Остановимся на плюсах и минусах договора репо плюсы

- продавец становится не залогодержателем ценных бумаг (как при классическом кредитовании под залог), а их полноправным собственником. Поэтому, если покупатель (заемщик) откажется выкупать имущество, продавец сможет продать его по рыночной цене без дополнительных согласований с должником и покрыть из полученных средств свои издержки;

- ставки по сделкам репо, как правило, ниже ставок по кредитам на такой же срок под аналогичное обеспечение, поскольку у продавца нет издержек, связанных с анализом кредитоспособности, оценкой бизнес-плана заемщика и т.п.;

- специальный порядок налогообложения результатов сделки репо (ст. 282 НК РФ): доходы и расходы по сделкам репо для целей налогового учета рассчитываются как процент за пользование денежными средствами (или процент по займу в ценных бумагах). Другими словами, участники сделки определяют разницу между ценами продажи (покупки) ценных бумаг по второй и первой частям репо. Если эта разница положительная (то есть цена обратного выкупа больше цены первоначальной продажи), то у продавца (покупателя) по первой части репо она признается расходом (доходом) по выплате процентов по привлеченным средствам. Если же разница отрицательная, то она является доходом (расходом) в виде процентов по займу, предоставленному в ценных бумагах.

МИНУСЫ

1. В период действия договора могут произойти важные события, связанные с жизнью акционерного общества – выплата дивидендов, проведение общего собрания акционеров (как очередного, так и внеочередного). Проблема, связанная с выплатами дивидендов, была урегулирована законодателем. Так, согласно п. 13 ст. 51.3. выплата доходов по ценным бумагам (проценты по облигациям, дивиденды по акциям) до исполнения второй части договора репо является доходом продавца, а покупатель обязан либо перечислить ему сумму полученных в этот период доходов, либо уменьшить на эту сумму цену второй части договора репо.

Однако проблемы, возникающие при проведении общего собрания акционеров, остаются нерешенными. Переход права собственности на акции влечет и переход всех корпоративных прав, в том числе и права голосовать на общем собрании акционеров.

Конечно, стороны вправе предусмотреть в договоре репо условия, в соответствии с которыми покупатель обязуется выдать продавцу доверенность с правом участия в общем собрании акционеров, либо обязуется голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями продавца (но он может ее не выдать, пристав понудить к выдаче не может, когда выдаст, может быть поздно//покупатель может нарушить и проголосовать за другого--> только убытки, и то не докажешь).

представляется нужным ввести в статью 51.3 Закона о рынке ценных бумаг норму, предоставляющую продавцу голосовать на общем собрании акционеров не на основании доверенности, вы- данной покупателем, а на основании самого договора репо, содержа- щего условие о праве продавца участвовать на общем собрании акционеров.

2. проблема, связанная с оспариванием обще- го собрания акционеров и сделок акционерного общества. Как извест- но, в арбитражный суд с требованием об оспаривании общего собра- ния акционеров и сделок акционерного общества может обратиться только лицо, которое являлось акционером на момент проведения ос- париваемого общего собрания и является таковым на момент рас- смотрения спора. Между тем, при исполнении первой части договора репо продавец утрачивает право собственности на акции, а вместе с ним и право на обжалование общих собраний и сделок, заключенным акционерным обществом в тот период, когда продавец являлся акционером общества. При этом он будет не вправе обжаловать общие собрания и сделки даже после того, как снова станет акционером этого общества в результате исполнения второй части договора репо.

А заключает с Б договор репо, в соответствии с которым передает Б крупный пакет акций. В тот период, когда Б являлся акционером, с нарушением установленного Законом об АО порядком, была совер- шена крупная сделка, что причинило акционерному обществу убытки.

Естественно, Б не заинтересован оспаривать крупную сделку, ведь вскоре он обязан продать акции А. Между тем, после того как А вновь станет акционером общества, он не сможет оспорить крупную сделку, поскольку он не являлся акционером на момент ее совершения, а, сле- довательно, формально его право нарушено не было.

3. Третья проблема, связанная с корпоративным репо относится к тем случаям, когда объектом договора выступают акции непубличных обществ. Как известно, статья 7 Закона об акционерных обще- ствах предоставляет акционерам общества, а в некоторых случаях и самому обществу преимущественное право покупки, то есть право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого обще- ства, по цене предложения третьему лицу. Акционер, желающий про- дать акции третьему лицу, обязан письменно известить об этом ос- тальных акционеров общества и само общество с указанием цены и других условий продажи акций. В случае, если акционеры общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом приоб- ретения всех акций, предлагаемых для продажи, акционер вправе продать их третьему лицу по цене и на условиях, которые сообщены обществу и его акционерам. Возникает вопрос, должен ли акционер, намеренный заключить договор репо с третьим лицом, соблюдать изложенную выше проце- дуру или, иными словами, распространяется ли преимущественное право покупки на договор репо? Господствующая судебная практика обоснованно придерживается мнения, что преимущественное право в акционерном обществе распространяется только на договор купли-продажи. ВАС - также, но еще до ст. 51.3.

