Тема 2 - Международное корпоративное право.

Юридическое лицо в МЧП – организация, которая может совершать сделки от собственного имени, наделена имуществом на каком-либо праве, отвечает самостоятельно по долгам и обязательствам, вытекающим из сделок, способно выступать в качестве процессуального субъекта при разрешении споров в судебных и несудебных органах.

Личный статут юридического лица – право государства, на территории которого данное лицо получило правовой статус, и было объявлено юридическим лицом. Этот статус сохраняется, как правило, без какого-либо подтверждения на территории любых государств. В него также входит «внутреннее право» юридического лица, регулирующие деятельность данного юридического лица

В содержание личного статута входит:

• статус организации в качестве юридического лица;

• организационно-правовая форма юридического лица (в первую очередь определяется личным статутом);

• требование к наименованию юридического лица;

• вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

• содержание правоспособности юридического лица;

• порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

• внутренние отношения в юридическом лице (к этому относятся вопросы корпоративного контроля, его требуют крупные сделки и сделки с заинтересованностью);

• способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

При этом юридическое лицо не может ссылаться на отсутствие полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известного праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена. К деятельности такой организации, если применимым является российское право, применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из нормативно правового акта или существа отношения.

Определение национальности юридического лица.

Национальность юридического лица – принадлежность его определенному государству, основа личного статута юридического лица.

Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на отечественные и иностранные. При этом иностранное юридическое лицо находится под воздействием двух систем правового регулирования – право гражданства и право места деятельности.

Существует ряд теорий, в соответствии с которыми определяется национальность юридического лица применяемых в различных государствах:

• теория инкорпорации – национальность юридического лица определяется правом страны, где было зарегистрировано юридическое лицо. Эта теория применяется в РФ. В основном роль места государственной регистрации заключается выполнении функций получения корреспонденции от ОГВ;

• теория ценза оседлости (теория эффективного местопребывания) – применяется во Франции, Украине, Польше ФРГ. При этом определение понятия местопребывания и применение критерия реальной оседлости вызывает реальные затруднения. В большинстве государств континентальной Европы под местом нахождения юридического лица подразумевают место пребывания административного центра компании (критерий формальной оседлости), т.е. указанное в учредительных документах место нахождения органа управления;

• теория центра эксплуатации – национальность юридического лица определяется по месту осуществления юридическим лицом своей основной деятельности. При этом местом осуществления основной деятельности понимается страна, где постоянно находится административный центр юридического лица, ведутся переговоры, находятся бухгалтерские книги, постоянно ведутся переговоры с партнерами и т.д. Эта теория применяется в Египте, Индии, Алжире. Минусы теории:

• не учитывается, что организационная деятельность, порождающая юридические последствия, часто совершается вне места нахождения юридического лица;

• одно и то же юридическое лицо может иметь место несколько центров эксплуатации, находящихся в различных государствах.

Соответственно определение национальности юридических лиц затруднено.

Пример – Закон О МЧП Эстонии – к юридическому лицу применяется право государства, согласно которому оно было учреждено. Если руководство юридическим лицом фактически осуществляется в Эстонии или основная его деятельность осуществляется в Эстонии, то к такому юридическому лицу применяется эстонское право.

• теория контроля – применяется в законодательстве Конго, Заира. Используется в части в Великобритании, Швеции, Франции.

Теория контроля состоит в том, что национальность юридического лица определяется по праву страны, к которой принадлежат контролирующие деятельность данного юридического лица граждане, т.е. устанавливается, кому действительно «принадлежит» юридическое лицо, кто его контролирует. Эта теория сформировалась во время Первой мировой войны и активно применялась в судебной практике при противодействии нарушениям закона о враждебных иностранцах (дело Даимлер). В 1916 г. Циркуляр Минюста Франции установил критерии враждебных иностранцев. В 1935 г. в Великобритании принят Акт о сделках с вражескими лицами.

В различных странах приняты различные теории, причем в разнообразном сочетании.

