В. Начало договорное, отвечающее потребности правообщения, особенно разные виды групповых рядов. - Письменная форма укрепления конвенциональных и обычноправных норм

На тех же первых страницах русской летописи мы видим в обилии и другую сторону правообразования, иные признаки, обращенные к будущему, к высшему развитию общественности. Это начало договорное, связующее разные племена и общины свободными узами федерации. Договорная форма, при всем ее несовершенстве, когда ею исключительно связаны обширные и разнородные коллективные группы для целей постоянных и общих, открывает, однако, очень обширные перспективы для последующего общения в области права. Мы видим эту форму в древней Руси в явлениях призыва князя, в соглашениях отдельных племенных групп одной с другой непосредственно и при посредстве князей, в договорах князей между собой, с их дружинами, князей с волостями, в соглашениях об общих нормах суда, в договорах с землями соседними. Эти многообразные формы договорных соглашений, особенно групповые ряды, знаменуют собой образование и укрепление начал общности в праве на счет партикуляризмов*(158). Чем больше черт сходства в правосознании разных групп, тем, понятно, легче форма договорная, по существу временная, переходит в постоянное правообщение, обосновывает начала действительно общего права (обычного).

Мы видели выше, в обозрении истории немецкого общего права, случаи, где простой переход устных юридических традиций в форму письменного их начертания содействует, в известных условиях, возвышению авторитета локальных норм на степень общих, процессы такого рода мы наблюдаем в старой русской жизни, где обычаи разноместные, уставы отдельных князей, соглашения между князьями, раз подвергнувшись переработке в некоторый комплекс норм записанных, получали характер общего руководящего юридического сборника, быстро распространявшегося в разных волостях, в неодинаковых, частью по содержанию, частью по говору, редакциях. Таков известный вам сборник "Правды Русской", который должен быть рассматриваем как первый конвенциональный, так сказать, источник общего русского права, где крайне рано, вместе с этим характером общности, замечается и обособление начал чисто частного права.

С. Деятельность церкви в вопросах права вообще. - Соприкосновение с универсальной системой. - Традиция римского права на Востоке. - Шестикнижие Гарменопулы. - Внутренние признаки византийского права вообще и права частного в особенности. - Реципированные в состав Кормчей книги византийские сборники. - Влияние церкви на расширение правообщения. - Обработка Русской Правды и ее значение как общего источника права

Более глубоко проходящий и до сих пор не иссякающий источник образования начал общности в русском праве открывает деятельность церкви. Влияние церкви на все области старого права и влияние клира на самые различные стороны русского юридического быта неизмеримо обширно. Трудно в коротком очерке исчерпать этот вопрос.

Не подлежит сомнению, что старые племенные правовоззрения, их исключительность, суровость форм осуществления права, постоянно уступали действию христианской проповеди. В указанной сейчас (под В) договорной форме общения клятвенное утверждение этой формы, несомненно, давало ей особую силу. В задачах фиксирования юридических актов на письме класс лиц грамотных, каковыми были преимущественно духовные, играет всюду, и в международных сношениях (договоры Смоленска с Ригой), и в сделках князей, и в односторонних актах их или при жизни, или на случай смерти, и в актах частных лиц, и в законодательстве (Псковская судная грамота), первенствующую роль.

В делах, касавшихся канонов и церковного чина, влияние церкви было решающим, а круг этих дел рано стал весьма обширным для различных сфер права и управления, в особенности для юрисдикции в вопросах семейного и наследственного права (подробности в курсе). Путем церковной школы и проповеди проходило в старом русском обществе и до сих пор проходит в народные массы самым постоянным образом влияние христианской нравственности на правовоззрение людей. В такую пору, когда право находится на степени субъективного сознания, силу этого влияния трудно измерить; несомненно, что всюду, куда оно проникло, оно коренным образом перерождало господствовавшее до того мировоззрение людей и вместе с этим их взгляды на право.

С влиянием церкви у нас, как частью и на Западе, связаны первые признаки появления элементов общих в нашем праве и таких юридических начал, которые не имеют корня в праве местном. Но там, на Западе, это влияние чужого права, универсальной римской системы, только в первоначальных стадиях было тесно связано с традицией церкви. В последующих фазах оно носило в целом исповедный характер лишь по отношению к пределам его распространения; позже учения романистов были направлены прямо против авторитета церкви и стали орудием борьбы власти светской с властью церкви. Две сферы права и две области юрисдикции, духовной и светской, права канонического и римского, обособились резко. Этим обособлением права римского от канонического, права частного от публичного условлена вся судьба рецепции римского права на Западе.

Что же представляют собой традиции римского права на Востоке?

Возможно ли сопоставлять историческую роль византийской юриспруденции с источниками римского права, ставшими, как известно, на Западе, в юстиниановской кодификации, господствующим элементом общего частного права и предметом постоянного изучения юристов нового мира?

Чтоб ответить на этот вопрос, надо различить в нем разные стороны.

Значение византийского права очень различно, смотря по эпохам, откуда идут его источники, по местностям, в коих оно влияет, и по условиям этого влияния.

