2 Независимая гарантия (банковская)

Появляется как поименован способ гл.23. на момент принятия ч.1. ГК существовали тербования по банковским гарантиям. Гарантия по первому тербованию не идентифицировалась со способом обеспечения обязательсва.

Не зависит от основного обязательства!!! Сначала учплати, а потом разбирайся. Нужно для ускорения платежа. Конкуренция гарантии по первому требования как независ финн требования и обеспечит функцией требовании (что это надежн способ обеспечить платежеспособность контрагента, а не просто ускорить платеж).

При введении в вейстывие ч.1 возник вопрос : надо ли распространять на шир круг субъектов эти положения. Выдавать могут только крежит организации (банки).

С течением времени, рынок стабилизировался. Положения о БГ обросли суд арбитр практикой. И решено внести изменения. №42-ФЗ – не банковская а независ гарантия---- расширения круга субъв, выдающих гарантию (но для обычных гр-н недоступна).. ст. 368 банки и иных кредит орг-ции и коммерческие орг-цииэ.

Акцессорность НГ: не зависит ни от каких обязательств, складывающихся мд всеми 3-ми лицами и сторонами. Смысл НГ: «гарант принимает на себя по просьбюе принципала уплатить бенефициару денежную сумму не зависимот от действительсности основного обязтельства…»

Лекция у Дианы

Лекция от 18.10.16 г.

Сарбаш пособие.

Общие положения о г-п договоре.

Более половины норм ГК посвящены договорам и договорным обязательствам.

После подраздела 1-го общие положения об обязательствах, идет второй, где речь идет об общих положениях в г-п договоре.

Понятие и виды г-п договоров.

1. Понятие г-п договора: гражданский оборот есть некое выражение определенной системы эконом отношений, которые складываются в том или ином обществе. Соврмен представление о таких отношениях как о товарно-денежных. Связь между ними непосредственная, т.к. тов-ден отношений предполагают эквивалентно возмездный обмен, а он возможен, толкьо если участники являются собственниками все тех товаров, которые обращаются в обороте.

Г-п договор как соглашение автономных и независимых друг от друга собственников является такой формой. Эта юр форма позволила наладить нормальные эконом отношения в обществе и дала возможность проявить и оформить в виде соглашения свою волю. (и обеспечить переход одних благ к другим).

Г-п договр – юр инструмент. Г-п договор является способом самоорганизации, который предопределен правопорядком. Законодатель с помощью правовых норм предоставляет соответствующие возможности участникам гр оборота с тем, чтобы они сами построили свои отношения таким образом, каким им это удобно. И лишь для защиты публ интересов законодатель вмешивается, используя императивные нормы (применяются постольку поскольку необходимо защитить наиболее существенные интересы: защита прав граждан потребителей и т.п.), устанавливая пределы и сужая договорную свободу. Установление рамок также имеет свои границы, когда гос-во начинает вмешиваться необоснованно в тов-ден отношения, устанавливая очень жесткие рамка, как правило, это выливается в стагнацию экономических отношений.

Пр, СССР тотально контролировал социалистические организации, что привело к плачевным последствиям в 80-х гг.

Достигнутое сторонами соглашение между сторонами обеспечивается силой государства. Г-п договор – экономико-правовая категория. В римском праве это изъявление воли навстречу друг другу (конденцио), контрактус и пакта – г-п договоры: контракты – строго формализованы и снабжены защитой, пакты формальной иск защитой не снабжались, получили преторскую защиту (пакт сунн серванда).

По общему представлению, договор есть соглашение определенных лиц, кот устан-ет, изм-ет, прекр-ет отношения г-п оборота.

Многозначность понимания термина г-п договора:

Если проанализируем ст 420, то увидим попытку легального определения «соглашение 2-х или более лиц об установлении прав и обязанностей» - означается, что зак-ль рассматривает нормы разных глав. Договор понимается как ЮФ.

Ограничивается ли представление только таким пониманием? Нет. надо иметь в виду, что наряду в пониманием как ЮФ, догвоор можно понимать как договорное обязательство(п.3 ст 420ГК «к обязаетльствам из дог-ров применяются общие положения, если иное не предусмотрено правилами…» - т.е. договор может пониматься как договрное обязателсьтво,) и как некий документ «подписание документа сторонами» - это договор.

Когда мы понимаем договор в качестве документа смы говорим о форме. Есть 2 базовых положения, которые дают представление о дог-ре как о сделке, включая ее форму и как об обязательстве, основанием возн-я, изм-я, прек-я которого стал г-п договор.

Но есть еще и практическая составляющая: Витрянский. Что должно быть первичным при рассмотрении вопроса: суд должен решить вопрос о дей-ти/недей-ти или заключ-ти/незаключ-ти. Надо исследовать договор как ЮФ (решить вопрос есть ли юр основание вообще вести разговор о существовании обязательства – действителен/недействителен), а потом переходить к вопросу закл-ти, которые характеризует договор уже не как сделку, а как обязательство.

