Раздел VI. Международное частное право Глава 66. Общие положения

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Комментируемая статья имеет общее значение (чем ГК выгодно отличается от норм разд. VIII ГК 1964, в котором не было подобной собирательной нормы), т.к. в самой общей форме устанавливает принципы, подходы к определению права, применимого к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом. Кроме того, ст. 1186 содержит необходимый для правильного применения всех норм разд. VI ГК понятийный аппарат.

2. Анализируя правила п. 1 ст. 1186, нужно обратить внимание на следующие обстоятельства:

а) гражданско-правовые отношения - это отношения, возникающие в сфере гражданского оборота, а именно: основания возникновения и порядок осуществления права собственности, других вещных прав (ст. 216, 265, 268, 274, 277, 294, 296 ГК), исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК); договорные и обязательственные отношения, отношения в области наследования, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст. 2 ГК). С другой стороны, не являются гражданско-правовыми имущественные отношения, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в частности налоговые и другие финансовые отношения (п. 3 ст. 2 ГК);

б) иностранные граждане - это физические лица, не относящиеся к гражданам Российской Федерации, лицам без гражданства и одновременно являющиеся гражданами любых других государств. При этом они должны иметь доказательства о принадлежности к иностранным гражданам (ст. 1-5 Закона об иностранцах);

в) иностранные юридические лица - организации, зарегистрированные в этом качестве согласно законодательству страны своего местонахождения, в частности любые компании, фирмы, предприятия, организации или ассоциации, правомочные осуществлять инвестиции (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях). Правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где они были учреждены (см. коммент. к ст. 1202 ГК);

г) иными иностранными элементами, осложняющими гражданско-правовые отношения, которые упомянуты в ст. 1186, являются любые другие их участники, не отнесенные к иностранным юридическим или физическим лицам, в частности:

иностранные государства (см. коммент. к ст. 1204 ГК);

организации, не являющиеся ЮЛ по иностранному праву (см. коммент. к ст. 1202 ГК);

лица без гражданства, не проживающие в Российской Федерации (см. ст. 1195 ГК и коммент. к ней);

иностранные индивидуальные предприниматели (см. коммент. к ст. 1201 ГК);

международные организации (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).

С другой стороны, если физическое лицо наряду с иностранным имеет и российское гражданство, то такое лицо не имеется в виду в ст. 1186 (т.е. не подпадает под понятие "иностранный элемент"), т.к. его личным законом является российское право (п. 2. ст. 1195 ГК).

Наконец, к иностранным элементам относятся и граждане, получившие статус беженца (если убежище такому гражданину предоставлено не в Российской Федерации; п. 6 ст. 1195 ГК).

3. Пункт 1 ст. 1186 устанавливает порядок определения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом. Это право определяется на основании:

а) норм самого ГК (всех, а не только содержащихся в разд. VI ГК);

б) норм международных договоров Российской Федерации. Систематический анализ ст. 1186 и ст. 7 ГК показывает, что:

международные договоры Российской Федерации - составная часть ее правовой системы. В равной степени это относится к международным договорам СССР, признанным либо не денонсированным Россией;

эти международные договоры Российской Федерации применяются к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом непосредственно, кроме случаев, когда из текста этих договоров следует, что для их применения требуется издание внутригосударственного акта Российской Федерации;

если международным договором установлены иные правила, чем те, что предусмотрены гражданским законодательством Российской Федерации (в т.ч. и самим ГК), то к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом применяются правила международного договора (см. об этом коммент. к ст. 7 ГК);

в) гражданско-правовых норм других законов Российской Федерации (например, Закона об АО, Закона о страховании, Патентного закона). При этом нормы гражданского права, регулирующие гражданские правовые отношения, осложненные иностранным элементом, и содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК (п. 2 ст. 3 ГК); в случае их противоречия применению подлежат нормы ГК;

г) признаваемых Российской Федерацией международных и иных обычаев. О понятии "обычаи делового оборота" см. ст. 5 ГК и п. 4 Постановления 6/8. Обычаи делового оборота являются разновидностью правовых обычаев вообще, а обычаи, применяемые к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, иногда выступают разновидностью международных обычаев, т.е. сложившихся и широко применяемых к гражданско-правовым отношениям правил поведения, не предусмотренных национальным законодательством. Иногда международные обычаи могут быть систематизированы и даже кодифицированы международными организациями (широко известны Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11.04.80), Международные правила толкования торговых терминов "ИНКОТЕРМС 2000" и т.п.). Следует учесть, что применение к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом международных обычаев возможно лишь в том случае, когда эти отношения не урегулированы ни международными договорами, признаваемыми Российской Федерацией, ни ГК, ни иными законами. Вторым условием их применения является то, что эти обычаи должны быть признаны Российской Федерацией (а ранее - СССР). В случаях, когда отсутствуют упомянутые законы, международные договоры и обычаи, необходимо руководствоваться правилами п. 2 ст. 1186.

В практике возник вопрос: нет ли противоречия между ст. 2 и ст. 1186 ГК? Нет, противоречия нет. Дело в том, что ст. 2 ГК подчеркивает, что правила, установленные ГК и другими актами российского гражданского законодательства, по общему правилу (т.е. если иное не предусмотрено законом) применяются к отношениям с участием иностранных граждан и ЮЛ, лиц без гражданства. А в комментируемой статье установлено, как определить право, подлежащее применению к тому или иному гражданско-правовому отношению, осложненному иностранным элементом, т.е., по существу, речь идет о процедурных моментах: лицо, применяющее ГК, получает ответ на то, каким правом (российским или другого государства) нужно руководствоваться в данном случае. Кроме того, не следует упускать, что в ряде случаев ГК прямо подчеркивает приоритет норм законодательства Российской Федерации (см. коммент. к ст. 1189, 1194 ГК).

4. В п. 2 ст. 1186, по существу, речь идет об использовании аналогии права (ст. 6 ГК) при определении применимого права. При этом следует учесть, что:

нормы п. 2 ст. 1186 охватывают лишь те случаи, когда невозможно определить право, подлежащее применению, на основании ГК, иных законов, международного договора РФ или, наконец, признаваемых Российской Федерацией обычаев, в т.ч. международных (т.е. когда налицо пробел в правовом урегулировании);

систематический анализ ст. 6 и ст. 1186 ГК показывает невозможность использования аналогии закона при определении права, подлежащего применению, т.к. не случайно в ст. 1186 подчеркивается, что речь идет именно о применении права, а не закона.

