исключительной лицензии, по которому лицензиар лишается права выдачи лицензий другим лицам ( подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК).

При этом в интересах правообладателя п. 2 ст. 1236 ГК установлена презумпция простой (неисключительной) лицензии, предполагающая наличие исключительной лицензии лишь в случаях, прямо предусмотренных лицензионным договором (и тем самым также оставляющая за правообладателем максимально возможные правомочия). В этих же целях предусмотрено, что право (а, по сути, способ) использования соответствующего объекта, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату-пользователю (абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК).

Допускается также возможность заключения такого лицензионного договора, по условиям которого одни способы (способ) использования соответствующего объекта оформлены по принципу простой (неисключительной) лицензии, а другие (другой) - по принципу исключительной лицензии, т.е. в одном и том же договоре происходит сочетание этих двух различных видов лицензий ("смешанная лицензия").

Кроме того, лицензионные договоры различаются по объектам исключительного права. Речь идет

олицензионных договорах о предоставлении права использования:

-произведения как объекта авторского права (ст. 1286 ГК), в том числе по издательскому лицензионному договору (ст. 1287 ГК);

-объекта смежных прав (ст. 1308 ГК);

-изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1367 ГК);

-селекционного достижения, охраняемого патентом (ст. 1428 ГК);

-топологии интегральной микросхемы (ст. 1459 ГК);

-секрета производства - ноу-хау (ст. 1469 ГК);

-товарного знака (ст. 1489 ГК);

-единой технологии (ст. 1550 ГК).

При использовании объектов патентного права и селекционных достижений, охраняемых патентом,

допускается предоставление	открытой лицензии, в силу которой любое лицо вправе использовать
соответствующий результат	интеллектуального творчества на условиях, установленных

патентообладателем (ст. ст. 1368 и 1429 ГК) <1>.

--------------------------------

<1> Обычно открытая лицензия устанавливается патентообладателем, не рассчитывающим на большую заинтересованность других лиц в использовании соответствующего объекта, а потому предусматривает достаточно благоприятные возможности его использования на условиях простой (неисключительной) лицензии. Взамен патентообладателю наполовину снижается размер пошлины за поддержание его патента в силе (абз. 2 п. 1 ст. 1368 ГК).

Особой разновидностью лицензионного договора является сублицензионный договор, в соответствии с которым любой лицензиат (пользователь) с письменного согласия лицензиара (правообладателя) может предоставить право использования соответствующего объекта другому лицу, разумеется, в пределах тех возможностей, которыми он сам обладает в силу лицензионного договора (

ст. 1238 ГК). Таким образом, определенная	возможность распорядиться исключительным правом
предоставлена и лицензиату (пользователю) <1>.
--------------------------------
<1> В качестве исключения возможно также получение в судебном порядке		(по иску
заинтересованного лица) принудительной	лицензии (ст. 1239 ГК), которая фактически	означает
использование соответствующего объекта в публичных (общественных) целях только на		условиях
простой (неисключительной) лицензии.

§ 2. Обязательства из договоров по приобретению (созданию объектов) исключительных прав

1. Обязательства из договора (заказа) на создание объекта исключительного права

Многие (хотя и не все) объекты исключительных прав создаются (разрабатываются) не только по инициативе их авторов, но и в соответствии с заданиями (заказами) заказчиков, финансирующих такую деятельность. Как отмечалось выше, это касается объектов авторского права, включая программы для ЭВМ и базы данных, топологий интегральных микросхем, промышленных образцов и селекционных

достижений. Наиболее тщательно урегулирован законом договор авторского заказа, т.е. договорные отношения по созданию автором по заданию заказчика произведения науки, литературы или искусства - книги, пьесы, картины или скульптуры и т.п. (ст. ст. 1288 - 1290 ГК) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом договоре см. § 1 гл. 40 настоящего тома учебника.

Основной вопрос, который возникает в результате исполнения таких договоров, - это вопрос о субъекте исключительного (имущественного) права на появившийся результат творческой деятельности. Ясно, что заказчик, финансируя создание (разработку) соответствующего объекта, обычно рассчитывает приобрести взамен право на его использование с целью получения прибыли. Поэтому законом установлена презумпция принадлежности заказчику исключительного права на результат творческой деятельности, созданный исполнителем (разработчиком) по договору с заказчиком, предусматривавшему создание такого результата (п. 1 ст. 1296, п. 1 ст. 1372, п. 1 ст. 1431, п. 1 ст. 1463 ГК) <1>. При этом исполнитель (разработчик) вправе использовать созданный (разработанный) им объект для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в

течение всего срока действия исключительного права (если только такая возможность прямо не исключена для него условиями договора).

