7.1. Поручительство по первому требованию ( auf erstes

Anfordern) в германском и российском правопорядке

7.1.1. Германия

Одним из ключевых пунктов учения об акцессорности является акцессорность в реализации (Durchsetzung). Она проявляется в том числе в праве поручителя предъявлять те возражения, которые есть у должника, по основному обязательству к кредитору <1>.

--------------------------------

<1> Medicus D. Op. cit. S. 500.

Поручительство по первому требованию - институт, признанный германской судебной практикой приблизительно с 1979 г. <1> В отличие от поручительства в классическом виде, здесь у поручителя отсутствует право на возражения, которое должно принадлежать ему, как и должнику по основному требованию, при исполнении своего акцессорного долга. Только после исполнения своего обязательства он может возбудить судебный процесс , предъявив напрямую к кредитору требование о возврате неосновательно полученного по сделке, использовав в качестве доказательства возражения, касающиеся основного долга. Как правило, в первом процессе на поручителя накладываются ограничения по предъявлению возражений <2>, в связи с чем он чаще всего доказывает неосновательное обогащение кредитора в последующих судебных заседаниях.

--------------------------------

<1> Die Rechtsprechung zur auf erstes Anfordern (http://www.uni-leipzig.de/bankinstitut/dokumente/2002-12-07-01.pdf). S. 1.

<2> Reinicke D., Tiedtke K. . 3. Aufl. Carl Heymanns Verlag, 2008. S. 112.

Однако главное правило, применяемое в этой конструкции, - "erst zahlen - dann prozzesieren" <1> ("сначала заплати - потом судись") - наводит на мысль об отказе правоприменителя и оборота от признаваемой законодателем основной черты поручительства как обеспечения основного требования - акцессорности.

--------------------------------

<1> Weth St. und Garantie auf erstes Anfordern // Archiv die civilistische Praxis (AcP). 1989. Bd. 189. Heft 4. S. 317; Eusterhus D. Op. cit. S. 188; Bydlinski P. Moderne Kreditsicherheiten und zwingendes Recht // Archiv die civilistische Praxis (AcP). 1990. Bd. 190. Heft 1 - 2. S. 167; Reinicke D., Tiedke K. Op. cit. S. 109; Schlenzig K. auf erstes Anfordern. Tenea Verlag Medien, 2003. S. 2.

В судебной практике по вопросу развития этой конструкции можно выделить несколько ключевых решений. Во-первых, в 1935 г. Имперский суд четко прописал существо поручительства: это зависимость от основного долга. Все соглашения, разрывающие данную связь, образуют самостоятельные абстрактные конструкции по уплате долга (abstrakte Schuldversprechen) <1>.

--------------------------------

<1> RG, 20.05.1935 - VI 43/35, RGZ 148, 65 (приводится по: Weth St. Op. cit. S. 319).

Во-вторых, это решение Имперского суда 1937 г. <1> По мнению Суда, отказ поручителя от некоторых возражений сам по себе еще не превращает поручительство в другую сделку (абстрактное обязательство по исполнению), не разрывает основную связь между долгом и обеспечением.

--------------------------------

<1> RG, 08.02.1937 - VI 291/36, RGZ 153, 338 (приводится по: ibidem).

В-третьих, Верховный суд Германии в 1952 г. <1> разрешил вопрос соотношения главенствующего в гражданском праве принципа свободы договора (Vertragsfreiheit) и конструкции акцессорного поручительства. Так, Суд закрепил положение, что принцип свободы договора может в отдельных случаях разрывать длящуюся зависимость поручительства и основного долга, но при этом не уничтожать окончательно правовую природу поручительства. Однако такое положение тяжело оценить с правовой точки зрения, поскольку никаких критериев для определения "уничтожения" поручительства свободой договора судом предложено не было. Также не были названы те положения, которые могут исключаться волей лиц в договоре, а это предоставляет сторонам большой простор для отклонения от законодательных правил.

--------------------------------

<1> BGH, 13.11.1952 - IV ZR 72/52, LM Nr. 2, zu § 767 Abs. 1 BGB (приводится по: Weth St. Op. cit. S. 320).

