держатель не наделен еще субъективными правами как таковыми - они возникнут позже на основании вступившего в силу договора. На стадии заключения договора речь может идти о предоставленных законом пра­вовых возможностях, в рамках которых могут действовать стороны. Какие требования и в каком объеме кредитор вправе обеспечить ипоте­кой? Какое имущество может быть принято им в залог? Где и как мож­но получить информацию о предполагаемом объекте ипотеки? Эти и другие вопросы требуют специального рассмотрения, поскольку каса-

¹ См.: Победоносцев К.П. Указ. раб. С. 582-583.

² См., например: ЗвоницкшА.С. Указ. раб. С. 311-312.

87

ются основы, фундамента ипотечного правоотношения в целом, содер­жания и объема прав залогодержателя.

В литературе встречается более узкий подход к классификации прав залогодержателя. Его мы находим, в частности, у А.С. Звоницкого. «Права залогодержателя (за исключением права передачи закладной), -пишет он, - сводятся к двум пунктам: а) к праву взыскания капитальной суммы и процентов по наступлении соответственных сроков, и б) к пра­ву вмешательства в действия собственника, обесценивающие имение»¹. Представляется, однако, что для полного и основательного рассмотре­ния всех прав залогодержателя ограничиваться этими двумя пунктами было бы недостаточно. Если, к примеру, в залог будет передано имуще­ство, изъятое из оборота, то даже при правильно оформленном договоре (который будет недействительным по материальным основаниям) о правах ипотечного кредитора по этому договору речь вести уже не при­дется.

Вторая и третья группы прав разграничены на том основании, что исполнение основного обязательства является главным вопросом, без которого установление ипотеки как обязательства акцессорного вообще не имело бы смысла. Исполнение или же неисполнение основного обя­зательства влечет вполне определенные правовые последствия по дого­вору об ипотеке, и от этого юридического факта напрямую зависит осуществление прав ипотечного кредитора. Данная классификация в основе своей связана с сущностью и структурой ипотечного правоот­ношения, о чем речь пойдет ниже.

Для последовательного и наиболее полного разбора прав залого­держателя максимум удобств предоставляет именно эта классификация; она же традиционно лежит в основе ипотечного законодательства. На нее будет опираться дальнейшее изложение материала в настоящей ра­боте, однако прежде необходимо остановиться еще на нескольких возможных классификациях, позволяющих глубже вникнуть в пробле­матику.

IV. Связь прав ипотечного кредитора с принципами ипотеки также может служить основанием классификации. Современное ипо­течное законодательство, как уже говорилось, базируется на трех прин­ципах: публичности, специальности и приоритете. Механизм «работы»

Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 355.

88

каждого из них проявляется в субъективных правах сторон ипотечного правоотношения - точно так же, как те или иные субъективные права лица основываются на каком-то из этих общих принципов.

V'. Двойственная природа ипотеки позволяет выделить права, носящие вещный, обязательственный или смешанный характер. Правда, такая классификация представляет в большей степени теорети­ческий, нежели практический интерес и нужна, скорее, для раскрытия самой юридической природы ипотеки через права сторон правоотноше­ния. Характеристика тех или иных прав вполне возможна в рамках иных классификаций.

Рассмотренные ранее классификации охватывают также права ипотечного кредитора, предусмотренные императивными либо диспо-зитивными правовыми нормами, а также права, различаемые в зависи­мости от правового титула залогодателя на объект ипотеки, а потому специально выделять эти основания не имеет смысла.

VI. Последним весьма существенным основанием классифика­ции молено назвать вид нарушений прав ипотечного кредитора: на­рушено (не исполнено) ли основное обязательство, обеспеченное ипоте­кой, либо нарушено акцессорное обязательство, т.е. сам договор об ипо­теке. В первом случае речь можно вести о нормальном осуществлении прав залогодержателя по договору об ипотеке (который не нарушен), тогда как во втором случае залогодержателю необходимы способы за­щиты от нарушений договора об ипотеке залогодателем. В итоге целый ряд прав залогодержателя является, по сути, правовыми средствами за­щиты от нарушений. Такие способы защиты и основания для их приме­нения будут рассмотрены ниже.

Структура ипотечного правоотношения и возникновение прав залогодержателя

Перейдем теперь к непосредственному рассмотрению прав ипо­течного кредитора. Опираясь на классификацию, основанную на сущно­сти и структуре ипотечного правоотношения, нельзя обойти вниманием вопрос о той принципиальной разнице, которая наблюдается в правовом статусе сторон до и после наступления срока исполнения основного обязательства.