--------------------------------

<1> Исключение составляет договор авторского заказа, по которому автор (физическое лицо) либо передает заказчику свое исключительное право на произведение, либо разрешает использовать его на определенных договором условиях (п. 2 ст. 1288 ГК). В первом случае договор авторского заказа становится договором об отчуждении исключительного права, а во втором - приобретает черты лицензионного договора.

Иное, т.е. принадлежность данного права исполнителю (разработчику), а не заказчику, должно быть прямо предусмотрено условиями договора на создание объекта исключительного права. Но в этом случае уже заказчик приобретает право использовать соответствующий результат творческой деятельности, создание (разработку) которого он профинансировал, для собственных нужд на условиях

безвозмездной простой (неисключительной) лицензии.

Сторонами рассматриваемых договоров обычно являются юридические лица (если только дело не касается договоров авторского заказа, по которым в роли исполнителя выступает автор - физическое лицо, непосредственно создающее произведение своим творческим трудом). Поэтому для них в любом случае важна возможность использования полученного результата для собственных экономических нужд.

Непосредственные же разработчики (создатели) результата интеллектуального творчества - авторы (физические лица) состоят с исполнителями в трудовых отношениях. Иначе говоря, для них созданные объекты приобретают режим служебных. В качестве работника автор по общему правилу лишается исключительного права на созданный им служебный результат интеллектуального творчества, но приобретает право на вознаграждение от работодателя, а также право авторства и иные неимущественные права на указанные объекты (п. 2 ст. 1228 ГК). При этом право на получение вознаграждения от работодателя возникает у работника и в том случае, когда исключительное право на использование созданного им охраноспособного объекта по условиям договора заказа возникает у заказчика, а не у исполнителя (работодателя) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 535 - 536 (автор комментария - Л.А. Трахтенгерц).

Договоры заказа на создание объекта исключительного права по своей юридической природе являются возмездными (ибо речь идет о финансировании творческой деятельности), консенсуальными (ибо объект создается и передается заказчику уже после заключения договора) и двусторонними (поскольку на заказчике лежит обязанность финансировать разработку соответствующего объекта, а на исполнителе - обязанность по его созданию или разработке).

Закон обычно называет исполнителя договора подрядчиком (ст. ст. 1296, 1372, 1431, 1463 ГК), тем самым относя эти "договоры заказа" к договорам подрядного типа, а потому и не дает им развернутую регламентацию. От обычных подрядных договоров рассматриваемые договоры отличаются своим нематериальным объектом - результатом творческой деятельности, тогда как подрядный

договор направлен на получение материального результата действий исполнителя. Соответственно, при исполнении подрядных обязательств важным становится вопрос о вещном праве (праве собственности) на предмет подряда и материалы, из которых он изготовлен (создан), а в обязательствах из "договоров заказа" - об интеллектуальных правах на результат творческой деятельности. Поэтому следует признать, что рассматриваемые договорные обязательства не укладываются в рамки подрядных отношений и, подобно договорам на НИР и ОКР, обособляются в самостоятельную группу обязательств. Очевидным подтверждением этого является договор авторского заказа.

2. Обязательства из государственного и муниципального контракта на создание объекта исключительного права

Основной особенностью государственных и муниципальных контрактов является участие в них в качестве заказчиков, финансирующих соответствующую деятельность, органов публичной власти, через которые участниками обязательственных отношений становятся публично-правовые образования. Таким образом, они отличаются от обычных гражданско-правовых договоров не содержанием, а своим субъектным составом.

Следует также учитывать, что Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования могут финансировать творческую деятельность не только с целью получения и последующего коммерческого использования исключительного (имущественного) права на ее результат, но и в иных публичных (общественных) интересах, содействуя развитию художественного и научно-технического творчества. Примером может служить государственный или муниципальный заказ на создание памятника-мемориала, призванного увековечить какое-либо важное общественно-историческое событие.

Поэтому законом установлена иная презумпция принадлежности исключительного права на созданный результат творческой деятельности, нежели для обычных "договоров заказа". Согласно п. 1 ст. 1298, п. 1 ст. 1373, ст. ст. 1432, 1464, ч. 1 ст. 1471 ГК такое право по общему правилу принадлежит исполнителю, в роли которого применительно к объектам авторского права выступает автор или иное лицо, выполнявшее контракт (например, изготовитель аудиовизуального произведения), а применительно к объектам патентного права - организация, выполнявшая государственный или муниципальный контракт. В этом случае государственный или муниципальный заказчик, финансировавший создание результата творческой деятельности, вправе потребовать от исполнителя предоставления ему безвозмездной простой неисключительной лицензии на использование соответствующего объекта для государственных или муниципальных нужд.

