!Учебный год 2024 / Радбр

Философия права

критерия целесообразности решать вопрос о правильности содержания распоряжения; и наконец, критерий правовой стабильности использовать для оценки того, можно ли считать его действующим. В реальности мы принимаем решение, руководствуясь целенаправленно критерием справедливости, только по вопросу о правовой природе распоряжения и о том, соответствует ли оно понятию права7. Содержание же права определяют все три принципа. Правда, основную роль в вопросе о содержании права играет принцип целесообразности. Однако это содержание может претерпеть изменения в результате применения критерия справедливости, если, скажем, предписываемый критерием целесообразности принцип по причине правового равенства требует более широкого применения, выходящего за рамки его целесообразности. Кроме того, постоянно существует ряд правовых предписаний, действие которых продиктовано не целесообразностью, а справедливостью или правовой стабильностью. Равенство перед законом, или запрет чрезвычайных судов - это требование справедливости, а не целесообразности. И только принцип правовой стабильности положен в основу действия так называемых «норм, регулирующих направление движения» (Richtungsnormen)8, норм целевого назначения, которые уже простым фактом своего существования полностью себя оправдывают, норм, вводимых для единого регулирования, независимо от направления движения. Так что, например, полицейское предписание «ехать направо» выполняет свою роль - избежать столкновений - не лучше и не хуже, чем противоположное указание -«ехать налево» эту цель выполнило бы9. Наконец, ниже будет показано, что действительность несправедливого и неправильного позитивного права не пустые слова; природа вопроса о действительности права такова, что судить о нем можно не только с точки зрения правовой стабильности, но и справедливости и целесообразности.

<79> То, что в праве нуждаются в раю и в аду, доказывает, опираясь на другие обоснования, Marsilio Ficino (Montoriola, Briefe des Medkeerkkreises, 1926, S. 103).

7Речь, разумеется, не идет о допустимости: так, ст. 48 Конституции допускает «меры», которые, будучи индивидуальными по своей природе, не являются мерами правового характера.

8См. Marshall v. Bieberstein. Von Kampf des Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 116, 12 f.

9В таких «направляющих нормах» нуждалось бы и более совершенное обще ство, поскольку эти нормы в полной мере брали бы на себя исполнение обяза тельств, присущих справедливости. Поэтому было бы неверно объявлять право черезвычайным средством от людской греховности, обреченным исчез нуть, как только человечество дорастет до лишенной пороков нравственной чистоты. Ведь даже «небесному воинству» не обойтись без строевого устава'" ■

90

§ 9. Антиномии идеи права

Итак, три элемента идеи права: справедливость, целесообразность и стабильность права вместе «правят» правом, хотя могут вступать в острые противоречия между собой. В различные эпохи приоритет отдавался различным из них. Так, в полицейском государстве безраздельно властвовал принцип целесообразности, не задумываясь отстранив от правосудия справедливость и правовую стабильность. Эпоха естественного права попыталась извлечь из формального принципа справедливости, как из волшебной палочки, все содержание права и одновременно вывести его действие. Точно так же прошедшая эпоха юридического позитивизма роковым образом столь же односторонне видела лишь позитивность и стабильность права и способствовала тому, что систематическое исследование принципов целесообразности и справедливости действующего права надолго прервалось, а философия права и правовая политика десятилетиями были вынуждены хранить молчание. Но односторонность в подходе к праву в процессе его развития на протяжении сменяющих друг друга эпох наглядно иллюстрирует противоречивую многоликость идеи права.

Мы показали противоречия, не пытаясь их разрешить, и не усматриваем в этом недостатка системы. Философия не должна решать проблемы, ее долг - ставить вопросы для их решения. Она должна не облегчать жизнь, но раскрывать ее сложность. Философская система должна быть подобна готическому собору, в котором контр-форсы поддерживают все строение, одновременно внутренне сопротивляясь друг другу. Сколь подозрительна была бы философия, которая бы не считала мир творением целенаправленной деятельности разума (Zweckschopfung der Vernunft). И сколь бессмысленным было бы существование, если бы мир в конечном счете не был бы решением жизненных противоречий10.