«Право залогодержателя состоит в возможности требовать судеб­ным порядком продажи заложенной вещи. Но это право обуславливает-

89

ся неисполнением в срок обязательства... По наступлении срока залого­держатель приобретает право требовать продажи вещи, состоящей в залоге»¹. Применительно к древним еще формам залога (с передачей вещи кредитору) Л.А. Кассо различал два периода в полномочиях зало­годержателя: «... обладание вещью до просрочки, когда оно подверга­ется риску прекращения, и обладание по наступлении срока, после ко­торого отношение кредитора к вещи получает окончательный харак­тер... Выражением «закладная ему купчая» обозначается только наступ­ление второго периода в обладании кредитора»². А.С. Звоницкий также отмечал, что права залогодержателя имеют разный объем до и после наступления срока исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом: «Большинство западноевропейских законодательств признает за залогодержателем до срока лишь весьма ограниченные права, имен­но, право вмешательства в действия собственника, обесценивающие имущество, и право передачи закладной другому лицу; наоборот, после срока для него возникает право отчуждения заложенных вещей и право взыскания по заложенным требованиям»³.

Примечательно, что В.М. Хвостов, аргументируя обязательствен­но-правовую природу ипотеки, также ссылался на особенности право­вого статуса залогодержателя: «При залоге нет... длительного, равно­мерного и непосредственного воздействия субъекта права на вещь [не­пременного атрибута вещного права]. Здесь право кредитора сводится к тому, что он может воспользоваться вещью только при неуплате долга, за который эта вещь отвечает»⁴.

Получается, что поворотным моментом в динамике ипотечного правоотношения является срок исполнения основного обязательства. И коль скоро с ним связано изменение правового статуса сторон ипотеч­ного правоотношения, то важно разобраться в сути, в юридической природе самого ипотечного правоотношения до и после указанного мо­мента.

В современном российском праве залог служит способом обеспе­чения обязательства - принудительной мерой, направленной на факти-

' Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1901. С. 337, 339.

² Кассо Л.А. Указ. раб. С. 296-297.

³ Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 338.

⁴ Хвостов В.М. Указ. раб. С. 330.

90

ческое исполнение основного обязательства. Залог, однако, в отличие от неустойки, не трансформируется в меру ответственности, так как обра­щение взыскания на предмет залога не преследует цели дополнитель­ных имущественных потерь для должника. Суть ипотечного правоот­ношения и до, и после наступления срока исполнения основного обяза­тельства едина - это способ обеспечения обязательства.

Судьба ипотечного правоотношения, носящего акцессорный ха­рактер, зависит от судьбы основного обязательства: прекращается ос­новное обязательство, обеспеченное ипотекой, - прекращается ипотека (подп. 1 п. 1 ст. 362 ГК). Так, в случае надлежащего исполнения долж­ником основного договора действие договора об ипотеке прекращается без обращения взыскания на заложенное имущество. В случае неиспол­нения основного обязательства, наоборот, ипотечный кредитор получа­ет право обратить взыскание на предмет ипотеки (т.е. добиться прину­дительного удовлетворения своего требования по основному обязатель­ству) и, таким образом, получает право, отсутствовавшее у него до оп­ределенного момента. Возникает вопрос: где источник этих прав, отку­да и в какой момент получает их залогодержатель? Очевидно, что полу­чает он их не из факта неисполнения основного обязательства как тако­вого - определяющим является здесь наличие договора о залоге, кото­рый устанавливает права и обязанности сторон. Договор о залоге, одна­ко, заключается и действует до наступления срока исполнения основно­го обязательства, и при этом отнюдь не дает залогодержателю права обратить взыскание на предмет залога в любой момент по своему ус­мотрению. Получается, что договор о залоге, направленный на обеспе­чение исполнения основного обязательства, изначально (как явствует из нормативного определения этого договора) наделяет ипотечного креди­тора правом «получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижи­мого имущества другой стороны - залогодателя...» (ст. 1 Закона об ипотеке), однако наделяет на будущее время. Осуществление этого пра­ва ставится в зависимость от определенного условия - факта исполне­ния (неисполнения) основного обязательства. Таким образом, объем прав залогодержателя по договору об ипотеке является постоянным, изначально определенным законом и договором, а возможность осуще­ствления тех или иных прав поставлена в строгую зависимость от на­ступления предусмотренных законом и договором юридических фактов, условий. Если сравнить эту ситуацию с общими нормами о правоспо-

91

собности и дееспособности лиц по гражданскому праву, то можно ска­зать, что объем «правоспособности» ипотечного кредитора постоянен с момента вступления в силу до момента прекращения договора об ипо­теке, а вот объем «дееспособности» на разных этапах может существен­но различаться. Наиболее отчетливо это проявляется как раз при насту­плении срока исполнения основного обязательства.