О том, когда стороны самостоятельно определяют право, подлежащее применению, см. коммент. к ст. 1210 ГК. О том, как определяется право, подлежащее применению при отсутствии в этих случаях соглашения сторон, см. коммент. к ст. 1211 ГК;

при невозможности определить применимое право в соответствии с правилами п. 1 ст. 1186, применению подлежит право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями с иностранным элементом (т.е. это может быть, например, право государства, гражданином которого является данное лицо).

5. Применяя правила п. 1, 2 ст. 1186, следует учесть, что они в одинаковой мере относятся к гражданам, ЮЛ, суду и другим государственным органам. При этом:

1) под словом "суд" понимается (в зависимости от состава сторон) как общегражданский суд, так и арбитражный или третейский суд (в случаях, когда действующее процессуальное законодательство относит рассмотрение спора в ведение этих судов);

2) к "другим государственным органам, наделенным полномочиями решать вопрос о подлежащем применению праве", относятся, в частности, органы, исполняющие решения судов, органы юстиции (в их ведении находятся, например, государственные нотариальные конторы). Кроме того, к их числу относятся органы местного самоуправления (например, при исполнении ими нотариальных действий по некоторым наследственным делам), а также органы, находящиеся за пределами Российской Федерации (например, консульские представительства МИД России), органы опеки и попечительства (ст. 34-40 ГК) и др. (см. также коммент. к ст. 1125, 1191 ГК).

6. Особо определяется право, подлежащее применению международным коммерческим арбитражем:

1) комментируемая статья императивно предписывает руководствоваться в этом случае Законом РФ от 07.07.1993 "О международном коммерческом арбитраже". При этом необходимо учесть, что:

а) в соответствии с упомянутым законом приняты Регламент международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и Положение об арбитражных расходах и сборах (опубликованы в Вестнике ВАС РФ, 1995, N 8);

б) к упомянутому закону приложены:

Положение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (Приложение N 1);

Положение о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (Приложение N 2);

2) Закон РФ от 07.07.1993 "О Международном коммерческом арбитраже" предусматривает, в частности, что:

а) в Международный коммерческий арбитражный суд могут по соглашению сторон передаваться споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Гражданско-правовые отношения, споры из которых могут быть переданы на разрешение Международного коммерческого арбитражного суда, включают, в частности, отношения по купле-продаже (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами и (или) услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, обмену другими результатами творческой деятельности, сооружению промышленных и иных объектов, лицензионным операциям, инвестициям, кредитно-расчетным операциям, страхованию, совместному предпринимательству и другим формам промышленной и предпринимательской кооперации.

Международный коммерческий арбитражный суд принимает к своему рассмотрению и споры, подлежащие его юрисдикции в силу международных договоров Российской Федерации (ст. 2 Приложения N 1);

б) Морская арбитражная комиссия разрешает споры, которые вытекают из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания, независимо от того, являются сторонами таких отношений субъекты российского и иностранного либо только российского или только иностранного права (ст. 2 Приложения N 2).

Морская арбитражная комиссия рассматривает споры при наличии соглашения между сторонами о передаче их на ее разрешение.

Комиссия принимает к рассмотрению также споры, которые стороны обязаны передать на ее разрешение в силу международных договоров Российской Федерации (ст. 3 Приложения N 2);

3) для правильного применения положений п. 1, 2 ст. 1186 необходимо также руководствоваться определением Конституционного Суда РФ от 15.05.2001 N 204-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы акционерной компании "Алроса" и запроса Верховного Суда Республики Саха (Якутия) о проверке конституционности пункта 1 статьи 35 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже".

7. Специфика правил п. 3 ст. 1186 состоит в том, что:

1) они применяются лишь постольку, поскольку:

а) существует международный договор РФ;

б) этим международным договором установлены материально-правовые нормы, применимые к данному гражданско-правовому отношению;

в) такими нормами полностью урегулированы данные отношения;

2) они императивно предписывают применять в этом случае положения упомянутых выше международных договоров.

В практике возник вопрос: если нормами соответствующего международного договора гражданско-правовое отношение урегулировано лишь частично, можно ли определять право, подлежащее применению на основе коллизионных норм? Да, можно: дело в том, что установление порядка определения применимого права на основе коллизионных норм исключается лишь в ситуации, когда нормами международного договора отношения урегулированы полностью (в противном случае допускается установление этого права на основе коллизионных норм).

8. Завершая комментарий к ст. 1186, укажем некоторые международные договоры РФ, содержащие материально-правовые нормы:

1) Венская конвенция о праве международных договоров (Вена, 23.05.1969);

2) Договор между СССР и Алжирской Народной Демократической Республикой о взаимном оказании правовой помощи (Алжир, 23.02.1982);

3) Договор между СССР и Народной Республикой Болгарией о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (Москва, 19.02.1975);

4) Договор между СССР и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (Москва, 15.07.1958);

5) Договор между СССР и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (Москва, 10.12.1981);

6) Договор между СССР и Греческой Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Афины, 21.05.1981);

7) Договор между Российской Федерацией и Республикой Грузия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Тбилиси, 15.09.1995);

8) Договор о взаимном оказании правовой помощи между СССР и Иракской Республикой (Москва, 22.06.1973);

9) Договор между СССР и Королевством Испании о правовой помощи по гражданским делам (Мадрид, 26.10.1990);

10) Конвенция между СССР и Итальянской Республикой о правовой помощи по гражданским делам (Рим, 25.01.1979);

11) Договор между СССР и Народной Демократической Республикой Йемен о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Москва, 06.12.1985);

12) Договор между СССР и Республикой Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Москва, 19.01.1984);

13) Договор между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Пекин, 19.06.1992);

14) Договор между СССР и Корейской Народно-Демократической Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (Пхеньян, 16.12.1957);

15) Договор между СССР и Республикой Куба о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (Гавана, 28.11.1984);

16) Договор между Российской Федерацией и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Рига, 03.02.1993);

17) Договор между Российской Федерацией и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Вильнюс, 21.07.1992);

18) Договор между СССР и Монгольской Народной Республикой о взаимном оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (Улан-Батор, 23.09.1988);

19) Договор между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Варшава, 16.09.1996);

20) Договор между СССР и Румынской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (Москва, 03.04.1958);

21) Договор между СССР и Тунисской Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Москва, 26.06.1984);

22) Договор между Российской Федерацией и Эстонской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Москва, 26.01.1993).