--> положения ст. 7 Закона об АО не могут быть истолкованы подобным образом, поскольку указанная интерпретация по своей сути будет не расширительным толкованием 1 нормы, а ее применением по аналогии , что в данном случае недопус- тимо, поскольку в указанном случае отсутствует пробел в правовом регулировании. Таким образом, можно предположить, что акционер закрытого акционерного общества вправе продать акции третьему лицу по договору репо, не соблюдая процедуру, установленную для отчуждения акций по договору купли-продажи. Поскольку на договор репо не распространяется преимуществен- ное право приобретения акций, указанная конструкция станет излюб- ленным средством для прикрытия реального договора купли-продажи акций. Здесь можно придумать множество вариантов: заключение договора репо на продолжительный срок (например, 5-10 лет), за- ключение договора репо с его последующим расторжением после ис- полнения первой части договора, заключение договора репо с реаль- ным неисполнением второй части договора и т.д. В приведенных примерах акционерам будет трудно доказать притворность договора репо (п. 2 ст. 170 ГК РФ) и потребовать перевода на себя прав и обя- занностей покупателя по договору купли-продажи, который действи- тельно имелся в виду.

-->следует распространить правила о преимущественном приобретении акций и на договор репо. Акционер, желающий заключить договор репо, не понесет имущест- венных потерь, поскольку сможет заключить его с другим акционе- ром на тех же условиях, что и со своим потенциальным контрагентом, а заинтересованные акционеры получат возможность увеличить свой пакет акций и воспрепятствовать появлению в числе участников общества нового лица.

ПРОБЛЕМА ФОРМИРОВАНИЯ КОНКУРСНОЙ МАССЫ

1. Подлежат ли включению в конкурсную массу покупателя ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора?

Ст. 131 фз о банкротстве - все имущество вкл в конкурсную массу. Нет указания на то, что получено в качестве обеспечения обязательств.

Однако подобное толкование не учитывает экономическую сущность складывающихся отношений и может нарушить законные интересы продавца. Для того чтобы понять, происходит ли ущемление интересов продавца, арбитражному суду необходимо исследовать экономическую цель заключенного договора. Выше было показано, что в зависимости от условий договора репо покупатель с экономической точки зрения может являться:

1) заимодавцем денежных средств (в этом случае полученные им ценные бумаги являются вещным обеспечением);

2) заемщиком ценных бумаг;

3) спекулянтом, играющим на разнице курсов ценных бумаг.

Нарушение интересов продавца происходит лишь в первом случае, когда ценные бумаги, переданные в собственность покупателя, выступают в роли вещного обеспечения. Это обусловлено тем, что, как правило, стоимость ценных бумаг, полученных покупателем, существенно превышает цену, за которую он их приобрел. Фактически продавец лишается имущества, не получая эквивалентной компенсации. Поскольку действующее законодательство не учитывает подобную ситуацию, возникает дисбаланс интересов конкурсных кредиторов и продавца, конкурсные кредиторы получают возможность получить удовлетворение из стоимости переданного в обеспечение имущества, а продавец фактически лишается возможности возвратить переданное имущество.

СУД ДОЛЖЕН: репо близко к залогу, можно применить нормы о залоге (является имущественным (реальным) способом обеспечения исполнения обязательств и призван удовлетворить требования кредитора за счет определенного имущества должника).

Следовательно, в случае банкротства покупателя переданные в обеспечение ценные бумаги не подлежат включению в конкурсную массу, а к отношениям продавца и покупателя подлежат применению нормы о залоге.

2. Подлежат ли включению в конкурсную массу продавца ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо, переданные в собственность покупателя в рамках исполнения первой части договора?

в данном случае ценные бумаги не могут быть исключены из конкурсной массы покупателя или возвращены в конкурсную массу продавца, применение к ценным бумагам правового режима залога является недопустимым.

представляется необходимым дополнить российское конкурсное законодательство правилом о возможности применения правового режима залога к ценным бумагам, переданным по договору репо.

Вместе с тем необходимо четко определить, что правовой режим залога может быть применен лишь в том случае, если условия договора репо свидетельствуют о том, что ценные бумаги выполняют функцию вещного обеспечения. До внесения изменений в законодательство соответствующие разъяснения арбитражным судам о применении действующего законодательства целесообразно дать Высшему Арбитражному Суду.