Прежде всего, византийские источники из времени, ближайшего к Юстиниану, составляют богатое пособие для изучения самого юстиниановского права. К этому источнику обращаются с серьезным и постоянным вниманием западные ученые (Куяций, Мельцер, Бонефидий, Леунклавий в XVI в., Фаброт в XVII в., Рейц в XVIII в., Гаубольд, Геймбахи, Mortreuil, Захария, Моммзен и друг, в XIX в.), в особенности в такие эпохи, когда интерес изучения, исключительно практический, уступает место историческому методу в правоведении. Подробности этого вопроса пользования византийскими источниками для изучения Corpus juris civilis рассматриваются в курсах римского права*(159).

С другой стороны, само византийское право проходит известные стадии развития. Оно представляет собой не только постепенное атрофирование юстиниановских источников, но и еще характерный процесс изменения всех основ римской культуры права, т.е. смешение институтов светского и церковного права, публичного и частного.

Любопытство, что в ту самую пору, в XII в., когда на Западе начинается изучение подлинных текстов юстиниановских источников, эти источники окончательно вытесняются на Востоке Базиликами. По происхождению Базилики относятся к концу IX в. Это греческая переработка юстиниановских источников, рассчитанная на удобство практического их применения. Все действующее право сведено в 60 книг в порядке, близком к юстиниановскому кодексу. Это и есть та капитальная работа, которая прервала прямую практическую традицию юстиниановских книг для Восточной империи и к которой позже примыкали многочисленные дальнейшие переработки материала византийскими учеными. Одну из важнейших, по практическим последствиям, таких переработок составляет Шестикнижие Константина Гарменопулы (около 1345 г.). Оно удержалось в применении после падения Константинополя в разных провинциях Турецкой империи, и восполнением к нему служили Базилики. Книги Гарменопулы удерживались в силе в Бессарабии после ее присоединения к России*(160). Между тем Дунайские княжества имеют с 1865 г. единый кодекс, составляющий подражание Code civil.

Местное значение византийских переработок юстиниановского права этим не ограничивается; но мы отмечаем здесь эту сторону дела, это локальное значение особых византийских источников, возникших на месте и в этих пределах сохранивших свое значение до позднейшего времени.

Несомненно, лучший из немногих теперешних знатоков византийского частного права, Захария ф. Лингенталь, дает нам такие внутренние признаки, определяющие особенность именно византийского права, которые указывают ясно его неспособность выйти из этих пределов местного применения и приобрести значение системы универсальной. Как черту очень характерную, он выставляет, во-первых, то, что из системы наказаний здесь почти совершенно вытеснено наказание лишением свободы. Вместо лишения свободы в Византии развились рафинированные способы причинения физических страданий, которые пережили византийский режим и вошли вполне гармонически в систему турецкого управления. Захария объясняет это вытеснение наказания лишением свободы тем, что на Востоке всякое far niente, в тюрьме ли, или в монастырской келье, служит скорее источником удовлетворения, чем страдания.

Затем, наука права у византийского юриста не то, что в эпоху свободного развития римской юриспруденции. Юрист не знает права, а знает только закон. Это не юристы собственно, а законники ( ). Тут может развиться утонченная техника применения закона, но не та жизнь права, имеющая свой источник в национальном сознании, в науке, какую мы наблюдает в Риме. - Достаточно этих характерных признаков, на коих останавливает ваше внимание Захария, чтобы не ждать благоприятных для права частного результатов от собственно византийской юриспруденции, где она не зависит от римских традиций.

На этом явлении мы еще раз поверяем состоятельность учения Ihering'a о расчете, цели, монополии наказания и прочее, как основе права.

Какие же черты определяют внутреннее строение институтов? Поземельная собственность сосредоточена в эту пору в руках государства и церкви. Рядом с ними обладание с характером приватным доступно только могущественным людям, близко стоящим к власти. Землевладение низших классов есть или зависимое, или оно задавлено тяжестью государственных податей и служб. Отчуждение недвижимостей введено в самые тесные границы*(161). Поземельные отношения Византии живо напоминают поземельный строй средних веков на Западе, кроме, однако, как замечает Захария, существенной для феодального быта черты, - взаимной и наследственной связи землевладельцев, которой всегда оставались чуждые мелкие деспоты этих восточных территорий. В связи с этим властным и зависимым характером отношений частных лиц понятно ничтожное развитие договорно-обязательственных форм, ненадежность кредита личного и вещного и свойство медлительности и проволочек в способах процессуального осуществления права.

Теперь мы перейдем к последнему поставленному выше вопросу - могло ли византийское право влиять, как система юридических институтов частного права, на русскую жизнь?

Известно, что в сборниках, носивших название кормчих книг и рано переведенных с греческого языка на церковно-славянский, помещаются рядом с постановлениями каноническими и отдельные легальные памятники светского права, коих происхождение есть несомненно греческое. Таковы в особенности эклога Льва и Константина и прохирон, составленный по повелению Василия Македонянина. Это, по отношению к их первоисточникам (в особенности к юстиниановской кодификации), - крайне несовершенные сборники, которые и в греческом подлиннике далеко не заключали в себе сколько-нибудь законченного круга цивильных понятий. Эклога заключает в себе элементы институтов брачного права, права наследования, опеки, отпущений на волю, некоторые договоры, немного положений о свидетельствах и мировых сделках, об отдельном имуществе детей, законы уголовные и положения о добыче. Это совершенно случайный для применения вне первоначальной почвы, на которую рассчитан сборник, комплекс норм. Возникший в половине VIII в., сборник этот был через сто сорок лет вытеснен и там другой переработкой юстиниановских источников, касавшейся частью тех же материй, частью новых, притом не исключительно цивильных.