9. См. о судебной практике БВС, 2005, N 5, с. 1.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. Комментируемая статья - новелла в отечественном гражданском законодательстве, т.к. ни в ГК 1964, ни в ст. 157 Основ 1991 аналогичной нормы не было.

Применяя правила п. 1 ст. 1187, нужно учитывать следующие обстоятельства:

а) сталкиваясь (при определении права, подлежащего применению в ходе рассмотрения конкретного спора) с необходимостью квалификации (т.е. уяснения смысла) юридических понятий, суд прежде всего должен руковод-ствоваться тем их толкованием, которое имеет место в праве нашей страны. Иначе говоря, если российский суд решает вопрос, в чем заключается смысл того или иного юридического понятия, то он должен руководствоваться именно российским правом. При этом:

суд должен принимать во внимание буквальное значение слов, терминов, обозначающих то или иное понятие (в нормах ГК, других законов, иных правовых актов);

в случае неясности буквального значения упомянутых слов и терминов суд сопоставляет их с другими юридическими понятиями, категориями, с понятийным аппаратом в целом;

при невозможности определить содержание юридического понятия указанным выше образом суд должен выяснить общий подход действующего на территории Российской Федерации гражданского законодательства к решению того или иного вопроса и его отражению в юридических категориях. Безусловно, суд принимает во внимание все соответствующие обстоятельства, в т.ч. судебную практику, тексты конкретных договоров, объем речевого оборота, нормы русского языка и т.п.;

б) правила п. 1 ст. 1187 применяются, поскольку иное правило не установлено тем или иным федеральным законом. Сказанное относится и к случаям, когда иные правила вытекают из международного договора РФ, ибо в соответствии со ст. 7 ГК такие договоры являются составной частью национальной правовой системы (см. об этом подробный коммент. к ст. 7, 1186 ГК);

в) в п. 1 ст. 1187 речь идет о том, что вопрос об определении применимого права следует решать в соответствии с российским правом. Это правило касается не только суда, но и любого другого органа, наделенного соответствующими полномочиями.

2. Правила п. 2 ст. 1187 позволяют прибегать - при квалификации юридических понятий - к иностранному праву. Их анализ свидетельствует о следующем:

а) они применяются лишь при условии, что невозможно воспользоваться правилами п. 1 ст. 1187;

б) существует ряд дополнительных условий, наличие которых необходимо для применения правил п. 2 ст. 1187:

юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву (например, некоторые институты, характерные для права США и Великобритании);

определенное юридическое понятие известно российскому праву, но под другим названием, и поэтому суд воспользоваться им (как решая вопрос об определении применимого права, так и рассматривая конкретное дело) не может;

реальное содержание юридического понятия, требующего квалификации, и содержание, которое вкладывает в это понятие российское право, не совпадают (речь идет не только о полном несовпадении, достаточно и частичного). Примером может служить известное понятие "траст", в которое вкладывается разное содержание законодательством Российской Федерации (см. коммент. к ст. 38, 209, 1012, 1013 ГК) и, например, законодательством США, Великобритании;

в) важным условием применения правил п. 2 ст. 1187 является и то, что юридические понятия, требующие правовой квалификации, не могут быть определены путем систематического, филологического и т.п. толкования судом. Если же такая возможность имеется, то необходимо руководствоваться именно российским правом.

На вопрос о том, следует ли суду основываться на толковании юридических понятий, содержащихся в правовой системе СССР (но отсутствующих в нормативных правовых актах, принятых в Российской Федерации после 12.06.91), следует ответить положительно: это вытекает из систематического анализа ст. 1187, ст. 4 Закона N 52, ст. 4 Закона N 15 и ст. 4 Закона N 147.

3. Для правильного применения норм ст. 1187 необходимо также учитывать:

1) правила ст. 1191 ГК об установлении содержания норм иностранного права (см. коммент. к ней). В практике возник вопрос: является ли неверное применение российским судом норм иностранного материального права основанием для отмены решения суда (иного судебного акта)? Систематическое толкование ст. 1187, 1191 ГК и ст. 409-417 ГПК позволяет ответить на этот вопрос положительно (см. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. М., Экзамен. 2006);

2) правила ст. 1192 ГК о том, что императивные нормы российского права подлежат применению российским судом в любом случае (в целях обеспечения прав и интересов участников гражданского оборота, а также ввиду их особого значения), даже если в данном случае подлежат применению нормы иностранного права (см. коммент. к ней);

3) правила ст. 1193 ГК о невозможности применения российским судом иностранного права вследствие того, что его применение явно противоречило бы основам правопорядка Российской Федерации (см. коммент. к ней);

4) правила ст. 1194 ГК о невозможности применения норм соответствующего иностранного права ввиду того, что Правительство РФ установило в отношении этого реторсии (см. коммент. к ней);

5) правила ст. 1210 ГК о том, что в ряде случаев суд лишен возможности применить российское право, т.к. стороны договора установили, что к их отношениям применимо иностранное право (см. коммент. к ней). См. также БВС, 2006, N 1, с. 14.

Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

1. Анализируемая статья - новелла в нашем гражданском законодательстве.

Применяя комментируемую статью, следует обратить внимание на ряд обстоятельств:

а) страны, в которых действуют несколько правовых систем, - это, как правило, государства с федеративным государственным устройством (например, США, ФРГ, Индия, Мексика, Бразилия): они делятся на государственные образования (штаты, земли и т.п.), в которых существуют правовые системы, отличающиеся (иногда существенно) друг от друга. С другой стороны, иногда и в унитарных государствах может иметь место множественность правовых систем (примером могут служить Испания, Италия);

б) под действие ст. 1188 подпадают и случаи, когда несколько правовых систем существуют в той или иной стране, ранее входившей в СССР (например, Украина, Азербайджан, Грузия).

