4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
соглашения сторон о выборе применимого материального права
Свобода усмотрения арбитров в решении непростого вопроса о пределах автономии воли в международном коммерческом арбитраже в конечном итоге в значительной степени зависит от того, могут ли выводы состава арбитража стать основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения. По данному вопросу в литературе были высказаны различные точки зрения.
Авторы, которые считают возможным пересмотр арбитражного решения по данному основанию, как правило, ссылаются на то, что арбитры, нарушающие соглашение сторон о выборе применимого права, выходят за пределы своих полномочий в том виде, в котором эти полномочия были определены сторонами спора. Наиболее подробное обоснование такого подхода можно найти в работе Дж. Мосс: "Спор должен быть разрешен на основе норм права, которые были согласованы сторонами (а в отсутствие такого соглашения - тех норм, которые определены применимыми правилами международного частного права); если состав арбитража применяет другое право и в итоге два правопорядка регулируют вопрос различным образом, можно утверждать, что состав арбитража разрешал спор из другого договора. Предпосылки для разрешения спора при этом будут не теми, о которых договаривались стороны; следовательно, решение будет принято по вопросам, которые отличаются от тех, которые были поставлены сторонами" <1493>. Данный подход с теми или иными вариациями предлагается также в ряде других работ <1494>.
--------------------------------
<1493> Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? P. 7.
<1494> Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 312 - 313, 322 - 323 ("Прямо выраженный выбор не только делает понятным подлежащий применению арбитрами правовой режим, но и отражает намерения сторон, которые должны толковаться как мандат арбитров в отношении пределов их компетенции"); Buys C. Op. cit. P. 72; Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 588 - 589; Handorn B.A. a.O. S. 150 - 153; Lew J. Op. cit. P. 83 (автор ссылается на ст. V(1)(d) Нью-Йоркской конвенции, однако приводит обоснование, которое основано на выходе арбитров за пределы своего мандата).
Очевидно, истоки данной точки зрения необходимо искать в ранней практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID). В нескольких делах комитеты, образованные для рассмотрения заявлений об отмене состоявшихся арбитражных решений, пришли к выводу о том, что неверное определение составом арбитража применимого материального права может быть квалифицировано в качестве выхода состава арбитража за пределы своих полномочий и повлечь отмену состоявшегося арбитражного решения <1495>.
--------------------------------
<1495>
См.: дела
GmbH v. The United Republic of Cameroon and Socame (ICSID case N
Arb./81/2) и Amco Asia v. The Republic of Indonesia (ICSID case N
Arb./81/1) - Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of
Law Made by the Parties? P. 13; Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P.
317.
Решение Верховного суда Германии от 26.09.1985 часто рассматривается как свидетельство того, что государственный суд расценил игнорирование составом арбитража выбранного сторонами права в качестве нарушения согласованной сторонами процедуры разрешения спора <1496>. В литературе также встречается предложение использовать оговорку о публичном порядке в случае явного уклонения арбитров от применения согласованного сторонами материального права <1497>. Высказывается и точка зрения о том, что отказ состава арбитража от применения выбранного сторонами материального права может при определенных обстоятельствах квалифицироваться в качестве невозможности для заинтересованной стороны представить свои объяснения по существу спора <1498>. Некоторые авторы просто указывают на наличие оснований для отмены арбитражного решения в случае нарушения арбитрами прямо выраженного соглашения сторон о выборе права, не конкретизируя основание для такой отмены <1499>.
--------------------------------
<1496> Neue Juristische Wochenschrift. 1986. S. 1436. Цит. по: Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 316 - 317.
<1497> Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn't. P. 19.
<1498> См. источники, перечисленные в работе: Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 316 - 317.
<1499> Basedow J. Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR. S. 16.