Сложность ипотечного правоотношения и его юридической при­роды проявляется еще и в том, что на возможность осуществления прав ипотечного кредитора влияет отнюдь не только срок исполнения основ­ного обязательства. Мы рассмотрели «классическую» ситуацию, когда судьба договора об ипотеке и, соответственно, права залогодержателя зависят только от исполнения основного обязательства, и интересы кре­дитора прямо, в «чистом» виде, направлены на удовлетворение своего основного требования. Наряду с такой ситуацией, однако, могут возни­кать случаи, когда нарушается сам договор об ипотеке. Ипотечное зако­нодательство предусматривает наступление ряда особых, характерных только для залогового правоотношения правовых последствий, не укла­дывающихся в перечень общих мер гражданско-правовой ответственно­сти и не являющихся по своей правовой природе мерами ответственности как таковыми (так как они не связаны с дополнительными имуществен­ными лишениями для должника). В прямо предусмотренных законом случаях существенного нарушения договора об ипотеке у залогодержате­ля может возникнуть право досрочно обратить взыскание на предмет ипотеки, т.е. факт существенного нарушения договора об ипотеке может повлечь такое же изменение объема «дееспособности» залогодержателя, как и наступление срока исполнения основного обязательства.

Получается, что осуществление прав ипотечного кредитора (обра­щение взыскания на предмет ипотеки) в любом случае зависит от на­ступления определенного условия, определенного юридического факта. В значительной степени конструкция ипотечного правоотношения на­поминает условную сделку: определенные права кредитора возникают при наступлении условия. Пока не наступил срок исполнения основного обязательства, нет и права требовать принудительного исполнения, нет права применять принудительные меры. В то же время можно привести целый ряд аргументов, не позволяющих считать договор об ипотеке условной сделкой.

Во-первых, этот договор по сути своей изначально наделяет зало­годержателя правом получить удовлетворение своих денежных требо-

92

ваний из стоимости заложенного имущества, и речь идет только об осуществлении этого права.

Во-вторых, отнюдь не только срок исполнения основного обяза­тельства «порождает» право кредитора обратить взыскание на предмет ипотеки - существенное нарушение договора об ипотеке тоже может по­влечь подобные последствия. Интересно, что в первом случае мы имеем дело с реализацией прав ипотечного кредитора, т.е. с нормальным испол­нением договора об ипотеке, который изначально направлен на защиту кредитора от недобросовестности должника и фактическое исполнение основного обязательства. Во втором случае ситуация иная: здесь нарушен договор об ипотеке, и поскольку создается реальная угроза неисполнения основного обязательства (оно еще не нарушено - нарушения касаются только его обеспечения), залогодержатель получает право применить принудительные меры досрочно. Здесь речь идет уже не о нормальном осуществлении прав по договору об ипотеке - речь идет о правовых по­следствиях его нарушения, и хотя конечной целью по-прежнему остается фактическое исполнение основного обязательства, ситуация существенно отличается. Получается, что одно и то же право залогодержателя обра­тить взыскание на предмет ипотеки имеет под собой разные основания, выступая то в виде нормальной реализации прав по договору об ипотеке, то в виде способа защиты от нарушений этого договора. И если в первом случае можно представить себе конструкцию условной сделки (право обратить взыскание наступает, если должник не исполнил основное обя­зательство), то к мерам защиты (последствиям нарушения договора об ипотеке), имеющим место во втором случае, такая конструкция неприме­нима. Речь при этом идет об одном и том же праве кредитора. Объяснить данное явление возможно как раз тем, что права ипотечного кредитора существуют в полном объеме с момента вступления в силу договора об ипотеке, а осуществление их зависит от наступления определенных (при­чем весьма различных) юридических фактов. Именно такая позиция и отражена в ст. 11 Закона об ипотеке.