Например, в Венгрии действует одновременно 3 теории. В соответствии с Законом Об МЧП Венгрии личным законом юридического лица является закон государства в котором оно было зарегистрировано. Если лицо зарегистрировано по законодательству нескольких государств или если по закону, действующему по месту нахождения административного центра, регистрация не требуется, то личным законом юридического лица является закон, применяемый по месту нахождения указанному в уставе. Если юридическое лицо не имеет место нахождения или имеет несколько мест нахождения и оно не зарегистрировано по закону ни одного из этих государств, то его личным законом является закон государства, на территории которого находится место осуществления деятельности центральной администрации.

Деятельность иностранных юридических лиц.

Функционирование юридических лиц одного государства на территории другого государства априорно предполагает экстерриториальное признание их правосубъектности. Правосубъектность юридических лиц признается на основе национального законодательства и международных договоров. Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством данного государств.

При этом в основном внешнеэкономическая деятельность подчинена режиму наибольшего благоприятствования. В международных договорах предоставление этого режима часто формулируется как «принцип наиболее благоприятствуемой нации». Существует проект статей разработанных Комиссией международного права ООН «О клаузуле о наиболее благоприятствуемой нации», в котором зафиксировано обязательство государства предоставлять лицам других государств режим наибольшего благоприятствования в определенных международными договорами сферах отношений. Иностранцы на территории одного государства должны быть уравнены в правах друг с другом.

В последнее время наблюдается тенденция вместо режима наибольшего благоприятствования в отдельных областях сотрудничества предоставлять национальный режим. Практически повсеместно национальный режим предоставляется в области авторского и патентного права.

Правовое положение иностранных лиц в РФ определяется как национальным правом, так и международными договорами. Основные положения о применении права к юридическим лицам содержатся в п.1 ст.1202 ГК, установившем критерии инкорпорации при определении национальности юридического лица. На основе личного закона определяется широкий круг вопросов, очерченный в п.2 ст.1202, при этом следует иметь в виду на ограничения п.3 ст.1202, касающиеся недопустимости ссылок на ограничения полномочий. Помимо ГК РФ положение определяется рядом иных актов, в частности ФЗ «Об иностранных инвестициях», который относит к иностранным инвесторам иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определена в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена. Закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» относит к иностранным лицам, в частности, юридическое лицо или организую, не являющуюся юридическим лицом, созданную в соответствии с иностранным законодательством. При этом под российским юридическим лицом понимается лицо, созданное в соответствии с законодательством РФ.

Вопросы допуска к хозяйственной деятельности даже при признании экстерриториального статуса в различных государствах регулируются по-разному:

• Франция – для признания иностранного юридического лица способным заниматься хозяйственной деятельностью требуется издание приказа компетентного государственного органа;

• ФРГ – чтобы юридическое лицо получило возможность заниматься хозяйственной деятельностью требуется издание специального административного акта.

Гражданская правоспособность юридических лиц определяется помимо прочего еще и в международных соглашениях о защите и поощрении международных капиталовложений, предоставляющих иностранным инвесторам набор преференций и гарантий.

Создание и действие филиалов и представительств иностранных юридических лиц.

ст.2 Закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» коммерческое присутствие рассматривается в качестве формы организации предпринимательской и экономической деятельности иностранного лица на территории РФ в целях оказания услуг, в том числе путем создания филиала или представительства юридического лица, либо участия в уставном капитале юридического лица.

В соответствии с установленным порядком иностранные юридические лица могут создавать на территории РФ свои представительства только с разрешения специально уполномоченного аккредитующего органа. Государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиалов иностранного юридического лица осуществляется также посредством аккредитации в порядке, определяемом Правительством РФ.

Филиал иностранной организации выполняет на территории РФ часть или все функции головного юридического лица при условии, что цели создания и деятельности носят коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею обязательствам в связи с ведением указанной деятельности на территории РФ. Деятельность филиалов также возможна при условии аккредитации, которая осуществляется уполномоченным органом – Государственной регистрационной палатой при Минюсте РФ.

С момента прекращения или лишения государственной аккредитации филиал иностранной организации не имеет право осуществлять деятельность на территории РФ.