Вопрос о заключенность или незаключенности не такой простой: вопрос относится к договорным отношениям. Здесь связь иная. Сначала надо определить состоялся ли ЮФ (в случае недей-ти он не состоялся; правонарушение, которое оформлено как дог-р), а потом определять соответствует ли ЮФ закону.

Договор как соглашение:

Соглашение представляет собой волеизъявление. (может быть различным, т.к. есть разные сделки – односторонние или много-, двусторонние: односторонние это не договор). Формы односторонних сделок – одностороннее действие, распоряжения.

Г-п догвор – волеизъявление в виде соглашения, которое приобретает для двустороннего соглашения, волеизъявление 2-х лиц, направленных навстречу друг к другу. А в много сторонних волеизъявление не навстречу, в на достижение единой правовой цели (пр, договор простого товарищества – определяют необходимые действия для достижения результата и складывают имущество для достижения единой цели).

Но в договоре непременно должно быть соглашение, без него невозможно представление о г-п договоре.

П.4 ст. 420 форма не такая как в стандартной сделке и говорит об учете особенностей взаимоотношений сторон.

Представление о г-п договоре: не может рассматриваться только как порождение определенного правопорядка, выраженное в формально-юридических порядках. Дог-р это соглашение, направленное на самоорг-цию действий независимых др от друга собственников, представляет собой план совместных действий, которые направлены на достижение правового результата. Направлен на достижение соц-экономических, анне только юридических, целей. Должен быть конечный полезный соц-экономический результат. Договор должен пониматься как юр инструмент для достижения соц-эк целей.

В настоящее время гл 27 дополнена 2-мя новыми ст-ми, которые дают возможность еще некоторых решений:

1) правило ст. 431.1 «недействительность договора»: дог-р – разновидность сделки. Положения о недей-ти сделок применяются к дог-рам, если иное не установлено правилами об отдельных видах договорах.

Инсключение из невозм-ти требовать признание дог-ра недей-ным, когда заведомо недобросоветны требования стороны.

Ст. 431.2 «заверение об обстоятельствах»: при заключении дог-ра или после его заключения. Спец последствия в связи с недостоверностью этих заверений.

Проблема свободы договора. Ст. 421 «свобода договора». В первой статье как свобода договора как общеотраслевой принцип: раскрывается в ст 421. есть 2 стороны:

-объяснение смысла принципа свободы договора;

-где пределы свободы договора, есть ли границы этого принципа.

Если исходить из ст. 421, надо отметить, что она формулируется как свобода в заключении г-п договора, понуждение не допускается.

Свобода договора заключается в том, что я сам для себя принимаю решение, вступать ли мне в отношений или нет, заключать договор или нет. и ограничивает только действие императивного закона и мое обязательство. Я вполне могу для себя сделать выбор какой договор я хочу заключать.

Можем заключить такой довгор, который нам интересен или смоделировать новый, или соединить ряд известынх нам конструкций и получили смешанный.

Свобода также состоит в том, что можно самостоятельно определять условия г-п договора. Не может противоречить императивным нормам закона.

Если после заключения договора принят закон с иными правилами, то эти условия г-п договора, сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе указано придание обратной силы закону.

Условие должно быть сформулировано сторонами таким образом, каким оно считается нужным, то отменяют диспозитивную норму, если не сформулировали, то диспозитивная норма становится императивной.

Если не определены условия ни сторонами, ни императивно, то допускаются обычаи, применимые к условиям.

Свобода проявляется в этих 3-х эпостасиях.

Постановление ВАС №16 2014 года «о свободе договора и ее пределах»: неоднозначное. Не все нормы, которые не имеют ярко выраженного характера диспозитивных норм, являются императивными. Толкование императивных – обязательные предписания. Диспозитивная норма п.4 ст. 421 вычисляется : дает ли возможность выбора иного варианта и если предоставляется, то можем избрать или не избрать и тогда она сработает.

В постановлении говорится, что отсылка никакого значения не имеет, потому что необходимо целевое толкование правовых норм и из их толкования выводить диспозитивность или императивность. (пр, аренда).

Т.е. в каждом конкретном случае нижестоящие суды обязаны осуществлять теологическое толкование, должны решать вопрос как относиться к норме (как к императивной или диспозитивной). Получается стороны обязаны спорить в процессе какая норма императивная или диспозитивная (фигня, т.к. обсуждений быть не должно, ВАС должен был дать нормальное четкое толкование) – дефект толкования. Есть подходы законодателя 1995-го года в том числе п. 422 и 421 статей, но в законе не изменились. Почему возникает иное толкование с иными представлениями императивность и диспозитивность неясно.

Ограничения принципа свободы договора 9пределы): органичивается императивными нормами, диспозитивными нормами, которые действуют, когда варианты поведения не избраны. Действует общий запрет злоупотребления правом (п.1 ст 10 ГК). В UNITDROIT это также есть. Именно этим и задаются пределы действия свободы договора. Ограничение совбоды договра применительно к тому, вступать или не вступать в отношений ст 421 п.2 – понуждение возможно, если это предусмотрено законом или добровольно принятым обязательством.