Следует отметить, что в судебной практике эти предложения, как правило, не находят поддержки. Так, в деле Islamic Republic of Iran v. Cubic Defense Systems Inc. американский суд столкнулся с арбитражным решением, в котором состав арбитража применил Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и другие вненациональные источники, несмотря на содержавшееся в спорном договоре условие о выборе права Ирана. Суд отклонил ходатайство о применении ст. V(1) (c) Нью-Йоркской конвенции <1500>.
--------------------------------
<1500> Цит. по: Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn't. P. 18; Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 310 - 311.
В решении по делу Revson v. Hack американский суд отказался отменить арбитражное решение, в котором состав арбитража не применил выбранное сторонами право, указав на то, что подобная отмена может состояться лишь в случае, если последствия применения соответствующего права приходят в противоречие с публичным порядком, либо решение является "полностью иррациональным" (totally irrational) <1501>.
--------------------------------
<1501> (1997) 239 A.D. 2d 169, 657 N.Y.S. 2d 51. Цит. по: Buys C. Op. cit. P. 78.
Немецкий суд отказался рассматривать в качестве основания для отказа в принудительном исполнении арбитражного решения ссылки на превышение арбитрами своих полномочий при определении применимого материального права, отметив, что оценка правильности решения арбитрами коллизионной проблемы неизбежно превращается в недопустимый пересмотр арбитражного решения по существу <1502>.
--------------------------------
<1502> Решение Земельного суда Гамбурга от 19.09.1997. Yearbook of International Commercial Arbitration. Vol. XXV. P. 710. Цит. по: Born G. Op. cit. P. 2151.
Данная проблема стала предметом рассмотрения в одном из интересных российских дел <1503>. В соглашении сторон фигурировало условное комбинированное арбитражное соглашение и соглашение о выборе права: при предъявлении иска украинским продавцом компетентным являлся МКАС при ТПП Украины, причем подлежало применению украинское материальное право; при предъявлении иска российским покупателем компетентным являлся МКАС при ТПП РФ, причем подлежало применению российское материальное право. Первоначально иск был заявлен украинской стороной в МКАС при ТПП Украины, который разрешал спор на основании украинского права. Позднее иск из другого основания, но по тому же договору был заявлен российским контрагентом в МКАС при ТПП РФ. Решение МКАС при ТПП РФ было основано на применении Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (которая является частью правовой системы как России, так и Украины), однако дополнительно в арбитражном решении было указано на то, что субсидиарно подлежит применению российское право. Не удовлетворенный вынесенным против него арбитражным решением украинский ответчик обратился в российский государственный арбитражный суд с заявлением об отмене решения МКАС при ТПП РФ со ссылкой на то, что составом арбитража было неправильно определено применимое материальное право (по мнению украинского ответчика, применимое право было зафиксировано в момент предъявления первого иска в МКАС при ТПП Украины, а потому подлежало применению украинское право, которое одновременно следовало считать объективным договорным статутом на случай, если бы соглашение сторон о выборе права было квалифицировано в качестве недействительного или неисполнимого) <1504>.
--------------------------------
<1503> Дело N А40-16431/10-25-137. Все принятые судебные акты по данному делу опубликованы в следующем издании: Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. В этом же издании опубликован комментарий к данным судебным актам (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Право, применимое к договору, в международном коммерческом арбитраже: некоторые вопросы, поставленные практикой // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 55 - 71).
<1504> Более подробно обстоятельства данного дела описаны в главе 2 настоящей работы, посвященной ограничениям автономии воли в сфере государственного правосудия.
Российские государственные арбитражные суды различных инстанций принципиально различным образом квалифицировали создавшуюся ситуацию. Арбитражный суд г. Москвы в определении от 07.04.2010 пришел к выводу о том, что выбор и определение применимой правовой системы относятся к процедурным вопросам, и действия МКАС при ТПП РФ, основанные на неправильном, с точки зрения государственного суда, решении коллизионной проблемы были квалифицированы как несоблюдение основополагающих принципов процессуального законодательства. В итоге суд первой инстанции отметил решение МКАС при ТПП РФ, сославшись как на то, что арбитражная процедура не соответствовала соглашению сторон, так и на противоречие арбитражного решения публичному порядку РФ (основополагающим принципам российского права).
Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 18.06.2010 N КГ-А40/5326-10-2 согласился с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение публичного порядка Российской Федерации выражено в данном случае в ошибочном выборе и определении применимой правовой системы. Суд кассационной инстанции повторил довод суда первой инстанции о том, что определение применимого материального права относится к процедурным вопросам, хотя прямо не сослался на такое основание отмены арбитражного решения, как несоответствие арбитражной процедуры соглашению сторон.
Президиум ВАС РФ в Постановлении от 13.01.2011 N 11861/10 не согласился с выводами судов нижестоящих инстанций и указал на то, что "нарушение публичного порядка как основание для отмены решения третейского суда должно заключаться в нарушении конкретных основополагающих принципов права и иметь конкретные правовые последствия для заявителя в виде ущемления его прав и законных интересов". Таким образом, применение арбитражем российского права (даже если подлежало применению украинское право) само по себе не может быть квалифицировано как нарушение публичного порядка.
С нашей точки зрения, выводы Президиума ВАС РФ заслуживают полной поддержки. То обстоятельство, что процедура определения применимого материального права в арбитраже, как правило, регулируется положениями национального законодательства о международном коммерческом арбитраже (которое, в свою очередь, зачастую является частью гражданского процессуального законодательства соответствующей страны) и арбитражными регламентами, не означает, что данный вопрос носит процессуальный характер. Решение коллизионной проблемы непосредственно влияет на материально-правовой результат спора, а потому положения об определении применимого материального права в арбитраже не могут квалифицироваться как относящиеся к вопросам процедуры арбитражного разбирательства <1505>.
--------------------------------
<1505> См.: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1681.
Поэтому отсутствуют основания полагать, что неверное определение применимого права может нарушать публичный порядок в процессуальном смысле <1506>. Что касается материально-правовой составляющей публичного порядка, то противоречить ему может не само решение коллизионной проблемы, а итоговый материально-правовой результат разрешения спора. И. Дерейн удачно иллюстрирует это гипотетическим примером, в котором состав арбитража выносит решение о взыскании процентов с ответчика из страны с ортодоксальной мусульманской системой права, в которой уплата процентов считается недопустимой формой ростовщичества <1507>. В данном примере суд по месту исполнения арбитражного решения может констатировать нарушение национального публичного порядка, которое будет выражаться в использовании составом арбитража недопустимого, с точки зрения этого правопорядка, средства правовой защиты - взыскания процентов на сумму долга. При этом не имеет принципиального значения, на основании какого материального права были взысканы проценты (на основании английского, немецкого или российского материального права). Равным образом какие-либо основания для констатации нарушения публичного порядка у государственного суда в рассмотренном примере отсутствовали бы и при применении английского или немецкого права, если бы состав арбитража отказал во взыскании процентов.
--------------------------------
<1506> О выделении материально-правовой и процессуальной составляющих публичного порядка см., в частности, упоминавшуюся выше Резолюцию Ассоциации международного права 2002 г. по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений.
<1507> Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 229 - 230.
По нашему мнению, отсутствуют весомые основания и для вывода о том, что отказ состава арбитража от применения выбранного сторонами права якобы может быть расценен в качестве выхода состава арбитража за пределы своих полномочий. Пределы полномочий состава арбитража определяются составом материально-правовых требований, передаваемых на его разрешение. При этом состав арбитража должен иметь определенную степень свободы усмотрения в части решения вопроса о подлежащих применению нормах права, поскольку в противном случае он будет не в состоянии выполнять те цели, с которыми связано современное функционирование международного коммерческого арбитража. Это наглядно видно на примере проблемы применения составом арбитража сверхимперативных норм: в некоторых случаях состав арбитража может прийти к выводу о необходимости применения таких норм, относящихся к праву третьей страны. Если довести аргумент о выходе состава арбитража за пределы своих полномочий до его логического завершения, то получается, что и в этом случае состав арбитража выходит за пределы своего мандата, ведь он по каким-то ключевым вопросам будет применять не выбранное сторонами право, а сверхимперативные нормы третьей страны.