На противоречивую структуру мира указывает и А. Баумгартен (RPh, S. 34) и признает себя в Die Wissenschaft vom Recht, Bd. 1, 1920, S. 52 ff. сторонником «философии противоречий».

91

«Ты должен, потому что я хочу!» - это бессмыслица. Но: «Ты должен, потому что я должен!» - это правильное решение и основа права.

Зойме

§10. Действие права (80)

В понятии правовой стабильности идея права сталкивается с проблемой действия права, которая будет рассмотрена ниже1. Вопрос действия права-вопрос «нормативности фактического» (Г. Еллинек). Как можно и3 факта вывести норму, а из правовой воли государства или общества - правовой долг, так как, вероятно, воля, если она исходит от власти, способна породить должное в смысле принудительной обязанности (ein Mussen), но никак не долженствование в смысле морального долга (ein Sollen)?

1. Правовая наука рассматривает такую волю, исходя, разумеется, не из ее психической природы, а лишь из того значения, которое содержится в вопросе. Чистое содержание приказания, абстрагируясь от возврата к факту его «приказной природы» (Befohlenheit), нельзя выразить другими словами, кроме как «это должно быть!». Смысл воли отделенной от ее психологической основы, есть долженствование (в смысле морального долга), чистое содержание императива, выведенное из фактической реальности процесса приказания, то есть норма.

Руководствуясь собственной методологией, правовая наука также понимает правовое содержание как нечто действующее, действительное, имеющее силу, как нечто ставшее долженствованием (Gesolltes), как нечто обязывающее (Verpflichtendes)2.

(во; g этой главе см. К. Laun, Staatu. Volk, 1933, S. 357 ff.; Ferner Medicus, Machtu. Gerechtigkeit, 1934.

О проблеме действительности и действии права см. Emge, Vorschule d. RPh., s_ si ff. u. Burckhardt, 1927, S. 163 ff.

В этом месте довольно путаные и туманные рассуждения, касающиеся правовой обязанности, вновь требуют обобщающей оценки. Философия права не в состоянии обосновать идею правовой обязанности. Для нее норма права - мера, масштаб регулирования, веление, всегда выступающее лишь в чисто фактическом виде. Правовое веление станет обязанностью только после того, как возвысится до нравственной обязанности также в сфере этики. Тем самым правовая обязанность получает свое обоснование как моральная обязанность, как нравственный долг, а не как подлинная правовая обязанность

92

§10. Действие права

Но в поисках основного источника этого действия юридическая теория действия (juristische Geltungslehre) неизбежно в конце концов дойдет до исходного пункта - не из чего не выводимой «авторитетной воли». Сначала она будет выводить действие одной юридической нормы из других юридических норм, затем действие административного предписания из закона, наконец, действие закона из конституции. Конституцию же такая чистая юридическая теория действия может и должна понимать как «причину самой себя» (causa sui), то есть как первопричину собственного возникновения. Эта теория может доказать действие одной правовой нормы в отношении других правовых норм, но никогда действие высших правовых норм, конституций и, как следствие этого, - действие правопорядка как единого целого. Правовая наука имманентна сама по себе определенному правопорядку, выявление смысла и сути которого является ее единственной задачей. Объективно оценивать действие какого-либо правопорядка она может, лишь исходя из него самого, но никогда путем сравнения и соотнесения его с другими правопорядками.

