§ 3. Утилитарная неприемлемость

Ограничения свободы договора могут быть предопределены и вполне утилитарными соображениями.

Самое очевидное из них - локальная экономическая неэффективность свободы договора, возникающая в силу "провалов рынка" (market failure) и, в частности, монополизма и наличия негативных внешних эффектов (экстерналий), а также связанная со сбоями в функционировании модели рационального выбора (например, в связи с информационной асимметрией и ограниченной рациональностью участников оборота).

Безусловно, среди экономистов есть те, которые считают неприемлемым ограничение договорной свободы во всех вышеуказанных случаях, считая, что идеи провала рынка и ограниченной рациональности не могут быть оправданием для ограничений частной автономии. Так, например, имеют место взгляды, согласно которым ограничение права монополиста, приобретшего этот статус в рыночной борьбе, эксплуатировать свои монопольные преимущества, дестимулирует предпринимателя быть максимально эффективным, бдительным и стремиться к победе над конкурентами и, следовательно, к получению искомого монопольного статуса, что в долгосрочной перспективе причиняет общему благу больше вреда, чем приносит пользы отдельным клиентам монополиста <1>. Негативные же общественные экстерналии частных сделок, информационная асимметрия или ограниченная рациональность иногда объявляются преувеличенными проблемами. Но такого рода взгляды далеки от общепринятых экономических воззрений и реального позитивного права практически всех государств.

--------------------------------

<1> См., например: Кирцнер И.М. Конкуренция и предпринимательство. М., 2010. С. 251 - 257.

Подавляющее большинство экономистов, юристов и политиков придерживаются того взгляда, что проблема "провалов рынка" реальна и требует того или иного ограничения договорной свободы во имя обеспечения экономической эффективности. Некоторые экономисты допускают экономически обусловленное ограничение договорной свободы лишь в некоторых из вышеуказанных случаев. Так, например, далеко не все экономисты согласны с тем, что свобода договора должна ограничиваться на основе предположения о сбое в рациональности. Но большинство экономистов, работающих в рамках доминирующей неоклассической парадигмы экономической теории, придерживаются мнения о том, что та или иная форма ограничения договорной свободы допустима как минимум тогда, когда имеются провал рынка или негативные внешние экстерналии. Правовые системы всех развитых стран также вводят ограничения свободы договора, решая проблему ограниченной рациональности (например, в сфере защиты прав потребителей).

Экономическая подоплека ограничения договорной свободы может проявиться и в других примерах (например, запрет импорта, введенный для защиты интересов местных производителей от конкуренции со стороны зарубежных поставщиков; запрет экспорта, введенный для сдерживания роста цен на экспортируемый товар на внутреннем рынке; введение ограничения в отношении тех или иных финансовых сделок, способных дестабилизировать финансовую систему, и т.п.). Тут могут фигурировать фискальные соображения, необходимость обеспечения экономического роста, профилактика экономических кризисов, противодействие инфляции и многие другие экономические задачи, решаемые государством.

Но утилитарные соображения могут быть шире экономики как таковой. Например, государство может вводить запрет на оборот огнестрельного оружия безотносительно к соображениям морали, а также экономической эффективности данного проявления экономической свободы. Оно может быть движимо (1) соображениями политической безопасности режима (оружие у людей всегда может быть направлено против власти), а также (2) желанием предотвратить побочные эффекты от оборота оружия - увеличение жертв бытовой преступности.

Сюда, в частности, можно отнести многие другие случаи ограничения договорной свободы, когда ее реализация "оформляет" операции, направленные на подрыв основ правопорядка, и в целом противоречит публичным интересам, защита которых относится к компетенции государственной власти.

Экономический рост не является единственной утилитарной задачей, ради выполнения которой существуют современное государство и его основной инструмент управления - позитивное право. Люди мирятся с этой надстройкой и связанными с нею издержками (коррупцией, насилием и принудительным изъятием собственности в форме налогов) не только потому, что она способствует экономическому росту, но также и потому, что она выполняет и целый ряд других важнейших социальных задач (защиту от внешних врагов, борьбу с преступностью, отправление правосудия и т.п.). Поэтому не стоит заранее сводить все возможные этически не обусловленные ограничения свободы договора только к реакциям на провалы рынка и считать их исключительной компетенцией экономического анализа. Утилитарные политико-правовые соображения шире, чем простая максимизация экономического благосостояния.