Одна из позиций Верховного суда (1965 г.) состояла в том, что положение об акцессорности в сфере обеспечения обязательств не может применяться без исключений. Но это исключение должно признаваться в каждом конкретном споре судом на основании допустимости с точки зрения основных идей доктрины <1>. Такое правило может привести к судебному произволу и неоднозначной практике, ведь оно оставляет оценку положения договора только на усмотрение суда.

--------------------------------

<1> BGH, WM 1996, 122 (приводится по: ibidem).

В 1988 г. Верховный суд дал толкование оговорки "оплаты по первому требованию", объяснив, что в данной ситуации сама акцессорность как основная связь не упраздняется - она просто откладывается до судебного процесса, в котором поручитель уже вправе выдвинуть все принадлежащие ему возражения, тем самым истребовав напрямую от кредитора неосновательно полученное по сделке <1>. Несмотря на то что на практике поручитель обычно не предъявляет свои требования напрямую к кредитору, а обращается к должнику с требованием о возврате исполненного, возможность вступить в отношения непосредственно с кредитором, в отличие от абстрактной гарантии (Garantie), у поручителя имеется.

--------------------------------

<1> BGH, 21.04.1988 - IX ZR 113/87, NJW 1988, 2610 (приводится по: ibidem).

Сама конструкция неакцессорного поручительства с оговоркой об уплате по первому требованию, по замечанию некоторых авторов, была разработана в рамках учения Kautelarjurisprudenz <1>, которое берет свое начало в римском праве. Это учение представляет собой неотъемлемую часть правовой практики, заключается в профессиональном содействии юристов в подготовке наиболее оптимальных договорных условий. Профессиональное содействие является таким, что помогает избегать в будущем судебных споров, поскольку изначально все договорные условия сформулированы на достаточно высоком уровне с обдумыванием всех возможных конфликтных ситуаций с учетом имеющегося опыта у лиц, оказывающих юридическую поддержку <2>.

--------------------------------

<1> Arnold St. Die auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht (= Studien zum und internationalen Privatrecht. Bd. 196). Mohr Siebeck, 2008. S. 9 - 10.

<2> Welser R. und im Recht // Grundlagen der Rechtskultur: Festschrift Werner Ogris zum 75. Geburtstag / Th. Olechowski, Chr. Neschwara, A. Lengauer (Hgs.). Verlag, 2010. S. 566.

При этом можно выделить три основные функции поручительства с оговоркой об оплате по первому требованию <1>:

--------------------------------

<1> Arnold S. Op. cit. S. 18.

1) Sicherungsfunktion - обеспечительная функция. Как и классическое поручительство, поручительство с оговоркой предоставляется в обеспечение требования кредитора к основному должнику;

2) - функция платежеспособности. Она является главенствующей для представленной формы поручительства, поскольку позволяет кредитору быстро получить средство платежа по требованию;

3) Risikoverteilungsfunktion - функция распределения рисков. В данном случае поручитель принимает на себя риск банкротства основного должника и будет обязан уплатить за него кредитору;

4) параллельно с этими функциями в литературе отмечается так называемая Beweislastklausel (оговорка о бремени доказывания) <1>. Действительно, основное бремя доказывания в процессе лежит на кредиторе, которому необходимо доказать факт существования основного долга (Hauptschuld), приравниваемый к материальному случаю, который влечет вступление в силу обязательств поручителя . Не стоит в этом случае путать понятия "formelle " ("наступление формальной обязанности поручителя уплатить денежную сумму") и "Hauptschuld" ("основной долг"), ведь изначально кредитор требует от поручителя уплаты именно в силу наступления формального случая, на основе одного утверждения, что требование уже возникло.

--------------------------------

<1> Lorenz S. Vorlesungen Zivilrecht: Schuldrecht. LMU Grundkurs Zivilrecht I (https://itunes.apple.com/de/itunes-u/lmu-grundkurs-zivilrecht-i/id571216347?l=en).

Изначально сфера применения поручительства с такой оговоркой ограничивалась только юридическими лицами, а именно ручательством материнской компании за дочернюю. Однако сегодня данная конструкция пользуется наибольшей популярностью в строительной деятельности, на втором месте - сделки в международном частном праве, наравне с ними - обеспечение исполнения по договорам купли-продажи, аренды <1>.

--------------------------------

<1> Arnold S. Op. cit. S. 13 - 17.