Поэтому она не в силах противостоять всему многообразию «нормативных коллизий». В споре между обычаем, моралью и правом она всегда на стороне права, которое является предметом ее исследования. Поэтому она никогда не может стать их беспристрастным судьей. Она не может объективно решить спор между конкурирующими национальным и иностранным правом, но лишь на основании критериев определения сферы действия правопритязаний или внутреннего права, то есть на основании «коллизионных норм» так называемого «международного частного права» или «уголовного права», которые являются составной частью национальных правопорядков. В борьбе между законом и обычаем, между международным и национальным правом, между государством и церковью, между законностью и революцией, «в борьбе старого права с новым» (Г. Еллинек) теория права всегда может быть лишь защитником права, который односторонне излагает позицию той стороны, которой служит, и никогда не пытается найти объективное решение. Она была бы даже не в состоянии под Давлением обстоятельств отказать в действии повелениям параноика, вообразившего себя королем. Она может критиковать всегда лишь

(echte Rechtspflicht). Правовые обязанности в их подлинном смысле слова существуют только для юриспруденции. Она изучает смысловое содержание правовых велений. Это смысловое содержание в отрыве от воли, его формирующей, может быть понимаемо только как обосновывающее (моральное) Долженствование (Sollen), но лишь в том условном смысле, как то было описано выше.

93

Философия права

с точки зрения одного правопорядка притязание на действие другого - «tamquam e vinculis sermocinari» (Bacon) - «выражать свое мнение как бы закованным в цепи», а не свободно обосновывать, почему следовало бы принять точку зрения этого правопорядка. Она даже не в состоянии оправдать выбор сферы своих исследований, опираясь на собственные силы. Предмет правовой науки определяется непосредственно с помощью неюридических методов исследования.

2. Для объективного решения необходим, по-видимому, также «скачок» из мира «смысла» в мир «бытия» (сущего). Только тот правопорядок действует, который сумел создать фактическую среду для своего функционирования, будь то путем убеждения и «приручения» к себе законопослушных граждан в результате длительного воздействия на их образ мышления или путем навязывания себя им насильно посредством принуждения и наказания. Правопорядку нет необходимости действовать в каждом отдельном случае. Достаточно для его применения ориентироваться на усредненные показатели.

Уже этот довольно типичный пример рассмотрения механизма функционирования правопорядка показывает, что речь идет об исторической, социологической и об описательной, а не о юридической, философской или нормативной теории действия права. Задача нормативной теории - доказывать действие права в каждом конкретном случае. Но действие права в отношении одного индивида нельзя аргументировать тем, что оно обычно было бы действительно и в применении к другим. И еще в одном отношении проявляется описательная природа этой теории действия. Она вынуждена признавать зависимость правовых действий от степени их эффективности, равно как и градацию различных правовых действий двух одновременно применяемых конкурирующих правопорядков, в то время как задача нормативной теории действия права в подобных случаях - определить, какой из этих правопорядков должен применяться.

Историке-социологическая теория действия права* получила развитие в двух направлениях: теория власти и теория признания. Согласно теории власти право действует, поскольку исходит от власти, которая обеспечивает его осуществление. Но приказ и власть означают лишь волю и возможность (ein Кбппеп). Они в состоянии в лучшем случае понудить того, на кого возложены обязанности (das Mttssen), но ни в коем случае не породят у него чувство долга (Sollen). Его могут при-

Оразницемеждуюридической исоциологической теориями действия см. Мл* Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 2 Aufl., 1926, S. 368 ff.

94

§10. Действие права

нудить и к повиновению, но никогда не пробудят в нем добровольной обязанности повиноваться. Это подобно тому, как (согласно довольно точному сравнению Меркеля) простая бумажка, навязываемая комулибо под дулом пистолета, не становится для этого лица платежным средством, так и приказ не приобретает силу действия в отношении того, кто вынужден подчиниться ему, стиснув зубы, не говоря уже о том, кто может с издевкой уклониться от его исполнения. Так как право действует постольку, поскольку за ним стоит власть, то оно не может действовать, когда эта власть перестает действовать. И в этом случае, если следовать спартанской морали, непойманный считался бы непровинившимся, а после истечения сроков давности не только наказуемость, но и противоправность деяния считались бы более не существовавшими.