Под представительством юридического лица понимается обособленное подразделение, представляющее интересы юридического лица, и осуществляющее их защиту. Иностранное юридическое лицо может открывать их только с разрешения компетентных государственных органов:

• департамент воздушного транспорта Минтранса;

• департамент морского транспорта Минтранса;

• органы исполнительной власти, отвечающие за координацию вопросов в сфере рыболовства и иного морского промысла;

• Центробанк;

• Минфин;

• Министерство торговли;

• Министерство путей сообщения;

• регистрационная палата при Минюсте.

Помимо аккредитации представительство иностранных организаций обязано представить сведения для внесения их в Сводный государственный реестр аккредитованных на территории РФ представительств иностранных компаний. Внесение в реестр обязательно для всех представительств, не зависимо от того в какой организации они аккредитованы. Ведение данного реестра осуществляется регистрационной палатой при Минюсте.

1 раз в полугодие представительство направляет отчет о своей деятельности. За аккредитацию филиала и представительства взимаются пошлины и плата за действия аккредитующего органа.

Международные юридические лица, транснациональные корпорации. Оффшорный бизнес.

Международные юридические лица.

Создаются на основе специального международного соглашения, чаще для решения задач, имеющих публичный характер. Организационно-правовая форма подобных лиц, их правоспособность, порядок управления устанавливаются непосредственно международными договорами об их создании. В большинстве случае термин международные юридические лица применяется к юридическим лицам публичного права (прим. Банк международных расчетов, МБРИР, Еврофирма, Европейское общество химической обработки облученных горючих материалов и т.д.)

В отдельных случаях после заключения международного договора о создании такого юридического лица требуется издание отдельного внутреннего НПА одной из участниц данного международного договора, на территории которой будет вести свою деятельность данное юридическое лицо.

Спорным является вопрос о национальности подобного юридического лица. Наиболее распространенной точкой зрения является признание за ними статуса юридического лица государства-пребывания. Однако есть точка зрения, состоящая в том, что такие юридические лица в силу наднационального характера деятельности вообще не имеют национальности. В любом случае необходимо иметь в виду, что применительно к обеспечению текущей деятельности статус данных организаций скорее соответствует первому подходу.

Применительно к частным отношениям международных юридических лиц принято было считать, что их личный закон определяется на основе теории оседлости, т.е. по праву места осуществления деятельности. Однако на сегодняшний день господствует иная точка зрения - право, на основе которого действует международное юридическое лицо, имеет международный характер.

Проблема регулирования деятельности международной организации национальным правом какого-либо государства возникает в случаях:

• совершения гражданско-правовых сделок (особенно с недвижимостью);

• заключения трудовых контрактов;

• представления документов организации в национальные компетентные органы.

Транснациональные корпорации.

Это многоотраслевые концерны с местом нахождения с местом нахождения филиалов и представительств в различных государствах. Т.е. интернациональные не по сфере действия, а по капиталу.

Характерная черта корпорации – сочетание централизованного руководства и самостоятельность входящих в нее структурных подразделений.

Общепринятой организационно-правовой формой является акционерное общество открытого типа. Дочерние лица самостоятельны, филиалы не самостоятельны, они входят в корпорацию.

Критерии отнесения корпорации к транснациональной:

• количество стран, в которых действует компания, минимум 2-6;

• количество стран, в которых размещены производственные мощности;

• определенный размер капитала, который достигнут компанией;

• минимум доли иностранных операций в доходах или продажах фирмы (не менее 25 %);

• владение не менее чем 25 % голосующих акций в трех и более странах;

• многонациональный состав компании и ее руководства.

Правовая специфика корпораций – формально это предприятие подпадающее, как его зарубежные отделения, под национальную юрисдикцию стран.

Особенность корпорации – несоответствие экономического содержания юридической форме. Корпорации представляют собой группу компаний созданных по законам разных государств, являющихся самостоятельными юридическими лицами и осуществляющими деятельность на территории разных стран.