Схожая доктрина существовала в дореволюционном российском праве. А.С. Звоницкий рассматривал залоговое право как «право, услов­но осуществляемое»¹. В «условности осуществления залогового права»

¹ См.: Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 334. Об условиях, которым подчинено «пра­во требовать из заложенного имения», говорится также в комментариях к про-

93

виделось «теоретическое основание» изменений в правах залогодержа­теля по наступлении срока исполнения основного обязательства. Что же касается случаев досрочного обращения взыскания, то «это допущение досрочного взыскания уравнивает юридическое действие подобных ус­ловий с наступлением срока»';

Субъективные права залогодержателя

Детально исследовать весь круг прав в рамках одной статьи не представляется возможным: с одной стороны, законодательство наделя­ет ипотечного кредитора весьма обширными правами, с другой сторо­ны, в теории и на практике возникает немало проблем, каждая из кото­рых требует серьезного анализа. Ограничимся поэтому лишь постанов­кой проблем в самом общем виде.

Правомочия ипотечного кредитора при заключении договора об ипотеке. Данная группа прав, а точнее, правовых возможностей креди­тора при установлении ипотеки в обеспечение своего требования, опре­деляется основными положениями, содержащимися главным образом в Законе об ипотеке. В эту группу входят права, касающиеся

1) вида обязательства и объема требования, которые могут быть обеспечены ипотекой (что можно обеспечить);

2) имущества, которое может быть предметом ипотеки (чем можно обеспечить);

3) формы и порядка заключения договора (как можно обеспечить требование и чем можно удостоверить права залогодержателя).

Современное законодательство позволяет обеспечить ипотекой практически любое обязательство, имеющее денежную оценку. Можно, в частности, установить ипотеку в обеспечение будущего требования (п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке). Еще дореволюционные юристы отмеча­ли сложность соотнесения обеспечения будущего требования с принци­пом специальности ипотеки и пытались найти приемлемое решение²,

екту ГУ (см.: Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редак­ционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. С. 983).

¹ Звонщкий А.С. Указ. раб. С. 338.

² Более подробно см.: Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержден­ной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. С. 911-912.

94

однако и в нынешнем Законе об ипотеке этот вопрос специально не уре­гулирован.

Объем требования, обеспечиваемого ипотекой, также вызывает ряд проблем, например, определение размера процентов по основному обязательству, на которые распространяется обеспечение. Возможно ли найти какие-то критерии, пределы или допустимо устанавливать любой размер процентов?

Серьезные проблемы связаны с объектами ипотеки, с правовым режимом имущества. Здесь речь идет и об оборотоспособности объек­тов недвижимости, и о необходимости (в целом ряде случаев) получе­ния согласия третьих лиц на залог имущества, и о соотношении ипотеки здания или сооружения с ипотекой земельного участка, и о многих дру­гих вопросах.

Оформление ипотечных отношений и удостоверение прав залого­держателя может осуществляться при помощи ценной бумаги - заклад­ной либо без таковой. Составление и выдача закладной влечет опреде­ленные правовые последствия, в частности, изменяется порядок переда­чи прав залогодержателя третьему лицу.

Права ипотечного кредитора с момента вступления в силу до­говора об ипотеке до наступления срока исполнения основного обя­зательства. Эта группа прав имеет в определенном смысле промежу­точный характер и направлена главным образом на поддержание ста­бильности отношений по договору об ипотеке и обеспечение сохранно­сти заложенного имущества. В рассматриваемый период роль залого­держателя в значительной степени пассивна - его активные действия необходимы в случаях нарушения его прав, а также при уступке при­надлежащего ему залогового права третьему лицу. Именно эта группа прав ставит перед нами вопрос о разграничении субъективных прав ипотечного кредитора и способов защиты этих прав, требуя определе­ния критериев разграничения.

Звоницкий отмечал, что права залогодержателя до наступления срока исполнения основного обязательства носят весьма ограниченный характер и сводятся к «праву вмешательства в действия собственника, обесценивающие имущество, и праву передачи закладной другому ли­цу»¹. А.Л. Фрейтаг-Лоринговен выделял права кредитора по страхова-

Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 338.

95

нию заложенного имущества, право оспаривать сделки, совершенные собственником, и возможность просить суд о воспрещении собственни­ку разорительных мер, а в случае необходимости требовать досрочной уплаты долга¹. Все права, по его мнению, «направлены на сохранение ценности имения»², а наиболее важными являются меры борьбы против действий должника по уменьшению ценности имения.