Вместе с тем государственным или муниципальным контрактом (заказом) на создание объекта авторского или патентного права может быть предусмотрено, что исключительное право на него принадлежит не исполнителю, а публично-правовому образованию в лице государственного или муниципального заказчика. В сфере научно-технической деятельности государство обычно стремится закрепить за собой исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет бюджетных средств, когда это диктуется интересами обороны и безопасности страны, либо оно осуществляет не только финансирование научно-технических разработок, но и доведение полученных результатов до стадии промышленного применения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 537 (автор комментария - Л.А. Трахтенгерц).

Если, однако, государственный или муниципальный заказчик не подаст заявку на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец либо селекционное достижение, созданные в порядке исполнения государственного или муниципального контракта, в течение шести месяцев с момента его письменного уведомления исполнителем о создании охраноспособного объекта, право на получение патента на такой объект принадлежит исполнителю (п. 2 ст. 1373, ст. 1432 ГК). Иначе говоря, публично-правовое образование лишается права на получение патента в качестве санкции за его неосуществление, поскольку государство и общество в любом случае заинтересованы в надлежащей охране патентоспособных объектов.

При этом исполнитель обязан приобрести или обеспечить приобретение для публично-правового образования - заказчика всех прав, необходимых для последующего использования созданного объекта, путем заключения соответствующих договоров со своими работниками или с третьими лицами. Если, например, при создании финансировавшегося государством кинофильма исполнитель (продюсер)

использовал чужую музыку или стихи, а при создании новой научно-технической разработки - чужое ноу-хау, он обязан надлежащим образом оформить и передать государству-заказчику права на использование указанных объектов. Вместе с тем он вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения затрат, понесенных на приобретение соответствующих прав у иных лиц (п. 2 ст. 1298 и п. 3 ст. 1373 ГК).

По условиям конкретного государственного или муниципального контракта исключительное право на созданный объект может также принадлежать исполнителю и публично-правовому образованию совместно. В этой ситуации государственный или муниципальный заказчик вправе самостоятельно предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего результата творческой деятельности для государственных и муниципальных нужд (лишь известив об этом исполнителя), что гарантирует интересы публично-правового образования.

Поскольку исполнителями государственных и муниципальных контрактов (заказов) обычно являются организации - юридические лица, а результаты творческой деятельности создают их работники - физические лица, последние наряду с неимущественными интеллектуальными правами на созданный их творческим трудом объект приобретают также право на вознаграждение от своего работодателя за использование им соответствующего служебного объекта (п. 5 ст. 1298 и п. 7 ст. 1373 ГК).

Результаты творческой деятельности могут быть также получены при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, который не предусматривал их создание (получение), т.е. был направлен на другие цели, например на выполнение строительных работ. В этом случае к исключительным правам на указанные результаты применяются те же правила, что и к правам на объекты, специально созданные по государственным или муниципальным заказам. Это прямо предусмотрено законом в отношении программ для ЭВМ и баз данных, а также топологий ИМС (п. 6 ст. 1298 и ст. 1464 ГК).

В частности, субъектом исключительного права на ноу-хау, полученное при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, предполагается исполнитель (подрядчик), если только иное прямо не предусмотрено условиями такого контракта (ч. 1 ст. 1471 ГК).

3. Создание объекта исключительного права при исполнении обязательств по подрядному договору или договору

на выполнение НИР и ОКР

Охраноспособные результаты научно-технического творчества могут быть созданы в результате выполнения работ по гражданско-правовым договорам подряда и обособившимся от них специальным договорам на проведение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (НИР и ОКР), которые прямо не предусматривали их создание.

В этом случае исключительное право на соответствующий объект (изобретение, полезную модель, промышленный образец, программу для ЭВМ, базу данных, топологию ИМС, ноу-хау) по общему правилу принадлежит подрядчику (исполнителю), если только иное, т.е. принадлежность указанного права заказчику, прямо не предусмотрено условиями договора. Но одновременно заказчик получает право использовать созданный объект на условиях простой (неисключительной) лицензии, по сути, имеющей безвозмездный характер <1>. Данное право сохраняется за ним и при отчуждении (передаче) подрядчиком своего исключительного права третьему лицу (п. 1 ст. 1297, п. 1 ст. 1371, п. 1 ст. 1462, ч. 1 ст. 1471 ГК).

--------------------------------

<1> Точнее говоря, использование заказчиком созданного по договору результата научно-технического творчества в данном случае происходит без дополнительной оплаты исполнителю (подрядчику), но фактически включается в стоимость выполненных последним договорных работ. Это препятствует прямой законодательной квалификации данной лицензии в качестве безвозмездной.

Если же по условиям конкретного подрядного договора или договора на выполнение НИР и ОКР исключительное право на результат научно-технического творчества, созданный исполнителем и не предусматривавшийся договором, принадлежит заказчику (либо передано исполнителем третьему лицу, указанному заказчиком), исполнитель (подрядчик) вправе использовать созданный им объект для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии.

Следует, однако, иметь в виду, что изложенные правила носят диспозитивный характер. Иначе