Особые сложности связан с определением личного закона транснациональной корпорации: с одной стороны они создаются по праву конкретного государства, с другой их дочерние компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц. Деятельность транснациональных корпораций носит глобальный характер. Установить при необходимости единый личный закон можно путем использования контроля, т.е. по праву страны, к которой принадлежит головная компания.

В практике применяется понятие «право транснациональной корпорации», оно имеет в виду применение к установлению личного закона не национального права какого-либо государства, а международного (квази-международного) права.

Примеры транснациональных корпораций: Pirelli, Pepsi, Schell.

Оффшорный бизнес.

Оффшорная компания – юридическое лицо корпоративного типа, которое создается в рамках определенных юрисдикций (оффшорных зон), которые не подлежат налогообложению или подлежат льготному налогообложению в пределах данных юрисдикций.

Оффшорная зона (налоговое убежище, гавань, оазис) – страна или территория, законодательство которой предусматривает возможность упрощенной регистрации иностранных юридических лиц и предоставление им льготного налогового режима, что стимулирует привлечение инвестиций в предпринимательскую деятельность соответствующей территории.

В настоящее время по различным подходам в мире существуют от 80 до более 100 территорий, стран оффшорных центров (прим. Австрия, Багамские острова, Израиль, Греция, Ливан, Франция, Оман, остров Мен, Мальта, Монако, Лихтенштейн, Кипр, Гибралтар, Панама, Британские Виргинские острова, штат Деловер, Люксембург, Венесуэла, острова Джерси, Швейцария, ОАЭ и многие другие).

Классификация оффшорных зон:

• универсальные;

Предоставляют льготные условия налогообложения не зависимо от видов осуществляемой деятельности, в т.ч. по тем видам деятельности, осуществление которых на данной юрисдикции в принципе невозможно.

Пример – острова Кука, Каймановы острова.

• специализированные.

Пример – Швейцария (инвестиционная и банковская деятельность), Монако (налоговое планирование для физических лиц), Нидерланды (инвестиционная деятельность).

• по видам деятельности:

• оффшорные юрисдикции – центры, предоставляющие полное освобождение от налогов (центры нулевого налогообложения, «классические оффшоры»). Прим.- Сейшельские острова;

• оффшорные юрисдикции, которые предоставляют низконалоговые или льготные режимы. Прим. – Черногория, Монако;

• особые оффшорные юрисдикции – предоставляют специальные льготы для определенных видов деятельности. Прим. – упрощенная регистрация морских судов.

Большинство оффшоров принадлежит к англо-саксонской правовой семье (прим. Антигуа, Сингапур). Однако существуют и континентальные налоговые юрисдикции (прим. Бельгия и Мадейра).

Основные признаки оффшорной юрисдикции и деятельности в них:

• создание оффшорных компаний допускается только нерезидентам;

• как правило, иностранным компаниям запрещено вести предпринимательскую деятельность на территории таких государств, помимо этого им запрещено вести предпринимательскую деятельность с резидентами данного государства. Это позволяет защитить отечественных субъектов предпринимательской деятельности;

• как правило, оффшорный бизнес и его льготы признаются и регулируются только внутренними законами соответствующих государств. Крайне редкими являются льготы, предусмотренные международными договорами. Искл. Соглашение между РФ и республикой Кипр «Об избежание двойного налогообложения»;

• оффшорным компаниям предоставляются серьезные льготы:

• упрощенный порядок регистрации компании;

• полное освобождение или значительное сокращение налога на прибыль организации;

• доходы иностранных сотрудников, работающих и живущих за пределами страны учреждения оффшорной компании, не облагаются подоходным налогам, при этом, как правило, выдвигается требование о выплате заработной платы через банки соответствующей оффшорной территории;

• льготный режим налогообложения по ценным бумагам;

• льготный режим налогообложения от долевого участия в капитале;

• полное отсутствие валютного контроля;

• гарантии репатриации 100 % капитала и прибыли;

• возможность совершать финансовые операции в любой валюте;

• во многих оффшорных территориях отсутствует контроль за происхождением денежных средств и соответствие операций по их внесению антиотмывочному законодательству;