Для этой смены одного сборника другим на месте были свои основания, которые, однако, не могли иметь общего значения. Оба сборника вошли, как известно, в состав наших кормчих, их светского права, в славянской передаче текстов, часто очень мало вразумительной и неточной. Это "Главизны Леона и Константина" (глава 49 Кормчей) и "Закона градского главы различны" (гл. 48 Кормчей). В том и другом совершенно отсутствуют многие основные институты цивильной системы, в особенности права вещные. На месте они легко восполнялись из многочисленных иных сборников и переработок. В новой сфере применения они не давали ничего цельного. Не менее того в этом виде в первый раз древняя Русь познала элементы чужого права, отрывки той системы гражданских институтов не местного происхождения, которая на Западе, в совершенно ином виде, посредством рецепции in complexu, составила эпоху в истории развития новоевропейского права.

Для права русского и для его дальнейшего развития важны не столько эти отрывки чужой, хотя бы универсальной, системы, эти нормы римского права, сколько изменившиеся, вместе с принятием христианства и по мере успехов христианской проповеди, положения о суде церковном, о компетенции церкви в делах семьи и наследства. Закон судный людям, приписываемый Константину Великому и не имеющий, однако, основания в системе права византийского, был неизмеримо более важным источником для новых народов, ибо заключал в себе не готовые нормы чужой цивильной системы, а постановления, прямо соответствовавшие состоянию народов, только что принявших христианство. Для всей последующей истории права русского важны определения Номоканона и уставов русских князей, касающиеся юрисдикции церкви в новом христианском обществе, а не система норм, переработанных из юстиниановских источников. В Законе судном находились положения, определявшие наказание за идолопоклонство, за отступление от христианства. В уставах князей, со ссылкой на те же священные источники, определялось ведомство судов церкви. Какого бы ни были происхождения эти нормы, они соответствовали потребности времени. Их сила устанавливалась не внешним авторитетом и не техническими свойствами этих норм, а внутренней основой правосознания в эту пору, нераздельной с чувством веры, с основами исповедными.

Мы видели этот же фактор в истории рецепции чужого права на Западе. Там он привел в результате к освоению целой системы институтов чисто цивильных. У нас нет. Освоение чисто юридических положений греко-римского права происходило у нас не ровно, медленно, из источников, далеко не столь пригодных для этих целей, без постоянного посредства школы.

Но если не этот объективный состав готового чужого права, то компетенция суда церкви открывала широкую сферу для образования начал права общего для всех племен, населявших Россию, для всех волостей, каковы бы ни были особенности их состава и строения.

Достигнув путем жалований княжеских и пожертвований частных лиц обширных земельных богатств, церковь расширила и укрепила силу своего влияния, став на защиту обширного круга лиц беспомощных и бесприютных в грубом обществе и создала новые формы имущественного обладания постоянного и неизменного в ее руках для целей дальнейшего распространения христианской проповеди.

Влияние церкви на общность права было тем обширнее и решительнее, чем слабее способна была функционировать в этом направлении разъединенная светская власть. Натурально границы этого влияния совпадали всегда с границами исповедными, влияние действовало внутри паствы. Его нельзя определить никакими хронологическими датами. Оно есть внутреннее и в этом смысле свободное. Книга, руководившая мудростью церковных правителей, не составляла источника права только, норм только легальных. Происхождение этих письмен было в глазах верующих "богодухновенным". Подлинник Кормчей хранится в Новгороде в церкви св. Софии "за почитание священником, на послушание крестьяном и себе (т.е. князю и епископу, повелевшему ее списать) на спасение души". Тут область веры, а не критики текстов, как и в первое время рецепции права на Западе. Та самая черта смешения дела веры и вопросов права, которая для старой культуры права служит признаком вырождения юриспруденции, составляет в обществе молодом необходимое условие его внутреннего перерождения, его перехода из состояния племенной, территориальной розни в известное состояние единства не только речи, но веры и права.

Несомненно, первые руководящие судебную функцию письменные сборники уставов княжеских и народных юридических обычаев тесно связаны с традицией чужого права, в состав коего рукописи таких сборников и вводились нередко. Такова в особенности Правда Русская, составляющая в позднейшей редакции именно сборник уставов княжеских и обычных норм, получивших свою техническую обработку руками законоискусных людей и в силу этой высшей формы своей обработки приобретших, подобно французским coutumes generates, повсеместное практическое распространение наряду с нормами реципированного права, далеко за пределами места и времени их первоначального возникновения. Правда, что господствующее содержание таких сборников, как и немецких зерцал того времени, было далеко не чисто цивильным*(162).