Собственно, такая постановка вопроса уже наталкивает на необхо­димость разграничить права и способы защиты прав ипотечного креди­тора. Критерием разграничения может служить факт наличия или от­сутствия нарушений со стороны залогодателя. Если речь идет, к приме­ру, о страховании заложенного имущества, то осуществление этого пра­ва не сопряжено с нарушением договора об ипотеке. Если же речь идет о правах кредитора в ответ на действия собственника, направленные на уменьшение стоимости предмета ипотеки, то такие права выступают в качестве способов защиты залогодержателя от нарушений, и мы можем говорить о наступлении правовых последствий правонарушения.

О защите прав ипотечного кредитора речь пойдет ниже. Здесь же уместно сказать о правах ипотечного кредитора в узком смысле слова, сгруппировать которые можно следующим образом:

1) права по обеспечению сохранности заложенного имущества;

2) уступка прав по договору об ипотеке, передача и залог закладной;

3) старшинство прав ипотечного кредитора³.

В этой группе прав наиболее интересны залог закладной и сделки о старшинстве (т.е. возможность изменить соглашением сторон очеред­ность установления ипотек). Современное российское законодательство сделок о старшинстве не предусматривает, хотя в дореволюционном праве этот институт был развит достаточно хорошо. Что же касается залога закладной, регулируемого Законом об ипотеке, то основные про­блемы связаны с обращением взыскания при неисполнении обязатель­ства, обеспеченного залогом закладной.

¹ См.: Фрейтаг-Лоршговен А.Л. Материальное право проекта вотчинного уста­ва. Т. 2. Юрьев, 1914. С. 282.

² Там же. С. 283.

Хотя вопросы старшинства прав залогодержателей затрагивают более широ­кую сферу, нежели субъективные права ипотечного кредитора в означенный период, они рассматриваются исследователями именно среди прав залогодержа­теля (см., например: Звоницкий А.С. Указ. раб. С. 343 и ел).

96

Обращение взыскания на заложенное имущество. Реализация заложенного имущества. Основное право залогодержателя - то, ради чего и заключается договор об ипотеке, - состоит в возможности полу­чить удовлетворение своих денежных требований из стоимости зало­женного недвижимого имущества. Как говорилось ранее, право обра­тить взыскание, т.е. совершить активные действия, связано с моментом наступления срока исполнения должником основного обязательства. «Условием предъявления залогового иска, - писал А.Л. Фрейтаг-Лоринговен, - является... наступление установленного срока»'. В этом случае речь идет о нормальном осуществлении кредитором своих прав по договору об ипотеке, что, в свою очередь, является способом защиты от нарушений основного обязательства. Возможны, однако, ситуации, когда залогодержатель вправе обратить взыскание досрочно, защищаясь от существенных нарушений должником договора об ипотеке. Здесь обращение взыскания на предмет ипотеки выступает скорее способом защиты прав залогодержателя, хотя цель остается единой - фактическое исполнение должником основного обязательства.

Тема обращения взыскания на предмет ипотеки ставит множество вопросов и проблем. Какова природа этого права, где граница между требованием к вещи и личным требованием к должнику, какова очеред­ность удовлетворения требований разных кредиторов? Каковы особен­ности обращения взыскания на отдельные объекты ипотеки?

Законодательство предусматривает в качестве общего правила су­дебный порядок обращения взыскания, однако при соблюдении ряда условий допускает и внесудебный порядок. В обоих случаях должно быть принято решение о реализации заложенного имущества путем его продажи с публичных торгов или на аукционе. Здесь возникает пробле­ма оценки имущества, определения его начальной продажной цены, и проблема гарантий от продажи имущества за бесценок.

Среди множества вопросов, связанных с обращением взыскания, один заслуживает особого внимания. Закон об ипотеке предусматривает особые последствия неисполнения обязательства, обеспеченного зало­гом закладной. В этом случае права по закладной переходят к залого­держателю закладной, который может обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Возможен и иной спо-

¹ Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. раб. Т. 2. С. 313.

97

соб: если на закладной при передаче ее в залог сделана специальная пе­редаточная надпись, залогодержатель закладной может по истечении определенного срока продать эту закладную и удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (п. 4 ст. 49 Закона об ипотеке). В последнем случае возникает сразу ряд проблем.

