- •Раздел I. Общие замечания
- •Глава 1. Уточнение предмета исследования
- •§ 2. Соотношение принципа обязательности
- •§ 3. Содержательные и процедурные
- •§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора
- •§ 5. Свобода договора и пределы договорного права
- •Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа
- •§ 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа
- •§ 2. Экономический анализ
- •§ 3. Этическая подоплека проблематики
- •Раздел II. История развития принципа
- •Глава 1. С древних времен до конца XVIII в.
- •§ 1. Развитие экономики и экономической мысли
- •§ 2. Эволюция социальной этики
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 2. Эпоха laissez-faire
- •§ 1. Экономические предпосылки
- •§ 2. Социально-этическая основа
- •§ 3. Отражение в области частного права
- •Глава 3. Конец эпохи laissez-faire
- •§ 1. Социально-экономический аспект
- •§ 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire
- •§ 3. Влияние краха идеологии и
- •Глава 4. После второй мировой войны и до наших дней
- •§ 1. Экономический аспект
- •§ 2. Социально-этический аспект
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 5. Итоговые замечания
- •Раздел III. Экономические и этические основания принципа
- •Глава 1. Экономические предпосылки презумпции договорной
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Теория рационального выбора как основание принципа
- •§ 3. Улучшение по Парето
- •§ 4. Ограничения свободы договора и разрушение спонтанного
- •§ 5. Проблема неэффективности государства как заменителя
- •§ 6. Некоторые уточнения
- •Глава 2. Этические предпосылки принципа свободы договора
- •§ 1. Свобода договора и идея негативной свободы
- •§ 2. Свобода договора и индивидуализм
- •Глава 3. Выводы
- •Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения
- •Глава 1. Общие вопросы
- •§ 1. Релевантные политико-правовые ценности
- •§ 2. Этика и справедливость
- •§ 3. Утилитарная неприемлемость
- •§ 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований
- •Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов
- •§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению
- •§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали
- •§ 3. Защита интересов третьих лиц
- •§ 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом
- •§ 5. Ограничение конкуренции
- •Глава 3. Ограничения договорной свободы
- •§ 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора
- •§ 2. Возможные экономические резоны
- •§ 3. Этические основания патерналистских ограничений
- •§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных
- •§ 5. Опасности интенсивного патернализма
- •§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски
- •1) Подавляющая рыночная власть.
- •2) Ситуативная рыночная власть.
- •3) Асимметрия информации и профессионализма.
- •4) Наличие доверительных отношений и личная зависимость.
- •§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения
- •Глава 4. Финальные замечания
- •Раздел V. Общие вопросы реализации принципа свободы
- •Глава 1. Описание проблемы
- •§ 1. Суть проблемы
- •§ 2. Конкретные примеры
- •Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения
- •§ 1. Непонимание экономической логики
- •§ 2. Непонимание этической подоплеки принципа
- •§ 3. Методологические причины проблемы
- •§ 4. Страх перед злоупотреблениями
§ 2. Свобода договора и индивидуализм
Как было показано в исторической части книги, возвышение принципа свободы договора в XIX в. совпало по времени с беспрецедентным по своей интенсивности процессом разрушения коллективистских этических установок и социальной солидарности, с популяризацией идеалов индивидуализма. И это совпадение не случайно. Два данных процесса находятся в очевидной каузальной взаимосвязи.
Когда индивид перестает рассматриваться преимущественно как элемент группы (общины, цеха, сословия или нации) и добивается признания своей автономии, это не означает, что люди перестают друг с другом взаимодействовать, а предполагает, что это взаимодействие начинает выстраиваться преимущественно на контрактных началах. Как уже отмечалось, важнейшая ценность любого общества - это порядок, защищенность от хаоса. Если в коллективистской парадигме человеческого развития само содержание этого порядка не зависело от воли индивида и навязывалось ему авторитетом группы, традиции или религии либо определялось по воле государства, то в XIX в. удельный вес этого "навязанного порядка" резко снизился. Навязанный порядок в значительной степени был замещен порядком частноправовым, контрактным. Отсюда и экспансия договорной свободы. Без утверждения этого правового принципа взамен старой коллективистской догмы общество погрузилось бы в тотальный хаос.
Борьба за свободу граждан от вмешательства государства в частные дела не исключала необходимость порядка в их отношениях и не ставила под сомнение необходимость принуждения (если не брать во внимание взгляды радикальных сторонников анархо-капитализма). Классический либерализм (например, в лице Джона Стюарта Милля) боролся за то, чтобы это принуждение осуществлялось в меньшей степени по инициативе государства и по его субъективному усмотрению и в большей степени - на основе заключенных гражданами контрактов. Речь, по сути, шла не столько об отказе от ограничений негативной свободы, сколько об изменении модели ее ограничения. Либералы XIX в. требовали заменить государственное принуждение по воле государства на государственное принуждение по воле частных лиц, в отличие от анархистов желая не отказаться от государственного аппарата принуждения как такового, а поставить его на службу интересам субъектов частного права. Свобода от принуждения со стороны государства превозносилась, в то время как свобода от государственного принуждения, инициированного кредитором по договору, всячески подавлялась.
Поэтому судьба свободы договора в значительной степени следовала истории борьбы коллективистской, механической солидарности с идеалами солидарности органической, контрактной. В настоящих условиях, как уже отмечалось, в западных странах сформировался некий относительно устойчивый консенсус, основанный на презумпции автономии частной воли, ограниченной некоторыми элементами прежней коллективистской этической парадигмы (например, защита слабой стороны договора). Именно индивид является субъектом, определяющим направление и содержание своих экономических, личных и иных взаимодействий с другими людьми. Общество навязывает ему это взаимодействие и его содержание в порядке исключения и только тогда, когда некие весомые аргументы преодолевают данную презумпцию частной автономии.
Этот этический консенсус признает допустимость эксплуатации фактического неравенства сторон, предполагает, что при контрактном взаимодействии само содержание этого частноправового порядка может оказаться преимущественно подчиненным интересам более сильного, рационального, хитрого контрагента и готово до известных пределов мириться с вытекающей отсюда несправедливостью. Индивидуализм предполагает ответственность лица за свои решения и несение рисков собственных просчетов или слабости. Более того, этот современный базовый консенсус предполагает толерантное отношение общества и государства и к тем случаям, когда свободная воля сторон устанавливает порядок, невыгодный не только одной из сторон, но и обеим сторонам договора и даже противоречащий интересам общества в целом. Альтернативой этим издержкам индивидуализма является попрание частной воли и подчинение ее воле коллектива (общества или государства), что в условиях сложившегося западного консенсуса является худшим из двух зол. Именно поэтому доминирование ценностей индивидуализма стало одной из важнейших политико-правовых опор современного понимания принципа свободы договора как базовой частноправовой презумпции.
Безусловно, господствующий ныне этический консенсус в ряде случаев особой несправедливости или общественной вредности определенного сторонами содержания своего взаимодействия допускает преодоление презумпции и вмешательство общества и государства. Тем самым обеспечивается локальная победа коллективистских идеалов солидарности и справедливости, а также общественных или государственных интересов над результатом соединения воль индивидов, но сам по себе исключительный характер такой интервенции подтверждает презумпцию свободы договора как проявление господства ценностей индивидуализма.