При особом характере деятельности церкви, всегда больше внутреннем, чем повелительном, легко отметить в жизни общества многие свидетельства неоконченности ее призвания, признаки низкого состояния правосознания. Но, однако, результаты деятельности церкви в старой России, по отношению к праву общему в тех материях, которые составляли область церковной юрисдикции, поразительны. Едва власть светская собралась и сосредоточилась, стала способной сама установлять нормы права, обязательные для целого государства, как содержание для таких норм было уже в значительной мере готовым, определившимся и приноровленным к потребностям русской жизни. В составе церковных книг между тем не происходило никаких особенно важных перемен со времени первых рукописей Кормчей до печатных ее текстов*(163). Задача государства в области той юрисдикции, где оно сменило юрисдикцию церкви, стала, конечно, иной, и какие средства оказались нужны государству для целей дальнейшего развития элементов права общего, об этом мы скажем в другой связи.

D. Территориальное начало в нашем праве. - Волости вольные. - Раннее развитие общности правосознания в связи с обособлением права публичного и частного. - Признаки этого явления в памятниках права вольных волостей; дальнейшая судьба этих зачатков. - Литовский статут. - Современное применение. - Издания статута; разные эпохи. - Проект прав малороссийских и его источники. - Общая характеристика статута. - Техника. - Отличительные черты внутреннего строения институтов. - Сопоставление с территориальными нормами вольных волостей

Несомненно, что ни договорное начало, ни авторитет церкви не составляли достаточных факторов для утверждения силы институтов собственно юридических в старой России. Мы обращаем внимание на эти предшествующие (месть, обида, субъективное сознание права) и сопутствующие образованию постоянных юридических норм (деятельность церкви в особенности) явления потому только, что право, по нашему убеждению, не есть нечто извне привходящее, механически господствующая в общежитии сила, а результат внутренних образующих сил, плод этих скрытых от поверхностного наблюдения органических процессов. Право нельзя брать как живую силу врозь с успехами национального развития, и взятое таким образом оно теряет свой исторический, практический и живой смысл для действительности. В жизни народа оно должно пройти эту стадию субъективного сознания, сознания его принадлежности лицу, а в случае нарушения, чувства обиды личной, семейной, родовой, сословной, исповедной, должно испытать на себе процесс перерождения, коему подвергается все нравственное состояние общества, прежде чем принять характер внешне обязательной объективной нормы.

У нас, как и на Западе, вторую ступень в процессе развития юридических норм составляет, после системы племенных или личных прав, территориальное начало, коим определяется и утверждается на определенном пространстве обязательность их применения. Все живущие на известной территории лица подчинены определенной территориальной власти, все тянут судом и данью по земле и по воде. Как организуется эта волость с точки зрения ее единства, дело безразличное. Она может быть княжеской и вольной. Волостей исключительно церковных, как на Западе, независимых или стоящих выше, чем волости светские, мы не имеем. Такой союз волостной заключает в себе более твердое, хотя, первоначально, и более тесное единство, чем союз членов церкви, общение более широкое и свободное, чем союз племенной, связь более постоянную, чем союз дружинный. Здесь именно подчинение населения власти определяется по земле и по воде.

В волостях вольных рано слагается местный обычай, земская старина и пошлина, и ее держатся крепко люди этой местности. Рано же эта пошлина, этот обычай, в некоторых волостях переходит в форму письменного начертания, записывается. Несомненно, в областях вольных, торговых, ближе лежащих к большим водным путям, раньше определилась потребность общей известности и постоянства юридических норм. Уже в XV в. мы видим, что псковская и новгородская пошлины не только записаны, но перешли в высшую форму оконченности и известности, какой способно достигнуть объективное право. Обе судные грамоты утверждены на вече, как действующий закон, обязательный к применению для судов на всем пространстве той и другой территории.

Нелегко в истории новоевропейского права найти в столь ранней эпохе другой пример такого сочетания зрелости форм выражения правосознания, с одной стороны, и с другой - живой наличности всех факторов, на коих зиждется юридический быт народа, общей воли, общего согласия всех составных частей населения волости (настоящая communis reipublicae sponsio, см. вводные титулы в изд. проф. М.Ф. Буданова в его Хрестоматии), чувства веры, коим скрепляется для суда, для сторон сила этих норм (особ, обряд целования креста на сей грамоте, ст. 14 Новг. с. гр.), наконец, энергии личного сознания права, которая так видна в готовности сторон и послухов идти на бой за правое дело. В этом законе, явно, далеко еще не завершилось юридическое творчество народа; напротив, грамоты, и особенно Псковская, открывают весь простор созидательной в вопросах права деятельности послухов, - людей, на коих шлются стороны, регулируя только процессуальную правильность соучастия их в споре. Можно сказать, что вся древняя Русь, все элементы, на коих держится старое право, здесь налицо.

