Аналитическая концепция субъективного права р. Эртельта.

Автор предлагает не определять заранее некоторый критерий разграничения объективно-правовых и субъективно-правовых явлений и потом "подгонять" эмпирический материал под заданную схему, а установить те элементарные структуры механизма правового регулирования, с помощью которых формируются юридические связи субъектов права. Их он выбрал четыре:

1. Корреспонденции юридической обязанности и притязания.

Эту структуру характеризует доминирование элемента обязанности, элемент же притязания (права требования) сводится лишь к описанию статуса лица, в пользу которого установлена обязанность, и самостоятельного содержания он не имеет <38>.

2. Связь права пользования, которому соответствует отсутствие притязания на другой стороне

Очевидно, что речь идет не о праве пользования как таковом, а о родовой по отношению к нему категории права на собственные действия (дозволения).

Важное значение имеет то обстоятельство, что дозволение не только выделено как самостоятельная правонаделительная категория, но как категория, обладающая специфическим механизмом обеспечения, через коррелирующее понятие отсутствия права. Иначе говоря, дозволение обеспечивается не наличием обязанности (запрета) у другой стороны, а отсутствием у нее права аналогичного содержания.

3. Фиксируется связь правомочия (понимаемого как возможность односторонним актом изменить правовую сферу другого лица) и связанности (претерпевания изменения правовой сферы, произведенного другим лицом).

4. Отсутствие правомочия, с одной стороны, и свободой от правомочия - с другой.

Эти формы атомарны, т.е. нередуцируемы друг к другу и между ними существуют довольно существенные различия. Например, критерию "господства воли" "право пользования" и "правомочие" вполне удовлетворяют, а конструкции притязания и связанности с этим критерием не согласуются. Указанные различия делают невозможным формулирование общего понятия субъективного права, которое в результате лишается самостоятельного содержания и может использоваться лишь как сокращенное выражение выделенных четырех форм правонаделения

Однако, выделение четырех первичных структур еще не приводит к формированию понятия субъективного права, поскольку только специфические сочетания отдельных элементов различных правовых форм образуют различные типы субъективных прав. Однако в этом случае остается неясным, что дает Эртельту основания для утверждения, что категория субъективного права является избыточной и является лишь кратким наименованием выделенных четырех правовых форм.

Кроме того, уместно указать и на то обстоятельство, что принципиальный отказ концепции от поиска критерия субъективизации правовой возможности привел к тому, что субъективными автоматически стали все нормы права, предоставляющие субъектам какие-либо правовые возможности.

И здесь мы вновь встречаемся с вопросом: если субъективное право - это лишь та же норма права, наделяющая субъекта правовой возможностью, чем же эта норма отличается по своей юридической природе от любой другой? А если таких отличий констатировать не удается, есть ли серьезная необходимость удваивать терминологию и выделять наряду с объективным правом еще и субъективное?

Попытался ответить на эти вопросы Швейцарский юрист Портманн:

Основной тезис теории заключается в четком понимании того, что "одним из основных препятствий на пути ясного понимания, точной постановки и верного решения правовых проблем часто является явно выраженное или подразумеваемое представление, что все юридические связи могут быть сведены к "правам" и "обязанностям". Портманн доказал, что это не так: В то же время, по мнению Портманна, возможно признать субъективным правом и форму "дозволение - отсутствие права"

В качестве примера швейцарский ученый цитирует очень любопытный с точки зрения понимания концепции пример: "A, B, C или D, являясь собственником тарелки салата, может предложить X: "Вы можете съесть этот салат, мы даем на это разрешение, но мы не обещаем не препятствовать Вам". В этом случае существует дозволение, поэтому если X сможет съесть салат, он не нарушит права другой стороны. Но также очевидно, что если A сможет воспрепятствовать попытке X съесть салат, это не будет нарушением какого-либо права X" (A. a. O. S. 36). Другими словами, в данном случае дозволение не сопровождается запретом препятствовать управомоченному, но тем не менее является субъективным правом.

Также Портманн определил, что критерием отличия объективного права от субъективного становится исключительность поведенческой возможности. Только он позволяет объяснить, в каких случаях определенное сочетание различных правовых форм приводит к образованию конструкции субъективного права.

Если за основу конструкции субъективного права взять критерий исключительного характера предоставляемой субъекту правовой возможности, то становится очевидным, что основным способом юридического обеспечения этой исключительности является предоставление управомоченному монопольного положения в сфере совершения юридически значимых действий, направленных на осуществление (отказ от осуществления), защиту (отказ от защиты) принадлежащего ему субъективного права вплоть до отказа от самого права.

Совершенно очевидно, что исключительность в этом смысле присуща отнюдь не только вещному праву, а вообще любому субъективному праву, поскольку без ее признания в качестве общего правила допускалась бы возможность осуществления права без согласия управомоченного и против его воли, что лишило бы смысла категорию субъективного права. Но если верны эти рассуждения, то это означает, что дозволение имманентно структуре субъективного права, что и было впервые сформулировано П. Эртманном.

1 Позволю себе кратко проиллюстрировать высказанную идею на примере. Понимание обязательства как права на действие должника задает вполне определенные представления о возможном содержании обязательства (immpossibilium nulla obligatio est), о характере правомочий кредитора в отношении предмета обязательства, об основании и границах ответственности должника за неисполнение обязательства и т.д. Понимание же обязательства как эвентуального права на иск в случае нарушения императива, обращенного к должнику, совместимо практически с любым содержанием этого императива, т.е. является вполне бессодержательной конструкцией