2. Решая вопрос о том, какое же конкретно право в данном случае подлежит применению, необходимо руководствоваться рядом принципиальных норм ст. 1188:

а) нужно основываться на учете соотношения между правовой системой всей страны и правовой системой соответствующей ее части или территории (так, следует учитывать соотношение между федеральным законодательством США и правовой системой, например, штата Алабама);

б) нужно учитывать принципы взаимоотношений между правовыми системами различных частей или территорий страны, зафиксированные в действующих в этой стране нормативных правовых актах (например, в конституции, в текстах соглашений между территориями). Примером может служить отдел VII (ст. 70-82) Конституции ФРГ 1949 г.;

в) следует также учитывать нормы о взаимности (ст. 1189 ГК), об оговорке о публичном порядке (ст. 1193 ГК), о применении императивных норм (ст. 1192 ГК), об обратной отсылке к праву третьей страны (ст. 1190 ГК), о реторсиях (ст. 1194 ГК). См. коммент. к ним.

3. В ряде случаев невозможно определить (методами и приемами, предусмотренными в ст. 1186, 1187, 1191 ГК (см. коммент. к ним), какая из национальных (внутригосударственных) правовых систем применима.

В такой ситуации суд должен применить ту из правовых систем (существующих в данном иностранном государстве), которая наиболее тесно связана с данным гражданско-правовым отношением. Разумеется, в мотивировочной части решения (иного судебного акта) необходимо указать мотивы, которые побудили суд применить именно данную правовую систему.

В практике возник вопрос: применима ли правовая система части страны, если она официально отрицается общегосударственной правовой системой (например, если государство не признает самостоятельность своей части и борется с ее сепаратизмом)? Нет: в этом случае необходимо исходить из общегосударственной правовой системы.

Статья 1189. Взаимность

1. Комментируемая статья - новелла в отечественном гражданском законодательстве. Согласно нормам п. 1 ст. 1189:

а) иностранное право применяется без учета взаимности. Иначе говоря, независимо от того, прибегают ли судебные и административные органы того или иного иностранного государства к российскому праву (в случаях, когда оно подлежало бы применению) или нет, наш суд, иные органы, а также третейские суды, участники гражданско-правовых отношений (см. коммент. к ст. 1186 ГК) применяют (к отношениям, которые этого требуют) нормы права соответствующего иностранного государства. Безусловно, это предполагает учет правил:

ст. 1188 ГК (о необходимости применения правовой системы всей страны или ее части в странах с множественностью правовых систем, см. коммент. к ней);

ст. 1191 ГК (о необходимости установления содержания норм соответствующего иностранного права, см. коммент. к ней);

ст. 1192 ГК (о том, что в ряде случаев необходимо руководствоваться исключительно нормами российского права, см. коммент. к ней);

ст. 1193 ГК (о неприменимости иностранного права, когда это противоречит основам правопорядка Российской Федерации, см. коммент. к ней);

ст. 1194 ГК (о реторсиях, когда Правительство РФ устанавливает определенные ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и ЮЛ тех иностранных государств, в которых имеются специальные ограничения в отношении аналогичных прав российских ЮЛ и граждан, см. коммент. к ней);

б) речь идет о применении иностранного права именно на территории Российской Федерации (а не за ее пределами). Так, если российский и иностранный участники договора установили, что к их отношениям (в т.ч. на территории Российской Федерации) будет применяться иностранное право, то нельзя признать это соглашение незаконным только на том основании, что в соответствующем иностранном государстве российское право не применяется;

в) лишь в случаях, когда федеральный закон прямо связывает применение иностранного права с принципом взаимности, суд обязан руководствоваться этим императивным предписанием закона. Иначе говоря, если федеральный закон предписывает суду применять иностранное право лишь при условии, что в соответствующем иностранном государстве допускается применение (к аналогичным отношениям) норм российского права, то суд, стороны договора и т.д. прежде всего должны выяснить, применяется ли в аналогичной ситуации российское право или нет. Если выяснится, что российское право в соответствующем иностранном государстве не применяется, то суд в соответствии с правилами п. 1 ст. 1189 обязан будет применять российское право.

2. Правила п. 2 ст. 1189 имеют важное практическое значение. Дело в том, что суды на местах не всегда имеют возможность точно знать, применяется ли в данный момент принцип взаимности во взаимоотношениях Российской Федерации с тем или иным государством или нет. Исходя из этого п. 2 ст. 1189 в качестве общего правила предусматривает, что наличие принципа взаимности предполагается, поскольку не доказано иное. При этом нужно обратить внимание на следующие обстоятельства:

правилами п. 2 ст. 1189 нужно руководствоваться лишь в тех случаях, когда применение иностранного права зависит от взаимности. Если же такой зависимости нет, то действуют общие правила п. 1 ст. 1189. О том, зависит ли от принципа взаимности применение иностранного права или нет, необходимо судить, учитывая все конкретные обстоятельства дела, в частности: право какого именно иностранного государства подлежит применению, каковы отношения между Российской Федерацией и этим государством, из официальных сообщений, исходящих от федеральных органов власти, норм действующего на территории Российской Федерации законодательства, из того, давно ли существует на политической карте мира это государство, и т.д.;

бремя доказывания, что принцип взаимности в данном случае отсутствует, п. 2 ст. 1189 возлагает на заинтересованных лиц (например, на стороны в деле, на других лиц, участвующих в деле).

3. В практике возник ряд вопросов:

применяются ли правила ст. 1189, если участниками гражданско-правовых отношений (например, возникших в рамках совместной деятельности) являются представители нескольких стран, например коммерческие организации четырех стран, включая Российскую Федерацию? Систематическое толкование ст. 1189 и ст. 1210 ГК (см. коммент. к ней) позволяет ответить на этот вопрос утвердительно;

применяются ли правила ст. 1189, если стороны согласились, что к их отношениям будет применяться право третьей страны (т.е. не российское право и не право страны, где находится местонахождение иностранного ЮЛ, а право страны, где они совершают сделку)? Да, и в этом случае правила ст. 1189 подлежат применению: они не случайно расположены в гл. 66 "Общие положения" разд. VI ч. 3 ГК. Это означает, что нормы ст. 1189 в равной степени относятся ко всем отношениям с участием иностранных ЮЛ, граждан и т.п.

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Комментируемая статья - новелла в отечественном гражданском законодательстве. Для применения ее правил нужно учитывать следующее:

а) под материальным правом иностранного государства понимаются кодексы, законы (декреты, ордонансы и т.п.), другие нормативные правовые акты (указы, постановления и т.п.), содержащие гражданско-правовые нормы, т.е. правила поведения, регулирующие основания возникновения и порядок осуществления вещных прав, исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, обязательства, другие имущественные, личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли, имущественной самостоятельности их участников.