Шаг вперед - один, но очень важный: вместо племенного, розного правосознания мы видим здесь один территориальный, земский закон для всего Новгорода, для всего Пскова. В то же время любопытно и важно заметить, что определение лиц и вещей в обеих грамотах совершенно абстрактное, не видоизмененное никакими сословными признаками или исключительными условиями правообладания вещами того или другого рода для того или другого круга лиц. Обе грамоты говорят: "а какой псковитянин", "а кто на ком поищет", "а которому человеку". И это не в вопросах ответственности за преступление, где абстрактная форма именования субъекта встречается рано, а в вопросах исков гражданских. То же абстрактное обозначение вещей: земля, вода, товар, заклад. Ясно, что в этих грамотах обособились вполне элементы строения институтов цивильных, выделились из тесного соприкосновения, из смешения с правом публичным. Где отношения властные многочисленны и спутаны с правами частных лиц, там нельзя встретить запрещение "всякому властелю за друга тягатись опричь своего орудия"*(164) как в Пек. с. гр., там не найдем защиты простого владения, как в Новг. с. гр., института давности, как способа приобретения права собственности на землю (Пек. с. гр.), там не нужно, наконец, такого обилия свободных договорных форм, лежащих на основе чисто-цивильных обязательств, каким отличается именно Псковская с. гр.*(165)

Не может быть сомнения, что только такое обособление институтов права частного и могло дать этим грамотам характер общего закона, общего источника права на пространстве целой территории. Форма общности правосознания еще высшая, связывавшая обе территории вольных общин, обнаруживается лишь по отношению к суду святительскому*(166) (см. Новг. с. гр. ст. 1).

Но едва зародившиеся, эти элементы русского самобытного частного права должны были уступить, вместе с самостоятельностью названных волостей, другим историческим явлениям, мало благоприятным для дальнейшего роста этих зачатков. Слишком раскрытая со всех сторон великая равнина требовала для ограждения ее русского населения от опасностей татарских, немецких, литовских наездов образования таких могущественных в смысле нападения и защиты политических Zweckapparat'oв, что интересы права, права частного в особенности, самобытности областной уступили надолго место совершенно другого характера явлениям. Вы видели выше, что повсюду первоначально локальные кутюмы, coutumes de Paris, d'Orleans и другие во Франции, городские права Любека, Гамбурга, Нюрнберга и друг, в Германии становятся предметом переработки их в связи с началами общего римского цивильного права, приобретают затем широкое применение вне территории их возникновения и вводятся, наконец, как национальный элемент, в строение новых цивильных систем кодифицированного права. Национальные начала цивильных институтов наших вольных общин не оказали никакого (или совершенно ничтожное) влияния на последующее развитие русского права. Они вовсе не вышли из сферы их первоначального применения, исчезли, уничтожены были и там в самом их зародыше. Самые памятники этого юридического быта оставались около четырех столетий в полном забвении. Они открыты ныне лишь благодаря развившемуся интересу отечественно-исторических изысканий. Тот и другой памятник найден в архивах не юристами, один (Новг. с. гр.) оборванным на полуслове.

Таким образом, ни полный переворот политического строя в римском мире, ни страшные революционные потрясения Франции не произвели такого разрыва в процессе развития национального права, какой мы наблюдаем в нашей истории. На наших окраинах ныне действуют и любекские статуты, и рижское городское право, и зерцало саксонское, и, наконец, coutumes de Paris, d'Orleans и проч. в составе Code civil. Об историческом прошлом русских городских общин приблизительно той же исторической эпохи нет речи не только в составе законодательства или практики, но ниже в работах по русскому обычному праву. Такова судьба этих национальных исторических начал гражданского права старых русских территорий.

Изучение истории права в территориях, прилегавших к государству Польскому, частью входивших в его состав, затем выделившихся, представляет до сих пор задачу, далеко еще не выполненную русской юриспруденцией. Трудности изысканий здесь условлены не только языком юридических памятников этих окраин, но долгое время совершенно обособившейся от северо-восточной России судьбой этих земель. Работы ученых польских юристов не всегда удовлетворяют русского исследователя, ибо обособление было взаимным. Не только русские ученые мало обращались к памятникам местного права, но и польские юристы знали и хотели знать только свое право. Обширность подготовки, нужной для крайне полезных сравнительных штудий, будет, быть может, облегчена существующим ныне Варшавским университетом и предпринятой разработкой северо- и юго-западных архивов. До сего времени значительные труды были предприняты в особенности профессорами университета св. Владимира, коих исследования постоянно появляются в Киевских университетских известиях.

Памятник территориального права, на котором нам необходимо здесь остановить особенное внимание, есть Литовский статут. Несмотря на особность исторических судеб тех окраин, Литовский статут был счастливее рассмотренных сейчас старых судных грамот и не только влиял, несомненно, все время на дальнейшее развитие русского права, но удержался, как территориальный закон, в отрывках, правда, при этом официально только для губерний Черниговской и Полтавской, а на деле в гораздо более широком применении на юге и юго-западе России, до самого последнего времени.

Мы дадим здесь только самую общую характеристику этого территориального кодекса с точек зрения, установленных нами выше для этого введения.

Позднейшее полуофициальное*(167) издание Литовского статута по-польски с переводом на русский язык относится к 1811 году: еще позже он издавался уже только по-польски. Но оказывается, что перевод с польского на русский, сделанный в 1811 г., есть, так сказать, обратный, и что первоначальные тексты памятника были русские. Мы имеем ныне не только старые рукописи Литовского статута на русском языке, но и печатное издание его от XVI в., в Вильне, в типографии Мамонитов. Все известные старые русские тексты XVI в., рукописные и печатные, изданы ныне во Временнике Импер. Общества Истории и Древностей Российских, в кн. 18, 19, 23. Старейший из текстов, наиболее краткий и наименее (по свидетельству исследователей) полонизированный, относится к 1529 году. Его называют первым, или старым, Литовским статутом. Рукопись была найдена в библиотеке Виленской академии и сообщена членом Общества Истории и Древн. А.В. Семеновым для напечатания. Вы найдете этот старый статут в кн. 18 издаваемого названным обществом Временника. Любопытная статья г. Семенова "О сходстве древних узаконений восточной и западной Руси" помещена в 19-й книге Временника.

