3. Пробел среди принципов

Характер принципов, представляющих собой правила с динамичным содержанием и структурой, а именно простые требования оптимизации (что дает возможность легкой трансформации принципа из простого руководящего указания в норму поведения), исключает возможность выявить пробел среди принципов, когда регулятивное содержание положительных норм соответствует какому-либо одному принципу лишь в части его максимально возможного структурного объема (при изолированном рассмотрении последнего). Такая ситуация должна постоянно складываться при вступлении принципов в коллизию. Эти коллизии в свою очередь снова делают невозможной оптимизирующее взвешивание, поскольку область применения, т.е. область подлежащего восполнению пробела, оказывается невыясненной. Таким образом, процесс выявления пробелов среди принципов необходимо отграничивать от процесса восполнения пробела, хотя и в наиболее тесном согласовании с найденными и подлежащими восполнению положительными нормами. Конечной целью является построение максимально возможной непротиворечивой общей системы.

Существуют две возможности. Проверка на схожесть способствует выяснению того, является ли конкретный проблемный случай сходным со случаями, охватываемыми конкретными нормами. При этом сходство должно состоять хотя бы в том, что, будучи подчинен последствиям того же принципа, проблемный случай всегда нуждается в юридической квалификации, т.е. исключается распределение этого случая в сферу юридической иррелевантности. Следовательно, в отличие от аналогии речь пока идет вовсе не о выявлении возможности применения правовых последствий исходной нормы к проблемному случаю. Сами последствия привлекаемых в данном случае исходных норм могут быть чужды и вообще неприменимы к проблемному случаю. Таким образом, здесь выявляется только лишь необходимость юридической квалификации случая как таковая. Вывод о такой необходимости справедлив только постольку, поскольку данному конкретному случаю "подходят" цели или основные ценности наличной положительной нормы.

При окончательной проверке типовое жизненное отношение, которое посредством обширного правового регулирования признается в качестве правового института и оценивается как достойное поощрения и защиты, следует выделить для целей анализа и проверить, является ли его регулирование достаточным при действующем состоянии права (в случае необходимости включая возможности аналогии) и соответствует ли оно желательному для непосредственных участников отношения функционированию этого института. При отрицательном ответе на данные вопросы будет очевиден пробел, который следует восполнить путем привлечения общих принципов права. Обе описанные возможности проверки на предмет наличия пробелов являются комбинируемыми и вполне могут усиливать друг друга.

Искомое для проблемного случая правовое последствие (или при дифференцированном результате несколько правовых последствий) должно соответствовать принципам права, "уравновешенным" в смысле оптимизации их эффекта. Сам вывод о последствиях следует по возможности делать в связи с известными правопорядку типами других правовых последствий, для того чтобы избежать ненужных дополнительных осложнений и ошибок.