В практике возник вопрос: если в стране несколько правовых систем, то отсылка к нормам какой правовой системы (общегосударственной или части государства) имеется в виду в ст. 1190? Если речь идет об отсылке к иностранному праву и при этом в данной стране несколько правовых систем, то необходимо:

учитывать положения конституции, иных законов данной страны, в которых решается вопрос о соотношении между материальным правом, содержащимся в общегосударственных законах и в правовых актах отдельных частей, территорий страны (штатов, земель и т.п.);

учитывать правила ст. 1189 ГК о применении права страны с множественностью правовых систем (см. коммент. к ней);

б) под коллизионным правом понимается совокупность норм (правил), указывающих, право какого государства подлежит применению к тому или иному гражданско-правовому отношению, осложненному иностранным элементом (см. об этом коммент. к ст. 1186, 1195 ГК). В правовой системе любой страны можно найти нормы коллизионного права, например устанавливающие, каким правом (правом данной страны или иностранным правом) должен руководствоваться суд, рассматривающий спор о праве авторства на результаты интеллектуальной деятельности.

2. Пункт 1 ст. 1190 устанавливает правила, которые нужно соблюдать при отсылке к иностранному праву, а именно:

а) всякая отсылка к иностранному праву должна признаваться как отсылка к нормам материального права;

б) даже если все участники отношений являются иностранными гражданами или ЮЛ одной страны, а спор рассматривается российским судом, то и в этом случае отсылка к праву их страны считается отсылкой к материальному иностранному праву;

в) отсылка к коллизионному праву (т.е. возможность "коллизионной привязки" к материальному праву другой стороны) обычно не допускается.

3. Нормы п. 2 ст. 1190 допускают изъятие из правил п. 1, говоря об обратной отсылке. При этом они имеют в виду:

а) обратную отсылку к российскому праву;

б) что исчерпывающим образом установлены случаи, когда такие обратные отсылки принимаются. То есть суд не вправе их игнорировать, если отсылки к российскому праву касаются:

личного закона физического лица (см. коммент. к ст. 1195 ГК);

правоспособности и дееспособности граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (см. коммент. к ст. 1196, 1197 ГК);

имени гражданина Российской Федерации, иностранного гражданина и лица без гражданства (см. коммент. к ст. 1198 ГК);

опеки и попечительства (см. коммент. к ст. 1199 ГК);

признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления умершим (см. коммент. к ст. 1200 ГК).

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. Применяя правила п. 1 ст. 1191, следует учитывать ряд важных обстоятельств:

а) под словом "суд" понимаются как суды общей юрисдикции, так и арбитражные и третейские суды. Кроме того, систематический анализ ст. 1186 и 1191 ГК показывает, что правилами ст. 1191 должны руководствоваться и другие (несудебные) органы, наделенные полномочиями решать вопрос о применении права (см. о них коммент. к ст. 1186 ГК);

б) под иностранным правом (упомянутым в ст. 1191) следует понимать нормы права того иностранного государства, которое подлежит применению именно в данном случае (например, согласно условиям контракта, в силу закона, международного договора);

в) суд, применяющий конкретную норму иностранного права, безусловно, сталкивается с необходимостью устанавливать ее содержание. Статья 1191 устанавливает ряд обязательных правил, которыми при этом суд должен руководствоваться. Необходимо, в частности:

руководствоваться официальным толкованием того органа иностранного государства, который наделен (в соответствии с законодательством этой страны) правом давать разъяснения норм национального законодательства (например, Верховный суд США, Федеральный конституционный суд ФРГ). Следует учитывать, что в странах, где существует множественность правовых систем (см. коммент. к ст. 1188 ГК), официальное толкование нормы права (по общему правилу) осуществляется как общенациональными полномочными органами (в отношении, например, норм общефедеральных законов), так и органами территорий страны (применительно к нормам права, относящимся к данной территориальной системе права), например Верховный Суд того или иного штата США;

учитывать практику применения указанных в ст. 1191 норм соответствующими органами иностранного государства. Речь идет о сложившейся в стране, чье право подлежит применению, судебной, арбитражной, третейской, административной и т.п. практике решения тех или иных вопросов на основании упомянутых норм. Обычно такая практика обобщается, изучается и доводится до общественности, а также правоприменительных органов в виде опубликованных в официальных бюллетенях (дневниках, вестниках, ведомостях и т.п.), издаваемых высшими (центральными) судебными (арбитражными) учреждениями иностранного государства, сообщений, решений, декретов, постановлений и т.д.;

руководствоваться доктриной применения упомянутых норм в соответствующем иностранном государстве. Речь идет о сложившейся системе взглядов ученых, юристов-практиков, правоприменительных органов, ассоциаций юристов, адвокатских корпораций страны, чье право применяется в конкретном случае (например, доктрина о применении судебных или административных прецедентов в Великобритании). Чаще всего упомянутая доктрина выступает в виде научно-практических комментариев, монографических исследований, материалов научных конференций, обзорных статей и т.п., посвященных тем или иным сторонам нормы права, подлежащей применению; реже (например, в Великобритании) ей придают официальный характер;

г) не случайно в п. 1 ст. 1191 упомянутые официальное толкование, практика применения, доктрина указаны в такой последовательности. Иначе говоря, суд, применяя норму иностранного права, прежде всего должен исходить именно из официального толкования нормы, затем из практики ее применения и только потом из доктрины ее применения.

2. Суд (чтобы установить содержание норм иностранного права) вправе:

а) обратиться в установленном порядке за содействием (чтобы получить текст официального толкования нормы соответствующим органом иностранного государства, обзор сложившейся в этом государстве судебной практики по применению этой нормы и т.д.) и разъяснением (например, по вопросу о том, какой порядок официального толкования нормы установлен в соответствующем иностранном государстве, или по вопросу о существующей в этой стране доктрине применения нормы права) в Минюст России. К иным компетентным органам или организациям, упомянутым в ст. 1191, относятся, например, расположенные за границей российские учреждения (посольства, консульства, представительства) или находящиеся на территории Российской Федерации государственные органы (например, МИД России, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ, федеральные органы исполнительной власти - министерства, службы, департаменты и т.п.). Вправе суд в установленном порядке обратиться за содействием и в посольства иностранных государств в нашей стране;

б) привлечь экспертов, т.е. лиц, обладающих специальными (чаще всего юридическими и филологическими) познаниями, необходимыми для того, чтобы оказать суду содействие в разъяснении нормы иностранного права. При этом эксперт привлекается в порядке, установленном действующим в Российской Федерации процессуальным законодательством (например, в соответствии со ст. 55, 83-87 АПК).

