Теория Николаса Луман:
Немецкий социолог и философ.
20 монографий, 2 переведены на русский язык. «Общество- общество», «Право как социальная система». Статьи Лумана об организации общества
О.В. Пасконина: «Николос Луман о политической и юридической подсистеме общества» Ижевск 2006. Автореферат есть в интернете.
Основные положения теории Лумана:
Смешение политической и правовой систем общества примерно в 17 веке – появилась политико-правовая система, что не совсем корректно. (Л): согласен о смешении, но предпосылки смешения были видны уже в античности.
Особенно заметны предпосылки смешения в Конституции: в которой как правило доминируют политические принципы. В дальнейшем политическое и правовое содержание Конституции должно разеляться. Дальнейшее развитие политики и права должно привести к этому разделению.
Не только в Конституции происходит смешение начал, но и в основных источниках норм – в законах, т.е. закон становится включенным в сферу политики. Единственное что осталось у юристов – это юстиция, в остальные же сферы закралась политика. (Л) в России правосудие – это часть государственной власти, а в Англосаксонской системе правосудие не рассматривалось как часть государственного властвования, т.к. не принадлежало к системе власти, у нас же это часть гос власти, а значит в России и юстиция это не элемент правовой коммуникации.
Луман говорит о том, что право – это в управленческом плане закрытая система, а в информационном плане – открытая система. Это означает, что право как управленчески закрытая система создает свою систему законов и никакие внешние законы не м/б привнесены в эту систему, т.е. у юристов должны быть законы о написании законов, т.е. правовые регламенты определяющие наприсание законов. Право д/б гарантировано от любых интеллектуальных проектов, т.е. в управленческой системе это д/б закрытая система. Но! Информационная система д/б открыты законодательсной системе, т.к. законодатель должен знать происходящие процессы и ожидания социальной системы. Т.О! Луман говорит что надо стремиться к управленческой закрытости и информационной открытости.
Право выполняет функцию иммунной системы общества, то есть обеспечивает самосохранение общества, оно гарантирует осуществление социальных притязаний, и разрешение конфликтов. Луман говорит о том что право не снимает конфликты как таковые, более того право создает конфликтую сферу (более всего в праве собственности). Но право развивается на основе конфликта. (Кант – социальные конфликты – источник развития права).
Право имеет ряд функций 1- обеспечивает коммуникативную функцию (здесь есть связь с теорией Полякова); 2- мотивационная функция права (в праве заключены исходные мотивы поведения); 3- функция стабилизации ожиданий (право конкретизирует социальные ожидания и закрепляет их); 4- регулятивная функция (она давно раскрыта в позитивизме); 5- когнитивная функция (опознавательная функция)
По Лумену развитие права как автономной системы должно приводить к постепенной автоматизации и право должно развиваться из своих собственных внутренних оснований. Функция собственного развития и функция собственного воспроизводства можно рассматривать как дополнительную функцию – то есть право само воспроизводит себя.
С точки зрения права важным моментом является внутренняя догма права, именно она создает механизм самовоспроизводства. Те понятия, категории и конструкции которые выводятся столетиями – составляют костяк, т.е. конструкцию права.
Право д/б защищено от религии, морали, идеологии, чтобы не навязывались все чужеродные праву посложения – т.о. важна догма права!
Рассматривая правотворческий процесс Луман говорил что право и законы имеют темпаральный характер, то есть действуют до определенного времени. Даже если нормы не соответствуют уже реальности оны должны существовать и применяться до того пока их не отменят.
А- нализаруя соотношение права и идеологии Луман говорит что они д/б разграничены: идеология - это белые или слепые пятна на теле правотворчества. Право д/б не идеологично, идеология д/б исключена из правовой сферы. У права есть свой внутренний бинарный код «законный или не законный» - там нет элементов моральности, добра и справедливости – они заключены внутри этого бинарного кода.
Достоинства и недостатки теории:
«+» широкий подход философский и социалогический. У Лумана представлен и коммуникативный подход, также его можно отнести к социологическому подходу, некоторые относят его к представителям неопозитивизма (Пасконина). По мнению Лектора его можно отнести ко всем 3 категориям, так как у него широкий подход к пониманию права. Неопозитивизм: Луман не относит к праву представления о справедливости, равенстве, для него право формируется из ожиданий, притязаний предъявляемых к законодателю и судье, т.о. он близок к позитивизму не явный позитивист. Его теория более четко проводит водоразделы между правовой, моральной, идеологической категориями и правом – т.о. его теорию можно считать коммуникативной. Луман рассматривает право изнутри как некоторую самовоспроизводящуюся систему и как нечто внешнее, где право как соц система не имеет альтернатив.
Но! Теория Лумана не меняет матрицу правовых представлений, т.е. категориальный ряд не модифицирован – нет отдельных положений и конкретных определений.
\Чеснов «Диалогическая теория права» критика со стороны Полякова
Гуманистический подход к праву С.С. Алексеева «Тайна права», «Восхождение к праву», «Самое святое что есть у Бога на Земле»: это естественно – правовой подход. Главная идея – исходной точкой (опусом в праве) должны быть естественные права человека. Категория правозаконности: законность не является нейтральной категорией. Основная идея – идея правового гуманизма, с одной стороны это идея частноправовая - идея свободы, а с другой стороны естественно-правовой т .е. публично-правовой характер.
Юридическая наука так и не сформировала свое представление о категории «права» и сформировать понятие, а также не нашли интегральную идею, синтезирующую основные подходы. Проблемы сложности предмета, политизации предмета.