Наконец, еще меньше оснований полагать, что неверное определение применимого материального права само по себе может затрагивать возможность для заинтересованной стороны представить свои объяснения по существу спора. Такая возможность реализуется сторонами путем представления составу арбитража аргументов в пользу применения (или неприменения) тех или иных норм права. То обстоятельство, что в конечном итоге состав арбитража не согласился с приведенными аргументами и применил иные нормы права, не говорит о том, что сторона не смогла представить свои объяснения о существу спора. Подобное нарушение можно усмотреть лишь в той ситуации, когда состав арбитража не даст заинтересованному лицу возможности обосновать свою материально-правовую позицию на основании тех норм права, которые посчитает применимыми состав арбитража.
С нашей точки зрения, не заслуживает поддержки и компромиссная позиция, в соответствии с которой основания для отмены или отказа в приведении в исполнение арбитражного решения можно усмотреть не во всех случаях неверного определения применимого права, а лишь тогда, когда такое нарушение допускается сознательно и с очевидным нарушением границ, определенных сторонами, применимым законодательством или регламентом <1508>. Остается совершенно неясным, каким образом "очевидные" нарушения порядка определения применимого права могут на практике быть отделены от "неочевидных". В любом случае вмешательство государственного суда в процесс определения арбитражем применимого материального права создает серьезную опасность того, что в конечном итоге государственный суд произведет недопустимую переоценку арбитражного решения по существу спора.
--------------------------------
<1508> Подобный компромиссный подход предлагается, в частности, в работах: Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 322 - 323; Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 70.
Таким образом, неверное (с точки зрения компетентного государственного суда) определение составом арбитража применимого материального права само по себе не может выступать в качестве основания для отказа в признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения в силу положений Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Что касается процедуры отмены арбитражного решения, то она возможна лишь в том случае, если национальное законодательство по месту проведения арбитража выходит за рамки формулировок ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. и предусматривает специальное основание для отмены арбитражного решения для рассматриваемой ситуации <1509>. Даже в этой ситуации состоявшаяся отмена арбитражного решения по месту проведения арбитражного разбирательства не будет являться основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в других странах, если окажутся применимыми положения ст. IX Европейской конвенции 1961 г. <1510>.
--------------------------------
<1509> По свидетельству Л. Зильберман и Фр. Феррари, египетский закон об арбитраже предусматривает дополнительное основание для отмены арбитражного решения в случае, "если в решении не применяется право, которое было согласовано сторонами для решения спорных вопросов" (Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 314).
<1510> В соответствии со ст. IX Европейской конвенции 1961 г. отмена арбитражного решения может являться причиной отказа в признании или исполнении этого решения в других государствах - участниках Европейской конвенции только при условии, что отмена арбитражного решения была произведена по одному из прямо перечисленных в этой статье оснований.
Подводя итог вышесказанному, следует сделать вывод о том, что ключевое значение индивидуальных интересов в процессе определения применимого материального права имеет своим результатом существенное расширение пределов автономии воли в международном коммерческом арбитраже в сравнении с подходами, используемыми в сфере государственного правосудия. Любое ограничение применения выбранного сторонами права следует основывать на сравнительно-правовом анализе правопорядков, имеющих отношение к рассматриваемому спору, либо общих тенденций развития международного частного права. Состав арбитража в данном вопросе пользуется большой свободой усмотрения, которая вытекает из того, что неверное определение применимого права (в том числе неправильное, с точки зрения государственного суда установление границ действия выбранного сторонами права) по общему правилу не может являться самостоятельным основанием для отмены арбитражного решения или отказа от его принудительного исполнения.