Анализ понятия власти выходит за рамки теории власти. Власть не ограничивается принуждением. Власть - это дух4: суть любой власти в конечном счете во власти над Душами. Повелевающего делает великим лишь повинующийся (Шиллер)5. Высшая власть - это право: «Даже сильнейший недостаточно силен, если он свою силу не превращает в право, а повиновение - в обязанность» (Руссо), и потому право -лучшая «политика силы» (Иеринг). Да, твоя сила не более чем мой страх: «Qui potest mori non potest cogi» (того, кто может умереть, того нельзя принудить) (Сенека). Любая власть зиждется на признании ее ей покорившихся, добровольно или по принуждению.

Теория власти в нашем изложении плавно перетекла в теорию признания. Эту теорию, которая действие права ставит в зависимость от согласия законопослушных граждан, упрекали за то, что они по собственному усмотрению могли объявить обязательность права ничтожной: sub ас conditione «si volam» nulla fit obligatio (1.8.D.44.7) (при условии «если захочу» обязательство не действует). Это приводило к тому, что право не действовало там, где его применение должно было бы быть оправданным: например, в отношении преступника, который, переступив закон, недвусмысленно лишал его своего одобрения. Однако подобный упрек был не совсем корректен, так как в данном случае не учитывалось, что признание - функция не воли, а чувства и относится не к области спонтанных душевных порывов,

«Знаете, что меня в этом мире больше всего удивляет? - Бессилие физической силы. В мире всего две вещи: меч и дух. В конечном счете всегда побеждает Дух». - Наполеон I после похода в Россию.

«Повиновение делает повелителя» - Об этих словах, приписываемых Спино зе, см. W. Jelhnek, Grenzen d. Verfassungsgesetzgebung, 1931, S. 16, Anm. 29.

95

Философия права

а к пассивности души, что не наше усмотрение должно определить, что правильно, а что неправильно, что прекрасно, а что уродливо, хорошо или плохо, правдиво или лживо, что подобно тому, как невозможно по собственной прихоти «отключить» вкус, совесть, разум, так и преступник не может в одночасье «стряхнуть с себя» свое правовое чувство, которое связывает его с определенной нормой, нарушив ее. Часто преступник самим фактом своего преступления признает нарушенное им право: вор, нарушивший чужую собственность с целью обосновать свою, признает, в принципе, институт собственности и тем самым все то, что важно для ее защиты, и, соответственно, свою собственную наказуемость; человек, подделывающий документы, злоупотребляет доверием общественности к подделываемым им документам и подрывает тем самым это доверие. Сам факт подделки служит признанием нарушенного им правового блага и, соответственно, тех средств правовой защиты, которые против него будут применены.

Эти примеры показывают, что теория признания не остается в психологической сфере фактического признания как такового, а скорее служит для опосредованного признания того, что человек, соответственно, признать не может. Как и в теории общественного договора, в теории признания речь идет о воображаемом «истинном интересе» индивида. Если отбросить эту фикцию и обосновать действие права не с помощью воображаемого его признания со стороны граждан, а опираясь на действительную их заинтересованность в его функционировании, то это будет означать переход от историко-социологической к философской теории действия права.

3. Но не ведет ли философская теория права к уравнению действующего права с истинным правом, истинного с действующим, к уравнению позитивного действия с абсолютной действительностью, возврату к ошибочному учению естественного права, которое именно поэтому отказывало в действии «неправильному» (unrichtiges) праву и именно поэтому признавало действие «правильного» (richtiges) права?

Несомненно: если бы цель права и необходимые средства ее достижения были научно обоснованы, то это неизбежно привело бы к тому, что в свете когда-нибудь признанного наукой естественного права действие отклоняющегося от него позитивного права должно было бы прекратиться подобно выявленной ошибке, устраняемой разоблачающей силой истины. Для действия права, некорректность которого вполне доказуема, невозможно найти оправдания. И здесь выясняется, что на вопрос о цели права нельзя ответить иначе, как путем обращения к различным партийным воззрениям. Отсюда вытекает, что

96

§10. Действие права

действие позитивного права можно обосновать, лишь исходя из «неосуществимости» естественного права (Unmoeglichkeit eines Naturrechts). Релятивизм, служивший до сих пор методом нашего исследования, становится теперь неотъемлемой частью нашей системы.