Одна проблема заключается в определении правовой природы данного действия: можно ли считать его способом обращения взыска­ния на предмет залога? Предметом залога выступает ведь не сама цен­ная бумага, а имущественное право, которое она удостоверяет, поэтому и взыскание должно быть обращено именно на удостоверенное право. В случае продажи закладной она становится уже не документом, удо­стоверяющим право, а некой вещью, неким совершенно самостоятель­ным предметом залога, что противоречит сущности института залога имущественных прав. Одновременно встает проблема экономического характера: где гарантия, что залогодержатель закладной не продаст ее за бесценок, что он действительно выручит денежную сумму, достаточную для удовлетворения своего требования, и не попытается получить недостающую сумму из другого имущества должника? Если процедура обращения взыскания на предмет ипотеки и порядок реализации зало­женного имущества в законодательстве проработаны достаточно де­тально, то в отношении продажи закладной никакой регламентации в Законе об ипотеке не содержится. В нем можно найти лишь ссылку на некую «специальную залоговую передаточную надпись» (п. 4 ст. 49), но определение этого понятия отсутствует.

Защита прав ипотечного кредитора

Для того, чтобы ипотечный кредитор мог реально осуществить свое основное право - получить удовлетворение из стоимости заложен­ного имущества - состояние имущества должно быть не хуже, чем в момент заключения договора об ипотеке. Проблема сохранности зало­женного имущества поднимается в юридической науке и практике дав­но. Для ее решения законодательство разных стран наделяет ипотечного кредитора правами, позволяющими вмешиваться в действия собствен­ника и препятствовать уменьшению стоимости имущества. Определен­ные права есть у залогодержателя и в случае уже совершенных собст­венником имущества (либо третьими лицами) нарушений. И хотя права эти традиционно рассматриваются именно как субъективные права ипо-

98

течного кредитора, а не способы защиты, суть их заключается в «пресе­чении, предотвращении, устранении нарушений права, его восстановле­нии и (или) компенсации потерь, вызванных нарушением права». А это и есть смысл понятия «способы защиты гражданских прав»¹.

Средства защиты прав ипотечного кредитора предусмотрены гер­манским правом. В случае ухудшения земельного участка, создающего угрозу надежности ипотеки, кредитор вправе назначить собственнику срок для устранения угрозы, а по его истечении «немедленно потребо­вать удовлетворения из стоимости участка»; возможно также установ­ление другой ипотеки (§ 1133 ГГУ)². Ряд юридических составов дает кредитору право на негаторный иск - в том числе против собственника (§ 1134 ГГУ). Негаторный иск является ничем иным, как вещно-правовым способом защиты, и коль скоро германская ипотека рассмат­ривается как право вещное, то и способы защиты должны быть соответ­ствующими.

В России у залогового кредитора был на первых порах лишь лич­ный иск (обещание должника «от правежу не отьиматись»³) для защиты от недобросовестности должника. Позже нарушения стали влечь вещно-правовые последствия. Подобно ГГУ, проект российского Гражданско­го уложения наделял кредитора правом на предъявление иска «о вос­прещении собственнику разорительных для заложенного имения дейст­вий» (ст. 1079 ГУ). Предусматривалось и право ипотечного кредитора требовать досрочного исполнения обязательства либо дополнительного обеспечения (ст. 1080 ГУ). Еще одним способом защиты было требова­ние залогодержателя об «уничтожении» (т.е. признании недействитель­ными) договоров, обесценивающих имение (ст. 1077, 1078 ГУ). Как мы видим, вещно-правовые способы защиты сочетаются с обязательствен­но-правовыми, а универсальные (признание сделок недействительны­ми) - со специальными.

Современное российское законодательство не выстраивает четкой системы способов защиты прав залогодержателя. Различные способы предусмотрены в специальных нормах ГК и Закона об ипотеке приме­нительно к конкретным видам нарушений прав ипотечного кредитора,

¹ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 628.

² Германское гражданское уложение // Германское право. Ч. 1. Международ­ный центр финансово-экономического развития. М, 1996.

³ См.: Зеоницкий А.С. Указ. раб. С. 47-48.

99

т.е. законодатель избрал путь казуистики. Между тем попробуем обоб­щить, систематизировать предлагаемые способы защиты. Это тем более уместно, что в Закон об ипотеке предполагается внесение изменений и дополнений и потому вряд ли целесообразно углубляться в детали от­дельных норм.