• отсутствие импортных пошлин на машины, оборудование, сырье и полуфабрикаты, налогов с продажи, НДС;

• упрощенный порядок получения вида на жительство для иностранных граждан – работников и владельцев оффшорной компании;

• свободная конверсия доходов в любую из валют;

• возможность иметь счета в любой валюте;

• беспрепятственный перевод дивидендов в страну инвестора или любую другую страну;

• сохранение конфиденциальности иностранных вкладчиков в капитал компании (реальных владельцев). Во многих юрисдикциях за разглашение таких сведений предусмотрена УО (прим. Каймановы острова). При этом конфиденциальность владения обеспечивается институтом номинальных владельцев и номинальных директоров, которые лишь формально находятся на соответствующей должности, а фактически берут на себя обязательства не совершать каких-либо действий, не предусмотренных контрактом. Способом борьбы с номинальными директорами является разработанная в англо-американской судебной практике доктрина «теневого директора». Этот термин появился в Законе Великобритании 1986 г., посвященном дисквалификации руководителей компании. Он позволяет привлечь к ответственности теневого директора. Теневой директор – лицо, скрывающееся за фигурой номинального директора, в соответствии с указаниями которого теневой директор осуществляет управление компанией. Установление подлинного руководителя компании позволяет привлекать к ответственности лицо, которое осуществляет реальное управление.

Информацией о фактических вкладчиках обладают только государственный орган-регистратор, адвокаты, ведущие дела компании, и аудиторы (если аудит обязателен), осуществляющие проверку деятельности;

• льготы, касающиеся минимального уставного капитала;

• льготы, касающиеся ведения бухучета и прохождения аудиторских проверок;

• возможность выпуска акций на предъявителя, которые позволяют единомоментно сменить владельца компании и передать активы по наследству без уплаты соответствующих налогов.

Лидерами оффшорной деятельности являются Багамские острова, где зарегистрировано более 80 т. оффшорных компаний. Каймановы острова – 40 т. компаний. Лихтенштейн – доход от зарегистрированных 40 т. компаний обеспечивает около трети бюджетных поступлений, за счет регистрационных и ежегодных платежей.

Международно-правовое регулирование оффшорного бизнеса.

Оффшорные юрисдикции зачастую используются для придания законности незаконной деятельности. Привлекательность оффшоров обусловлена для незаконного бизнеса льготным налоговым режимом и конфиденциальностью в отношении капиталов (в большинстве оффшоров не проверяют происхождение капиталов).

Развитые страны пытаются предотвратить использование оффшоров в незаконных операциях принимая национальные законы, ужесточающие валютный контроль и ограничивающие возможность оффшорных компаний оперировать на рынках.

В рамках ЕС принято решение на совещании министров финансов 2001 г . об обмене между странами информацией о подозрительных сделках и об увеличении прозрачности финансовых операций. В ЕС все сделки с компаниями из оффшорных зон являются проверяемыми. Любые отчисления в адрес таких компаний облагаются дополнительным налогом у источника, что снижает выгоды налогового планирования. Закон «О единой компании» 2003 г. ограничивает возможность стран-членов ЕС создавать на своей территории компании с льготным налоговым статусом.

На международном уровне действует 2 организации, противоборствующие нечестной налоговой конкуренции и отмыванию криминальных денег: ОЭСР и ФАТФ.

Членами Организации экономического сотрудничества и развития являются 30 государств, крупных индустриальных государств. В рамках ОЭСР в 1998 г. сформулированы критерии вредоносной налоговой политики:

• нулевое или номинальное налогообложение;

• секретность и отсутствие эффективного обмена информацией с налоговыми органами других стран;

• недостаточная прозрачность в действии закона и административных правил.

При это разработаны рекомендации по борьбе с вредоносной деятельностью:

• введение в налоговую систему стран-участниц правил ликвидирующих выгоды от использования оффшоров;

• внесение в налоговые договоры стран-участниц положений исключающих использование договора оффшорной компанией. Отказ от заключения договоров с налоговыми убежищами;

• создание постоянно действующего Форума по вредоносной налоговой конкуренции. Подготовка списка налоговых убежищ.