Регулирование общественной жизни в целом не может быть поставлено в зависимость от правовых воззрений отдельных индивидов, членов этого общества. Так как не исключено, что каждый из них будет давать различные и противоречащие друг другу указания, то этот порядок должен единообразно регулироваться из какого-либо «надындивидуального центра»т). Но поскольку согласно релятивистскому взгляду наука и разум не в состоянии выполнить эту задачу, ее должны взять на себя Воля (Wille) и Власть (Macht). Если никто не может установить, что справедливо, то кто-то должен постановить, что должно быть справедливым6. И если действующее право отвечает задаче - устранить конфликт противоречащих друг другу правовых воззрений посредством решения, подкрепленного авторитетом власти, то введение права должно следовать воле, которой также по силам преодолеть сопротивление каждого из правовых воззрений(S2>. Кто в состоянии проводить право в жизнь, тот доказывает тем самым, что он призван вводить право. И наоборот, у кого нет достаточной власти и силы защищать индивида от посягательств остальных, у того нет и права приказывать ему (Кант). Первое обещание любого революционного

т> Такую теорию действия права С. Шмитт назвал бы «деционизмом» (Dezionismus) (от слова «решение». - Ред.). Он отыскал ее у Гоббса, где она выражена наиболее отчетливо (autoritas поп Veritas facit legem - власть, а не истина делает закон) - см. «3 Arten», S. 27, 35 (одновременно деционизм и нормативизм).

ш> Neminem oportet esse sapientiorem legibus (Никто не должен быть мудрее законов) (лорд Коук)- цит. по Goodhart, Annuaire de V Inst. De Ph. d. Dr., 1934/35, S. 52.

Установить, что должно соответствовать закону (was rechtens sein soil), не означает: «что есть правильно». Тогда бы это было противоречием в самом себе. Правотворческая компетенция правителя предоставляет ему возможность заложить определенное правовое воззрение в основу правопорядка, но не провозгласить его как всеобщую правовую истину, положить конец борьбе за власть, но не правовым дискуссиям. И наоборот, релятивизм, взывающий к авторитету власти с целью решить вопрос о значимости правовых воззрений, требует, чтобы эта власть предоставила свободу борьбе мнений сторонников различных правовых воззрений - соблюдение законности в отношениях и одновременно свобода критики и пропаганды. - Guterman, Arch. f. Soz. Wiss. u. Soz. Pol., Bd. 41, S. 508. Сказанное этим автором полностью соответствует идеям данной книги.

97

"-301

Философия права

правительства - восстановить и поддерживать нарушенные революцией «покой и порядок». Это обещание является первейшим из всех других его обещаний, так как лишь путем восстановления «покоя и порядка»(ад революционное правительство может добиться собственной легитимности. Карл Мартелл задал вопрос Папе Римскому Захарию: «Должен ли обладающий силой стать королем?». Свой утвердительный ответ Папа обосновал так: ne conturbaretur ordo (чтобы не был нарушен порядок)7. «Правитель тот, кто нам покой дарует» (Гёте, Фауст, ч. II, акт IV) - это «базовая норма» (Grundnorm), на которой зиждется действие всего позитивного права. Суть ее сформулирована следующим образом: «Если в каком-нибудь обществе есть верховный правитель, должно следовать тому, что он предписывает», или, как это более лаконично выражено в Послании к римлянам, 13,1: «Всяк да будет покорен Высшей власти, которая осуществляет господство над ним»8'84'.

Связи власти и права, установление права путем его нарушения, меж- дународно-правовая теория свершившегося факта, нормативность фактического (des Faktischen)(85> - все это имеет свое философское обоснование. Но сказанное не возвращает нас к социологической теории действия права. Право действует не потому, что оно может эффективно осуществляться. Оно действует, если оно эффективно осуще-

,ю> Бэкон озаглавил гл. III кн. VIII в своем Advancement of Learning (Углубленное изучение): De cette premiere dignite du droit, a savoir la certitude, Goodhart, S. 55 (об этом высшем достоинстве права - обеспечивать стабильность).