Гражданский кодекс РФ предусматривает универсальные и специ­альные способы защиты гражданских прав. Универсальные сформули­рованы в ст. 12, специальные относятся к отдельным институтам. При­менительно к ипотеке можно отметить наличие и тех, и других. Попыт­ка систематизировать специальные способы защиты сделана в ст. 351 ГК, где речь идет о досрочном исполнении обязательства, обеспеченно­го залогом, и обращении взыскания на заложенное имущество (тоже досрочном). Статья 351 обобщает виды нарушений, при которых ука­занные способы применяются.

Можно сказать, что в защите прав ипотечного кредитора эти спе­циальные способы играют ведущую роль (не исключая при этом приме­нение универсальных способов). Для досрочного исполнения обязатель­ства, обеспеченного ипотекой, установлены две группы оснований: одна связана с исчезновением предмета ипотеки, вторая - с нарушением за­логодателем обязательств по обеспечению сохранности заложенного имущества, правил о распоряжении заложенным имуществом и правил о последующем залоге. Вторая группа оснований дает залогодержателю не только право требовать досрочного исполнения обязательств, но и право при неисполнении требования обратить взыскание на предмет ипо­теки.

Закон об ипотеке, в целом сохраняя принципиальные подходы, по­добной обобщающей статьи не содержит - нормы, направленные на защиту прав залогодержателя, «разбросаны» в разных статьях и главах. В самих же способах защиты наблюдается большее многообразие. По­мимо рассмотренных специальных способов (ст. 39, 41) можно отметить наличие целого ряда прямых указаний на применение универсальных способов защиты, а также способов защиты права собственности и иных вещных прав.

Применение в соответствии с Законом об ипотеке универсальных способов защиты особых проблем не вызывает. Среди этих способов названо «признание сделки об отчуждении заложенного имущества не­действительной и применение последствий, предусмотренных стать­ей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации» (ст. 39), растор-

100

жение договора об ипотеке и возмещение убытков (п. 1 ст. 44), измене­ние условий договора об ипотеке (ст. 12), а также «соответствующие обстоятельствам способы защиты», предусмотренные ст. 12 ГК. Про­блемы здесь могут быть связаны лишь с противоречиями между самими нормами Закона об ипотеке. Так например, требование о предупрежде­нии залогодержателя обо всех предшествующих ипотеках содержится в ст. 12 и п. 1 ст. 44. Несмотря на то, что норма ст. 12 является общей, а ст. 44 - специальной, требование по своей сути едино, а последствия его нарушения различны. Статья 12 дает залогодержателю «право потребо­вать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке», а ст. 44 (п. 1) говорит о праве «потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков...». Коллизию можно разрешить посредством приоритета спе­циальной нормы.

Особый интерес представляет применение залогодержателем вещ-но-правых способов защиты - права предъявить виндикационный либо негаторный иск (ст. 103-303 ГК) к третьим лицам, в чьем незаконном владении оказалось заложенное по договору об ипотеке имущество (п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке). Залогодержателю по договору об ипотеке принадлежит не вещное, а обязательственное право - следовательно, для применения специальных вещно-правовых способов защиты осно­ваний нет. В то же время применение их сопряжено с условием о пере­даче виндицируемого имущества во владение залогодателя (п. 3 ст. 33). Отношения возникают здесь в силу закона и имеют специфический объ­ект - защиту вещного права залогодателя лицом, заинтересованным в сохранности вещи на основании обязательственного права (залогодер­жателем). Налицо совершенно особое правоотношение, порожденное двойственностью природы ипотеки.

Способы защиты прав ипотечного кредитора содержатся не только в Законе об ипотеке, среди норм о залоге и в общих нормах ГК. Права кредиторов при продаже предприятия определены, например, в ст. 562 ГК, которая специально предусматривает способы защиты в случае на­рушений. Кредитору предоставлено право выбора: потребовать либо прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения убытков, либо признания договора продажи предприятия недействи­тельным (п. 2 ст. 562). Очевидно, что эта норма распространяется в том числе на ипотечных кредиторов, однако никакой корреспондирующей нормы в Законе об ипотеке не содержится. Налицо отсутствие в законодательстве об ипотеке системы норм о защите прав залогодержателя, в то время как обобщить, свести в одном разделе все имеющиеся способы защиты (используя в том числе технику отсылок) было бы весьма по­лезно. Примером может служить ст. 351 ГК, где содержится системный подход к специальным способам защиты прав залогодержателя.