В 2001 г. создана Международная организация по налогам и инвестициям, ее членами стали 13 государств (члены Карибского региона). Основная цель деятельности – противостояние ОЭСР с указанием на то, что она проводит политику двойных стандартов. Выдвигается требование, чтобы не только оффшорные юрисдикции, но и страны-члены ОЭСР официально придерживались одинаковых стандартов.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).

Это международный межправительственный орган по борьбе с отмыванием криминальных капиталов и финансированием терроризма. Создан в 1989 г. по решению Стран большой семерки и Еврокомиссии.

Одной из функций ФАТФ является борьба с отмыванием денег через оффшорные зоны. С 2003 г. в ФАТФ входит РФ.

Задачи ФАТФ:

• выработка рекомендаций по борьбе с отмыванием денег;

• выявление стран и территорий, отказывающихся от сотрудничества;

• изучение ситуации в странах, которые используются международной организованной преступностью для отмывания преступных доходов;

• создание в различных странах подразделений финансовой разведки.

Требования ФАТФ издаются в виде рекомендаций (40 рекомендаций) по внесению изменений в законодательство и пересмотру политики борьбы с отмыванием капиталов. Рекомендации не дублируют и не подменяют иные международные акты, а лишь дополняют их, составляя с ними единую систему. В соответствии с Резолюцией Совбеза ООН №1617 40 рекомендаций ФАТФ являются обязательными международными стандартами для стран-участниц ООН.

В случае невыполнения рекомендаций ФАТФ и ОЭСР не компетентны самостоятельно применять санкции, однако таковые могут быть применены государствами-участницами этих организаций. Например, ФАТФ регулярно ставит вопрос о принятии экономических санкций в отношении стран-нарушителей (вводились в отношении Науру и Украины).

Все транзакции с участием банков из такой страны подвергаются жесткому контролю, нефинансовым организациям рекомендуется проявлять повышенную осторожность при работе с партнерами из стран, на которые наложены санкции.

ФАТФ составляет черный список стран по следующим критериям:

• отсутствие законов о борьбе с отмыванием денег;

• нечеткое коммерческое законодательство;

• отсутствие правил надзора за деятельностью банков и других финансовых учреждений;

• отсутствие специализированных организаций, осуществляющих финансовый надзор и сотрудничество в сфере борьбы с отмыванием денег.

Черный список ни когда не оставался неизменным, его периодически обновляют, в свое время в нем находились РФ, Венгрия и другие страны. Когда только список появился в нем оказалось большинство оффшорных зон, однако в настоящее время большинству из них удалось привести свое законодательство в соответствие с международными нормами. В качестве примера оффшорной зоны, сохраняющей высокую степень конфиденциальности, но не входящею в черные списки ФАТФ и ОЭСР можно привести о. Джерси, в которой действую ранее принятые и не измененные законы, которые предполагают обмен информацией с иностранными регулирующими органами.

В докладах международных рабочих групп отмечается, что существует большое число оффшорных центров с высокой степенью соблюдения международных норм и стандартов, при этом не меньшее число «неоффшорных» территорий являются проблемными с точки зрения мировой финансовой стабильности (прим. крупнейшие точки отмывая Лос-Анджелес, Цюрих и д.р.)

С 2012 года ФАТФ применяет новый подход для формирования списка. Он разделен на 3 группы:

• государства с наибольшим уровнем риска, не сотрудничающие с ФАТФ и против которых применяются ответные меры мировым сообществом (прим. Иран, Северная Корея);

• страны с высоким уровнем риска, против которых не применяются ответные меры (прим. Куба, Боливия, Пакистан, Турция);

• страны, власти которых готовы к сотрудничеству, но при этом не имеют реальных возможностей для взаимодействия с ФАТФ в силу неразвитости финансовой и контролирующей структуры (прим. Алжир, Ангола, Камбоджа, Намибия и ряд других беднейших стран).