В этой же 19-й книге напечатан позднейший статут Литовский, сохранившийся не в рукописи, а в печатном издании названной выше типографии. Этот позднейший текст от 1588 г. объемом втрое с лишком превышает размер старого статута (382 с, в старом - 106). Текст 1588 г. и напечатанный в Петербурге в 1811 г. имеют вполне равное число разделов (14) и в каждом разделе одинаковое число артикулов.

После издания старого статута и статута 1588 г., в книге 23 того же Временника помещен еще текст того же статута, называемый ныне Волынским. По размеру он занимает середину между старым и мамоническим, в нем 222 с. Разделы те же, артикулов много меньше. Таким образом, мы имеем старый текст, краткий, где и разделов меньше (13), и порядок их несколько иной и много меньше артикулов, текст волынский от 1566 г. и текст 1588 г.*(168) Это, несомненно, развитие одного и того же законодательного акта. Успехи полонизации, однако, до крайности осязательны.

Независимо от этих важных памятников южнорусского права, ставших достоянием русского ученого мира лишь в 50-х годах нашего века, немного лет назад, в 1879 году, издан крайне важный памятник юриспруденции прошлого столетия, касающийся главным образом того же Литовского статута. Это напечатанный под руководством покойного киевского профессора Кистяковского текст рукописного проекта свода законов для Малороссии, составленный в половине прошлого века*(169). Этот проект никогда не был утвержден законодательной властью; но он служит очень красноречивым свидетельством способа, коим проходит влияние чужой юриспруденции на местное право, и нам необходимо остановить здесь внимание на этом явлении.

Проект основан на указанных в заглавии источниках, и натурально, ничто не может быть любопытнее для истории права, как именно эти источники свода. Проф. Кистяковский дает в обширном введении к изданной им книге (всего 114 с.) возможность судить о состоянии этих источников и их значении для местного права. Проект составлялся в XVIII в., когда борьба интересов и партий в Малороссии была в полном развитии. В самом проекте выразились виды известного круга лиц, искавших обособления прав малороссийских от действовавших тогда в России законов. В ту пору, однако, далеко уже не начало местных обычаев и законов, а указная деятельность центрального правительства стала господствующей в вопросах права для всей России, как и для государств западных (см. выше, очерк французского и немецкого прав). Эту сторону дела мы рассмотрим дальше. Но что же собой представляли те источники, на основании коих могла бы обособиться в смысле права местного тогдашняя Малороссия? Их происхождение старое. Основы проекта лежат в прошлом. Это, прежде всего, Литовский статут, о коем сейчас сказано. Энергические поиски Кистяковского привели к тому результату, что многочисленные рукописи этого статута, ходившие по рукам и сохранившиеся до позднейшего времени в разных архивах (особенно домашних) происходят не от старых русских его редакций, а были переводными с польского.

Рядом с этим главным источником материалами для Свода послужили книги совсем другого рода, которые частью названы в заглавии Свода, частью описываются во введении проф. Кистяковского. Это совсем другой источник средневекового правообразования. Различие тех и других то же, что между lex и jus.

Мы видели на Западе, что рядом со статутами, имеющими официальное происхождение, образуются, путем работы юристов, сборники местной юриспруденции самого различного характера. Тут идут и труды какого-нибудь частного лица (Эйке фон Репков для сборника, именуемого Sachsen-Spiegel), и самые разнообразные сочетания ученой римской юриспруденции с судебной практикой того или другого Schoffenstuhl'a. Не подлежит сомнению, что множество такого рода работ в текстах латинских и польских обращалось в территориях применения Литовского статута. Вы найдете краткие сведения о них в указанном Введении Кистяковского (с. 55 и след.). Все они стоят в более или менее отдаленной связи с подобными работами на Западе, но ни одна не обошлась без польской переработки.

Профессор Антонович думает, что эти книги, называвшиеся Саксон, Права магдебургские и прочее, не имели вовсе характера источников юридических, что их путем никто не шел в юго-западных городах и что цитаты из Саксона и магдебургских прав делались только для виду, ради формы, а собственно руководящими нормами были обычаи местные. Население городов видело в магдебургском праве вовсе не свод обязательных для себя законов. Все, чего искали люди в этих сборниках, ограничивалось вопросами устройства городского быта, а вовсе не вопросами права. Иного мнения профессор Владимирский-Буданов. Он думает, что действующие в городах права составляли именно чужеземные источники, а не право обычное. Профессор Кистяковский, склоняясь больше к воззрениям Буданова, указывает применение чужих норм в южнорусской практике по некоторым отдельным институтам и заключает, что действующее магдебургское право не только применялось, но и подвергалось видоизменениям по местным обычаям. Будем ли дивиться этому различию мнений наших ученых на столь скользкой почве, как польско-литовское право, когда нам известно, что и во Франции в пору деятельности очень высоких представителей юриспруденции ученые люди спорили без конца о том quel est notre droit commun, причем maitre Pierre Lizet считал реципированное право своим общим, a maitre Christophe de Thou estimait les coutumes etre notre droit commun?!