2. Пункт 2 ст. 1191 дает возможность лицам, участвующим в деле, представлять в суд документы, подтверждающие содержание норм иностранного права. Круг этих лиц определяется действующим на территории Российской Федерации процессуальным законодательством. Так, в соответствии со ст. 40 АПК лицами, участвующими в деле, являются: стороны, третьи лица, заявители и иные заинтересованные лица (в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и о несостоятельности (банкротстве) организаций и граждан); прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, обратившиеся в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов. При этом к документам, подтверждающим содержание норм иностранного права (упомянутым в п. 2 ст. 1191), относятся тексты иностранных законов, постановлений, ордонансов, декретов, иных источников права, судебных решений, имеющих характер прецедента, обобщения судебной практики и т.п. Лица, участвующие в деле, вправе иным образом содействовать суду в этом вопросе (участвовать в сборе доказательств за рубежом, в переводе текста норм иностранного права и т.п.).

3. Для правильного применения норм п. 3 ст. 1191 нужно учитывать следующие обстоятельства:

а) они касаются случаев, когда в разумные сроки установить содержание применимых норм иностранного права не удалось;

б) в этих случаях суд должен руководствоваться нормами российского права;

в) говоря о продолжительности "разумных сроков", упомянутых в ст. 1191, следует исходить из учета конкретных обстоятельств дела (к подобным обстоятельствам, в частности, относятся время, которое затрачено на попытки установления содержания нормы иностранного права, технические возможности суда, иных органов и учреждений Российской Федерации, расстояние между Российской Федерацией и соответствующим иностранным государством, состояние средств коммуникаций, сложный характер перевода текста нормы иностранного права, объем этой работы и т.д.).

Частным случаем применения правил п. 3 ст. 1191 является невозможность установления содержания нормы иностранного права по причине невозможности уяснения ее текста, неясности ее смысла, противоречивых официальных толкований, практики ее применения и т.д. С другой стороны, различное толкование текста нормы лицами, участвующими в деле, не является основанием для отказа от применения данной нормы иностранного права, если ее содержание может быть установлено по правилам п. 1 ст. 1191.

4. Особые правила действуют в этой сфере относительно требований, связанных с предпринимательской деятельностью. В этих случаях необходимо иметь в виду, что:

1) к сторонам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, относятся:

а) российские коммерческие организации (т.е. хозяйственные общества и товарищества, производственные кооперативы, а также государственные и муниципальные унитарные предприятия);

б) российские некоммерческие организации, если они в соответствии со ст. 24 Закона о некоммерческих организациях и учредительными документами занимаются предпринимательской деятельностью;

в) индивидуальные предприниматели (речь идет о физических лицах, которые наделены статусом индивидуального предпринимателя как по законодательству Российской Федерации, так и по законодательству соответствующего иностранного государства);

г) иностранные организации (в т.ч. не обладающие статусом ЮЛ), см. об этом коммент. к ст. 1203 ГК;

д) международные организации, если они (в соответствии с целями их создания и учредительными документами) осуществляют предпринимательскую деятельность;

2) бремя доказывания содержания норм иностранного права, подлежащего применению, может быть возложено судом на таких лиц, если они - стороны сделки, договора, спора. При этом нужно обратить внимание на то, что:

а) суд лишь вправе (но вовсе не обязан) возлагать на них это бремя;

б) суд вправе возложить бремя доказывания:

на обе стороны одновременно;

лишь на одну из сторон (например, на иностранное ЮЛ, которое имеет больше возможностей уяснения, анализа и исследования правовых норм страны, где оно создано и находится);

3) правила абз. 3 п. 2 ст. 1191 не отменяют положений ст. 57 ГПК и ст. 66 АПК о том, что в случае, когда предоставление доказательств (в т.ч. и в виде письменного заключения о содержании иностранного права) для стороны затруднительно, суд может оказать содействие в их собирании.

Статья 1192. Применение императивных норм

1. Комментируемая статья - новелла отечественного законодательства, ибо ни в ГК 1964, ни в Основах 1991 такой нормы не было. Во многом появление ст. 1192 было предопределено включением в ч. 1 ГК ст. 422, устанавливающей соотношение между императивной нормой закона и условиями договора.

Необходимо обратить внимание на ряд особенностей ст. 1192:

а) она подчеркивает, что применение всех норм разд. VI ГК ("Международное частное право") должно осуществляться с учетом правил, зафиксированных в ст. 1192;

б) императивные нормы, упомянутые в ст. 1192, - это обязательные правила, регулирующие гражданско-правовые отношения и установленные самим законом или иными правовыми актами, действующими в момент возникновения данных отношений (п. 1 ст. 422 ГК). В отличие от них диспозитивные нормы применяются лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное;

в) согласно ст. 1192 нормы ст. 1186-1191, 1193-1224 ГК не подлежат применению при наличии хотя бы одного из нижеследующих обстоятельств:

если в императивной норме законодательства Российской Федерации прямо указано, что правила разд. VI ГК применению не подлежат, т.к. соответствующие отношения регулируются непосредственно императивной нормой;

если упомянутые выше нормы российского законодательства (хотя и не содержат такого прямого указания) играют особую роль в обеспечении прав и законных интересов участников гражданского оборота.

2. Систематический анализ правил ст. 1192 и ряда других статей ГК показывает, что в самом ГК есть немало статей, императивные нормы которых содержат прямое указание о том, что их применение обязательно. Примерами могут служить правила:

ст. 42, 1200 - о том, что признание в России граждан (в т.ч. иностранных) и лиц без гражданства безвестно отсутствующими подчиняется российскому праву;

ст. 45, 46, 1200 - о том, что объявление в России граждан и лиц без граж-данства умершими подчиняется российскому праву;

ст. 1217 - о том, что к сроку действия и основанию прекращения доверенности применяется право страны, где была выдана доверенность;

ст. 1223 - о том, что к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место;

ст. 52, 1202 - о том, что личным законом ЮЛ является право страны, где оно учреждено.