Чаще всего такие поручительства принимают на себя банки, поскольку в процессе с кредитором по взысканию неосновательного обогащения у них есть возможность получить дополнительную плату за недобросовестное поведение кредитора <1>. То есть одновременно с отказом от акцессорности в вопросе возражений суды защищают поручителей от недобросовестных кредиторов, позволяя первым взыскивать с последних денежные суммы за неосновательное обогащение.

--------------------------------

<1> Schlenzig K. Op. cit. S. 2.

На сегодняшний день существуют две основные точки зрения по вопросу регулирования поручительства с оговоркой уплаты по первому требованию <1>. Первое мнение сводится к поддержке решений Верховного суда Германии 1979, 1986 гг. о том, что такая конструкция является особой, привилегированной формой поручительства, отказ от возражений носит временный характер, акцессорность упраздняется не навсегда - она просто переносится в процесс, где поручитель уже вправе заявлять все возражения кредитору. Таким образом, нормы о поручительстве ГГУ полностью подходят для регулирования поручительства с оговоркой <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 10.

<2> Reinicke D., Tiedke K. Op. cit. S. 188.

Вторая точка зрения сводится к признанию такой формы поручительства конструкцией sui generis <1> из-за временно существующей абстрактной обязанности уплатить. Эта обязанность существует в полном отрыве от основного требования, а потому не может рассматриваться как поручительство и подчиняться регулирующим его нормам ГГУ. Сама конструкция, по мнению исследователей, представляет собой образцово-показательный пример смешения акцессорного поручительства и абстрактной гарантии <2>.

--------------------------------

<1> Такой точки зрения придерживаются Штефан Вэт (Stephan Weth), Петер Быдлински (Peter Bydlinski) (приводится по: Schlenzig K. Op. cit. S. 34).

<2> Bydlinski P. Op. cit. S. 170.

Некоторые авторы придерживаются точки зрения, что после исполнения требования кредитора основное обязательство и вовсе прекращается, соответственно, прекращается и дополнительное обязательство, а также связывающая их акцессорность. В связи с этим представляется неясным, на каком основании поручитель заявляет в судебном процессе возражения по требованию, которое прекратилось в связи с тем, что он его исполнил <1>. Также высказываются идеи о "предполагаемой" акцессорности только в рамках процесса поручителя с кредитором, которой на самом деле не существует, но, чтобы как-то оправдать появление возражений после оплаты основного требования, оборот вынужден ее внедрить <2>.

--------------------------------

<1> Oettmeier A. auf erstes Anfordern. VVF Verlag, 1996. S. 110.

<2> Weth St. Op. cit. S. 327.

Кроме того, в литературе указывается, что абстрактное обязательство по уплате противоречит самой идее акцессорности в поручительстве, возврат к ней в процессе не является возвратом к той акцессорной модели, которая изначально задумывалась законодателем, а потому здесь должны применяться нормы о гарантии, абстрактном обещании уплаты, но никак не о поручительстве <1>.

--------------------------------

<1> Eleftheriadis N. Die auf erstes Anfordern (= Schriften zum Recht. Bd. 246). Duncker & Humblot, 2001. S. 43 (приводится по: Schlenzig K. Op. cit. S. 35).

Такое поручительство может применяться не ко всем субъектам гражданского оборота. Чрезмерная защита потребителя, как слабого субъекта, в Германии привела к тому, что даже в отношении поручительства по первому требованию закон запрещает потребителю отказываться от своих возражений, рассматривая это в качестве естественного права данной категории субъектов. Современная судебная практика прямо признает такой отказ недействительным, потребители в данном случае становятся обычными поручителями со всеми вытекающими отсюда правами и обязанностями <1>.

--------------------------------

<1> J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Sellier; De Gruyter, 2008. S. 449.

К сожалению, германские источники ничего не сообщают о моменте, когда поручитель, исполнив свое обязательство, предъявляет требования к должнику, за которого он ручался. Основной вопрос: может ли должник заявлять ему возражения (например, о том, что срок уплаты по основному требованию еще не наступил) либо должен уплатить без возражений, а затем судиться с кредитором? Вероятнее всего, конструкция "без возражений" распространяется только на отношения поручителя с кредитором, но не затрагивает взаимосвязь первого с должником. В ином случае это было бы очень обременительно для должника, который испытывал бы дополнительные неудобства, связанные с невозможностью реализации собственных прав.