Если несомненно для Франции, что право в тогдашних условиях не было ни достаточно известным, ни тем менее общим, то насколько же эти качества неизвестности и локального характера норм должны характеризовать практику наших окраин в столь раннюю пору?

Из разных сборников магдебургского права и в особенности из наиболее впоследствии (по свидетельству Кистяковского) распространенного сборника "Порядок"*(170), нельзя заключить об общем состоянии права в соответствующее время, ибо в этих сборниках господствует дух учения, общего руководства, а не позитивной нормы. Для этого мы воспользуемся Литовским статутом.

Выше было видно (см. заглавия разделов статута, примечание), что статуты всех 3-х редакций заключают в себе далеко не одно частное право. Это целая система институтов, как публичных, так и приватных. Что такая система институтов может быть выполнена только при хорошо уже сложившейся технике правоведения, в этом не может быть сомнения.

Памятник, в этом смысле, стоит неизмеримо выше Русской Правды и Псковской судной грамоты.

Но для нас важны здесь не столько эти черты техники юристов, сколько особенности системы, характеризующие юридический быт наших южных и западных окраин в ту пору.

Прежде всего, какие тут институты, русские или иноземные?

Ряд писателей указывает нам на обычное русское право, которое лежало в основе Литовского статута и особенно его старой редакции. Это доказывается основательно, но притом только на отдельных пунктах и особенно на уголовной системе*(171). Признаки родства с русским правом тем многочисленнее, чем старее памятник*(172).

Старый статут признает, вместе с этим, старый обычай как дополнительный источник права для случаев, когда нет определений статута (разд. 6, тит. 37). В позднейших статутах на этот счет указано следующее: если бы в статуте сем чего недоставало, то суд имеет то разбирать и решить, преклоняясь ближе к справедливости, к совести своей, применяясь к примеру прочих христианских законов (разд. 4, арт. 54).

Перейдем, засим, к вопросу, какие же здесь внутренние черты, характерные для этой системы? Определим вопрос точнее - какие признаки отличают юридический быт Литвы, насколько он выразился в этих памятниках, от других памятников русского права, для примера, от Псковской судной грамоты? Формулируем вопрос еще ближе к постановленным нами задачам этого введения. В каком отношении здесь, в праве литовском, стоит элемент системы политический к цивильному? Известно, что Псковская судн. грамота не обнимает всех сторон системы, как Литовский статут; но на каждом отдельном положении ее видно, что различие права публичного и частного проведено с ясностью.

Что же скажем мы по этому предмету для Литовского статута?

Оставим в стороне вопрос о процессе, ибо эта область во всех старых памятниках одинаково есть преобладающая над материальным правом.

Какие же свойства материального гражданского права в Псковской судной грам. и в Литовск. статуте?

Устраняя вовсе вопрос о технике в том и в другом памятнике в целом, юриста не может не поразить относительно гораздо более значительное развитие институтов свободного договорного права в Псковской судной грамоте, чем в статуте. В статуте эта сторона системы поразительно скудна. Как бы в возмещение этой скудости статут дает крайне большой простор институтам вещного права, особенно по недвижимостям. Все, что вы найдете сильно развитым в статуте в области цивильных понятий, - это отдельные институты права семейного, права наследования, особенно прав вотчинных и межевых, а из системы обязательственных договоров главным образом только те договорные формы, из коих возникает денежный долг, в особенности долг, обременяющий недвижимость.

Откуда эта поразительная скудость норм договорного права?

Все, что направлено на обособление, на размежевание, на разделение интересов - очень сильно. Та часть цивильной системы, которая возмещает, так сказать, эту особность интересов началом свободного соглашения, договорно-обязательственным элементом, сравнительно ничтожна.

Мы не объясним себе этого никогда, если не примем во внимание наличность в Литовском статуте и в литовском быту, очень раннюю, крайне обильных форм несвободной зависимости одних частей населения от других. Мы говорим не о рабстве, а о тех властных союзных формах, примыкающих в особенности к землевладению, которые в таком обилии создала средневековая жизнь. Формы договорных обязательств обильно развиваются тогда и там, где недостает средств односторонне повелительных для того, чтобы пользоваться услугами других людей. Тогда необходимость в таких услугах вызывает развитие свободного сочетания и обмена интересов лиц, иначе, без договора, не связанных никаким обязательством, никакой зависимостью. Это мы видим во Пскове в очень раннюю пору культуры права, и этого нет, или, вернее, развитие договорных форм крайне низко при сравнительно высокой культуре права в Литве*(173).

Раз эта черта выделяется, ясно, как, понятным образом, и все другие характерные свойства системы определятся сами собой.