т На это выражение ссылается даже Кант для обоснования действия позитивного права: см. Dulckeit. Naturrecht и. pos. R. bei K., S. 56.

IS5> Telle est la nature des choses que I'abus est tres souvent preferable a la correction, ou, du moins, que le bien qui est etabli est toujours preferable au mieux qui ne Г est pas. - Montesquieu (Cahiers, p. 120). (Такова природа вещей: злоупотребление очень часто предпочитают улучшению, или, по крайней мере, «синицу в руке журавлю в небе»).

7Ranke, Uber die Epochen der neueren Geschichte, 8. Vortrag § 3.

8CM. Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzanesanwendung u. Zweckmafligkeitserwagung, 1913, S. 27ff.; 264 Anm. in G. Jellineks Allg. Staatslehre, 3 Aufl, о границах консти туционного законотворчества 1931, S. 16. Также Кельзен: «...посредством «ба зовой» нормы может быть установлена такая правотворческая власть, нормам которой в целом подчиняются», и в этой «базовой норме» имеет место «транс формация власти в право» (Naturechtslehre u. Rechtspositivismus, 1928, S. 65). На Послание к римлянам (13.1) после революции фактически ссылалась партия центра (Nationalversammlung, 13. Febr. 1919): «По нашему мнению, любая власть дарована милостью Божьей, и не имеет значения, монархиче ская она или республиканская».

98

§10 Действие права

ствляется, потому что лишь в последнем случае оно способно реализовать правовую стабильность (безопасность). Действие позитивного права также основано на стабильности (безопасности), которая только ему присуща. Или, если мы хотим выразить сухое словосочетание «правовая стабильность» с помощью более значимых ценностных формул, то позитивное право зиждется на мире, устанавливаемом с его помощью в борьбе мировоззрений, на порядке, который кладет конец войне всех против всех Позитивное право должно «устанавливать мир во время борьбы мнений, во время войны философов» (Ансельм Фейербах). Справедливость - вторая важнейшая задача права. Первая же - правовая стабильность, мир, порядок. «По мне лучше совершить несправедливость, чем терпеть отсутствие порядка», - говорил Гете и продолжал: «Лучше, если в отношении тебя творится несправедливость, чем мир остается без закона»9

Но это, разумеется, не последнее слово философии права по вопросу о действии. Доказано лишь, что правовая стабильность также является ценностью и что правовая стабильность, предоставляемая позитивным правом, может служить оправданием для действия несправедливого и нецелесообразного права. Но не доказан приоритет осуществляемого позитивным правом принципа правовой стабильности перед принципами справедливости и целесообразности, возможность применения которых так и остается нереализованной. Три элемента идеи права равноценны, и в случае конфликта между ними однозначное решение невозможно. Позитивное право не должно действовать в отношении каждого индивида в полном объеме. Было бы чудом, если бы нечто реально существующее обладало ценностью и действием во всей их полноте.

Совесть индивида будет и может оценивать нарушение позитивного права по большей части как деяние более опасное, чем принесение в жертву собственной убежденности в справедливости права10. Но могут существовать «аморальные законы», повиновение которым совесть отвергает. Во времена закона против социалистов съезд в Видене

Аналогичное правовое чувство верно описывает Т Фонтана (Meine Kinderjahre) «Пока революционным боям не сопутствует убедительная победа, я слежу за ними с неодобрением, которое продиктовано не столько моим правовым чув ством, сколько моим чувством порядка» Фонтана ищет обоснования в извест ном чувстве порядка, в естественной потребности установления численного превосходства и соответственно превосходства сил '" Но в деле ценность правовой стабильности была признана слишком ничтожной по сравнению с убежденностью в справедливости права. Marschatt v Bieberstem, Vom Kampf des Rechtes gegen die Gesetze, 1927.

99