С другой стороны, анализ правил ряда статей ГК и комментируемой статьи показывает, что в ГК предусмотрено немало случаев, когда правила императивной нормы применяются в силу их особого значения для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота, например:

правила ст. 1197 - о том, для что признания в России граждан недееспособными по общему правилу применяется российское гражданское законодательство (аналогично решается вопрос и о признании граждан ограниченно дееспособными);

правила п. 3 ст. 1195 - о том, что если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, то его личным законом является российское право;

правила ст. 212, 1224 - о том, что в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр Российской Федерации, наследование осуществляется по российскому праву;

правила ст. 47 - о том, что регистрация актов гражданского состояния граждан Российской Федерации (в т.ч. и за границей) осуществляется в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (см. коммент. к этим нормам ГК).

3. Императивные нормы, подлежащие применению и имеющие при этом приоритет перед нормами разд. VI ГК, содержатся и в других законах. Примерами могут служить нормы:

Закона РФ "О недрах" (в ред. Федерального закона от 03.03.1995 N 27-ФЗ), вводящие особые правила пользования недрами, в т.ч. и для иностранных лиц (ст. 8, 9, разд. III);

Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", подлежащие применению и в случаях, когда сети и средства связи находятся в собственности иностранных лиц (гл.12);

Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" (ст. 6), устанавливающие обязательность к применению норм и правил Российской Федерации в области использования атомной энергии на территории Российской Федерации;

разделы VIII и IX Основ законодательства Российской Федерации о культуре от 09.10.1992, регулирующие отношения по использованию культурных ценностей народов Российской Федерации, в т.ч. и за пределами Российской Федерации;

Закона РФ от 20.08.1993 N 5663-1 "О космической деятельности" (ст. 15, 27, 30), устанавливающие приоритет в применении норм российского права при правовом регулировании космической деятельности;

Федерального закона от 25.08.1995 N 153-ФЗ "О федеральном железнодорожном транспорте" (разд. VIII), регулирующие внешнеэкономическую деятельность железнодорожного транспорта;

Федерального закона от 14.03.1995 N 33-ФЗ "Об особо охраняемых природных территориях" (ст. 1, 15).

4. Специфика правил п. 2 ст. 1192 состоит в том, что:

1) они подлежат применению лишь постольку, поскольку суд (рассматривая конкретное дело) применил иностранное право (в случаях, когда это в полной мере соответствовало нормам разд. VI ч. 3 ГК);

2) они наделяют суд правом (но вовсе не обязывают) принять во внимание императивные нормы права другой страны;

3) аналогичным правом наделяется и иностранный суд, который применяет (к конкретным правоотношениям с участием российских граждан и ЮЛ) российское право. В практике возник вопрос: распространяются ли правила п. 2 ст. 1192 на случаи, когда суд, применяя право, например, Украины, учитывает императивные нормы права какого-либо третьего государства (например, Республики Беларусь)? Если участником гражданско-правовых отношений одновременно являются, например, ЮЛ Российской Федерации, Украины, Белоруссии, российский суд (применяя право Украины, в соответствии с нормами разд. VI ч. 3 ГК) вправе принять во внимание и императивные нормы права Республики Беларусь: нормы п. 2 ст. 1192 этому не препятствуют;

4) суд может принять во внимание императивную норму права другой страны при наличии ряда условий:

а) нормы права страны должны иметь тесную связь с гражданско-правовым отношением, которое урегулировано упомянутой императивной нормой и является предметом судебного разбирательства;

б) согласно праву упомянутой другой страны такие императивные нормы должны регулировать данные гражданско-правовые отношения независимо от подлежащего применению права (в т.ч. права той страны, суд которой рассматривает дело);

в) суд (принимая во внимание императивные нормы права другой страны) должен учитывать:

назначение императивных норм и их характер. В частности, суд должен исследовать вопрос о том, почему данная норма установлена, какие цели преследует, не имеет ли дискриминационного характера, не является ли нормой, противоречащей общепринятым нормам и принципам международного права, и т.п. (см. коммент. к ст. 7 ГК);

последствия применения (либо неприменения) упомянутых императивных норм. Очевидно, что суд не вправе применить эти императивные нормы, если они повлекут тяжкие последствия для здоровья граждан, причинят неоправданно значительный имущественный ущерб одной из сторон, повлекут принятие судебного акта, который будет явно несправедливым и диспропорциональным.

5. Применение положений ст. 1192 возможно только с учетом:

а) правил ст. 1193 ГК (о том, что нормы иностранного права в ряде исключительных случаев вообще не могут быть применены, т.к. это противоречило бы основам правопорядка Российской Федерации, см. коммент. к ней);

б) норм ст. 1194 ГК (о том, что Правительством РФ могут быть установлены реторсии, см. коммент. к ней);

в) правил п. 2 ст. 1186 ГК (о том, что в случаях невозможности определения права, подлежащего применению, суд должен применять право страны, с которой данное отношение наиболее тесно связано, см. коммент. к ней).

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

1. Комментируемая статья посвящена традиционному для отечественного гражданского законодательства институту - оговорке о публичном порядке. Аналогичные нормы содержались и в ГК 1964 (ст. 568), и в Основах 1991 (ст. 158). В ч. 1 ст. 1193 дается легальное определение оговорки о публичном порядке. Анализ этого определения позволяет сделать ряд выводов:

а) иностранное право неприменимо, если его применение противоречило бы основам правопорядка. Иначе говоря, само наличие такого противоречия - достаточное основание для отказа от использования иностранного права (нет необходимости, например, в наличии реторсий, ст. 1194 ГК).