Возможно ли найти в этом статуте юридические определения, формулированные абстрактно, как в законах вольных северных территорий, на псковитянина, новгородца? Их вовсе нет в Литовском статуте. Именование литвина, литовца, совсем не встречается в юридической терминологии этого памятника. Там есть князья, дворяне, духовные лица, шляхта, мещане, гости, евреи, татары, крепостные, данные люди, челядь, рабы. У всякого своя правоспособность (caput, persona), но общей нет, как ее не было на Западе в эпоху феодального права. Правоспособность цивильная в сильнейшей степени сплетена с политическими квалификациями лица, с его сословным положением. Если дворянин станет вести торг, или содержать шинок в своем доме, или что локтем мерить, или заниматься ремеслом, то он не должен уже пользоваться правом дворянина (разд. 3, арТ. XXII). Зато в сфере своих прав он есть не просто вотчинник, а господин, территориальный владыка, в руках которого известна мера державных прав над кругом подсудных ему людей, его подданных и его крепостных. Организация ленной службы, обязанность к государю идет рядом с этим. Но в целом историческая судьба Польши и Литвы определяется в дальнейшем не ослаблением элементов территориального владычества могущественных сеньоров, как во Франции, а, напротив, чрезвычайным развитием их на счет государства и в ущерб ему*(174). Натурально, в этих условиях и в кругу предметов обладания нельзя искать ни абстрактного понятия лица, ни абстрактно квалифицированных объектов, вещей в цивильном смысле. Здесь вотчины дворянские, родовые, благоприобретенные, жалованные от короля, городские привилегированные имущества дворян (дома дворянские)*(175), земли духовных установлений; и привилегированное обладание таким имуществом, в особенности имениями населенными, никоим образом не должно выходить из круга лиц дворянского же происхождения. Натурально, при условии этой замкнутости дворянских интересов, и городской быт искал таких же форм обособления и замкнутости своих интересов. Нельзя было перейти границу обладания или профессии, не платясь за это своим достоинством.

Таким образом, в исторической жизни разных русских волостей, вошедших позже в одну государственную территорию, прошло, в эпоху территориального обособления их, глубокое различие начал их юридического быта. На севере, в вольных городах, в условиях очень слабых иноземных влияний, обособились элементы чисто цивильных институтов и привели эти области весьма рано к выработке начал национального гражданского права, применимого во всей территории и в этом смысле общего. На юге, напротив, национальное правосознание рано встретилось с влияниями соседей, благоприятно подействовавшими на технику юриспруденции, но сильно видоизменившими старый обычай. Влияние ленного права, городских привилегий, весьма близкое, и римского, более отдаленное и посредствуемое, дали в результате обширный и развитой кодекс, который, однако, при слабом развитии центральных органов, не был вовсе благоприятен обособлению права частного, открыл широкий простор началу привилегий и внутри самой системы институтов цивильных указывал одни начала раздельности, особности обладания вещами, преимущественно недвижимостями, слабо определяя начала права договорного, в коем, для западного мира, и заключалось главным образом культурно-историческое значение права римского.

Зародыши национального права вольных волостей были рано подавлены. Наоборот, действие Литовского статута, в смысле территориального закона, держалось очень долго на юге России и не изгладилось окончательно и до сего времени. Это влияние и ныне, как тогда, ограничивается все теми же институтами семейного, наследственного права и институтами вещного права по недвижимостям, до самого последнего времени носившими характер смешанный, цивильно-политический, с самыми пестрыми локальными оттенками (особенно чиншевое землевладение).

Открываемые ныне памятники переработок этого статута для Малороссии, после соединения ее с Россией, освещают нам очень важные и до сих пор темные стороны в истории русской юриспруденции. Предания XVI века жили там и в XVIII в. Только число просвещенных юристов стало меньше. Не менее того стройность системы Литовского статута, во многом очень хорошая техника должны были создать ему многих почитателей на юге. Сношения соединенной Малороссии в вопросах суда церковного и светского с северными областями служили одним из надежных и постоянных проводников высшей юридической образованности юга в законодательную и судебную технику Московского государства.

Известно, что Уложение царя Алексея Михайловича составлялось под влиянием законных сборников греческого происхождения и тоже под влиянием Литовского статута*(176). Но этого мало. Возможно доказать, при ближайшем изучении подробностей, что и во весь XVIII в. Литовский статут продолжал действовать на русскую юриспруденцию. В своем месте мы будем отмечать признаки этого явления. Почтенная работа профессора Кистяковского значительно помогает нам осветить жизнь этого памятника на юге, после присоединения Малороссии. Когда Сенат в 1811 году издавал его вновь, то независимо от вопросов, где нельзя разграничить начал публичного и гражданского права, в вопросах прав вещных по недвижимостям в особенности, нетрудно было видеть в Литовском статуте образец значительно более высокой юриспруденции, чем в наличных тогда легальных сборниках северного происхождения.

Заключая обозрение виднейших продуктов нашей старой областной юридической жизни, мы скажем опять, что едва зародившиеся на севере элементы самобытного обычного цивильного права уступили, вместе с самостоятельностью этих волостей, другим историческим явлениям, мало благоприятным для дальнейшего роста этих зачатков.

Борьба Московского государства с западными соседями, отнюдь не менее чем с восточными, указывала на необходимость, а отчасти и на способы образовывать такие могущественные в военном смысле политические центры, с которыми трудно уживаются областная свобода и еще меньше особность права частного от публичного. В таких исключительных условиях все право действительно приобретает скорее характер целевой конструкции, боевого Zweckapparat'a, чем самоцельного организма социальных отношений.