б) основы правопорядка - это руководящие принципы, идеи, фундаментальные начала, на которых зиждется законодательство. Причем речь в ст. 1193 идет о случаях, когда иностранное право подлежало бы применению (исходя из положений ст. 1186-1192, 1194-1224 ГК), если бы не было последствий применения иностранного права. То есть само по себе несоответствие публичному порядку Российской Федерации нормы иностранного права не может служить препятствием к ее применению: лишь если последствия такого применения явно противоречат основам правопорядка Российской Федерации, иностранное право в виде исключения из общих правил разд. VI ч. 3 ГК применению не подлежит;

в) в ст. 1193 имеется в виду российское законодательство вообще, а не только гражданское. В качестве примеров основ правопорядка можно назвать: принципы верховенства закона, равенства сторон в гражданских правоотношениях, равноправия граждан независимо от национальной принадлежности, расового происхождения, религиозных убеждений, равенства полов. В самом общем виде эти основные начала изложены в Конституции РФ, которая, в частности, провозглашает:

неотчуждаемость основных прав и свобод граждан, их принадлежность гражданину с момента рождения (ст. 17);

равенство всех лиц перед законом и судом (ст. 19);

запрет пыток, насилия, других форм обращения с лицом, ведущих к унижению человеческого достоинства (ст. 21);

неприкосновенность жилища и частной жизни, право на семейную, врачебную и личную тайну (ст. 22, 23);

право свободного передвижения и выбора места жительства и пребывания на территории Российской Федерации (ст. 27);

свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной незапрещенной экономической деятельности (ст. 34);

запрет пропаганды и агитации насилия, войн, принудительного труда (ст. 29, 37);

запрет использовать доказательства, полученные с нарушением закона (ст. 50).

Если последствия применения иностранного права противоречили бы подобного рода основным началам законодательства Российской Федерации, то применять его недопустимо. В этом случае необходимо руководствоваться нормами российского права.

2. Часть 2 ст. 1193 (вслед за ст. 158 Основ 1991) зафиксировала весьма важные правила, присущие демократическому обществу, основанному на создаваемой ныне социально ориентированной рыночной экономике:

о том, что только отличия в политической, правовой системе Российской Федерации и соответствующего иностранного государства не могут служить основанием для отказа в применении иностранного права. Скажем, в настоящее время налицо существенные отличия в политической системе России и таких стран, как КНР, Республика Куба, КНДР, СРВ, однако это не может служить основанием для того, чтобы (в случаях, когда подлежит применению иностранное право) суды Российской Федерации отказались применить нормы права таких стран;

о том, что одни лишь различия в экономической системе Российской Федерации и соответствующего иностранного государства также не являются основанием для отказа от применения иностранного права.

В этом плане ст. 1193 сделала значительный шаг вперед по сравнению со ст. 568 ГК 1964, устанавливавшей, что иностранный закон не подлежит применению, если он противоречит основам советского строя.

О порядке определения применимого права см. также коммент. к ст. 1186, 1195-1224 ГК.

Статья 1194. Реторсии

1. Впервые институт реторсий был предусмотрен в ст. 162 Основ 1991 (в ГК 1964 такой нормы не было). Комментируемая статья в ряде случаев по-новому подходит к правовому регулированию данного института. В частности, это выражается в том, что Правительство РФ может устанавливать ответные ограничения в отношении всех прав граждан и ЮЛ, в то время как в ст. 162 Основ 1991 предусматривалась лишь возможность ответных ограничений правоспособности граждан и ЮЛ, т.е. трактование реторсий в Основах 1991 значительно уже, чем в ст. 1194 ГК (см. об этом ниже).

2. В комментируемой статье дается легальное определение реторсий. Анализ этого определения позволяет указать на следующие их признаки:

а) реторсии могут быть установлены исключительно Правительством РФ (последнее при этом реализует свои конституционные полномочия, предусмотренные в ст. 114 Конституции РФ);

б) Правительство РФ вводит реторсии:

только в качестве ответных мер. Иначе говоря, необходимой предпосылкой введения реторсий является то, что в соответствующем иностранном государстве компетентные власти ввели определенные ограничения в отношении прав российских граждан и (или) ЮЛ. Введение же реторсий в "профилактических целях" ст. 1194 не предусмотрено;

они касаются тех конкретных иностранных государств (или группы государств), в которых имеются (т.е. на момент введения реторсий) какие-то специальные ограничения прав российских граждан или ЮЛ;

в) характер, вид и объем реторсий могут быть самыми разнообразными и зависят, в частности, от характера, вида, объема специальных ограничений, в связи с которыми Правительство РФ и вынуждено было прибегнуть к реторсиям.

3. В практике возник ряд конкретных вопросов, связанных с реторсиями:

может ли Правительство РФ в ответ на специальные ограничения, принятые иностранным государством, применить реторсии в большем объеме, нежели упомянутые ограничения? Анализ ст. 1194 позволяет дать на этот вопрос положительный ответ: дело в том, что в ней подчеркивается лишь ответный характер реторсий, однако в ней не сказано, что по объему они должны совпадать с упомянутыми в ст. 1194 специальными ограничениями. Иначе говоря, реторсии, введенные Правительством РФ, в конкретном случае могут быть как большими, так и меньшими, чем специальные ограничения, введенные иностранным государством;

должны ли виды ответных мер, введенных Правительством РФ в качестве реторсий, обязательно совпадать с видами специальных ограничений прав граждан и ЮЛ, введенных иностранным государством? Необязательно.

4. Анализ правил ст. 1194 показывает также, что:

1) они значительно отличаются от правил ст. 162 Основ 1991 ("Ответные ограничения правоспособности"), что видно из таблицы;

┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

│ Ст. 162 Основ 1991 │ Ст. 1194 ГК │

├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

│1. Не содержала легального│1. Содержит легальное определение│

│определения широко известного в│реторсий, чем снимает вопрос о│

│международном частном праве│применимости этого института в│

│института реторсий. │российском праве. │

├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

│2. Устанавливала, что ответные│2. Устанавливает ответные│

│ограничения могут быть установлены│ограничения в отношении всех│

│лишь в отношении граждан и ЮЛ тех│имущественных и личных│

│стран, где имеются специальные│неимущественных прав граждан и ЮЛ│

│ограничения правоспособности│тех государств, где имеются│

│граждан Российской Федерации и│ограничения таких прав в отношении│

│российских ЮЛ. │российских граждан и ЮЛ. │

├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

│3. Допускала ответные ограничения,│3. Допускает реторсии, связанные и с│

│лишь связанные с правоспособностью│правоспособностью, и с│

│иностранных ЮЛ. │имущественными и иными правами ЮЛ. │

└──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

2) на вопрос о том, распространяются ли ее правила на случаи введения реторсий в отношении иностранных организаций, не обладающих статусом ЮЛ, нужно дать утвердительный ответ. Дело в том, что систематическое толкование ст. 1194 и ст. 1203 ГК показывает, что к деятельности таких организаций (если применимым правом является российское) применяются нормы ГК, посвященные ЮЛ (по общему правилу), а это означает, что реторсии могут быть введены и в отношении таких организаций.