!Учебный год 2024 / Радбр

Философия права

проблема философии ценности права26. И последнее. Призыв определить ведущую теорию в философии права наконец-то был услышан: таковой стали считать «прагматическую теорию права», опирающуюся на «базовые представления о руководящей роли». В ней ставится вопрос не столько об идее, сколько о личности, которая была бы в состоянии творчески репродуцировать идеи из «внутреннего переживания необходимости»27. Иностранные и особенно высокоразвитые французские и итальянские философско-правовые теории в данной работе не рассматриваются28 (29>.

Сколько голосов - столько и мнений, и мало кто друг друга понимает. Много остроумия, но редки проблески утонченных идей или поразительных глубокомысленных озарений. Но реже всего встречаются скромные и отмеченные печатью классической простоты идеи, которые говорят сами за себя!

<28> К сноске 27: Наиболее явно национал-социалистический аспект представлен в работе: Nicolai, Rassengesetzliche Rechtslehre, 1932, 3 Aufl. 1934.

i29> Заслуживают пристального внимания философско-правовые взгляды Н. Heller, Staatsl, 1934, S. 182 ff.

На другие вопросы помимо философии права отвечает в своем исследовании об «этике действительности» Е. Weigelin, Einfiihrung in die Moral - und Rechtsphilosophie, 1927.

W. Glungler, Prolegomena zur rechtspolitik, 2 Bde, u a. 1931f2s;. G. del Vecchio, Lezioni di Filosofia del Diritto, 1930. Что касается Франции см. Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique.

40

Тот, кого отпугивает идея, не может в конечном счете составить себе понятия о предмете.

Гете

§ 4. Понятие права

Спервого взгляда кажется, что вопрос о понятии права относится к теории, а не к философии права(ЭД. На самом же деле теория права всегда стремится вновь и вновь вывести понятие права индуктивно из отдельных правовых явлений. И несомненно, в принципе возможно путем сравнения отдельных правовых явлений вывести общее понятие, которое составило бы их основу. Разумеется, подобным образом можно вывести понятие права, но не обосновать его Опираясь на опыт, можно вывести неограниченное число общих понятий. Например, все люди, имена которых начинаются с определенной заглавной буквы, или люди с определенной датой рождения. Но общность подобных понятий, касающихся большего или меньшего круга отдельных фактов, не может, однако, служить гарантией их ценности. Неслучайность, важность, то есть эффективность, полезность общих понятий нельзя доказать с помощью индуктивного метода. Для того чтобы выяснить, является ли данное правовое понятие общим, и почему такие понятия нужны, следует обратиться к способам их получения.

Понятие права - понятие, относящееся к сфере культуры, то есть понятие действительности, опосредованной ценностью действительности, смысл которой - служить ценности. Право - это действительность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности, идее права. Понятие права также стремится к идее права1.

1301 О методе получения основных научных понятий см Landgrebe, Getsttge Arbeit, v 5 9 39

Аналогично Binder, Rechtsbegnff u Rechtsidee, 1915, S 60 «Все, что содержит априорную норму права или идею права, есть право», Gurvttch, L'idee du Droit Social, 1931, p 96- «Понятие права главным образом связано со справедливостью Право - это всегда - достичь справедливости», del Vecchio, Filosofia del Dintto, 1930, p 158 «По логической форме (права) никогда нельзя узнать точно, что справедливо, а что несправедливо Она говорит нам лишь о том, каков смысл некоего высказывания о праве и неправе, и это - характерная черта справедли вости» Против этакой точки зрения - Somlo, Jur Grundlehre, 1917, S 131 ff

41

Философия права

Идея права не может быть не чем иным, как справедливостью<3,>. «Est autem ius a iustitia, sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam his» (Глосса 1.1. pr. D. 1.1). («Право порождено справедливостью, как матерью, ибо справедливость предшествовала праву»). И у нас есть также все основания рассматривать справедливость в качестве исходного пункта, так как Справедливое, подобно Добру, Истинному, Прекрасному - абсолютно, то есть ценность, которую нельзя вывести ни из какой другой ценности2. Можно попытаться увидеть в справедливости форму морального Добра. Она таковой и является с точки зрения человеческих качеств, добродетели. Согласно Ульпиану (D.1.1.1.10): «Справедливость - это постоянная и неизменная воля наделить каждого его правом» («...constans ас perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi»).

Но эту справедливость в субъективном смысле нельзя определить иначе, как образ мышления, устремленный к объективной справедливости. Точно так же, как истинность устремлена к истине. И только об этой объективной справедливости здесь идет речь. Но у нее совсем иной предмет оценки, чем тот, в отношении которого делается моральное оценочное суждение: моральная оценка относится всегда лишь к человеку, его воле, образу мышления, характеру. Социальная этика оценивает человека в его отношениях с другими людьми, но никогда сами отношения, как таковые. Справедливыми в смысле объективной справедливости могут быть только отношения между людьми. Идеал морального добра - в идеальном человеке. Идеал справедливости - в идеальном общественном строе.

<3" Архиепископ К. Грёбер (Фрайбург) в своей предновогодней проповеди 1940 г. выступил против учения «право - это только то, что полезно народу»: «1) Этот принцип означает то же самое, что и принцип «цель оправдывает средства»; 2) Отрицание основополагающего факта, что существуют Добро и Зло; 3)Он должен также действовать и в отношении других народов - даже враждебных, и соответственно также оправдывать творимое у них зло для достижения цели; 4) Кто должен принимать решение о целесообразности? В конечном счете-успех; 5) Как быть, если пользе народа противостоит право, например, в форме договора? Не теряет ли договор в этом случае своей ценности, а заключивший его - своих нравственных качеств, достоинства и доверия? 6) Сиюминутная польза в будущем оборачивается злом. Не будет ли тогда право неправом? 7) Таким образом, в конечном счете этот принцип - катастрофа для правовой жизни». Господь не признает его в качестве высшего морального авторитета. Справедливость, а не целесообразность - вот идея права'.

2О понятии справедливости см. М. Riimelin, Die Gerechtigkeit, 1920; del Vecchio, La Giusticia, 2 ed., 1924.

42

§ 4. Понятие права

Но при рассмотрении с другой точки зрения справедливость может быть двоякого рода. Справедливым можно назвать применение закона или следование ему, или же сам закон. Первый вид справедливости, особенно справедливость судьи, точнее было бы назвать честностью (Rechtlichkeit). В данном случае речь идет не о той справедливости, критерием для которой служит позитивное право, а той, которая сама служит для него критерием.

Справедливость в этом случае означает равенство02'. Но равенство само может принимать различные значения{т. С одной стороны, в зависимости от объекта оно может относиться к вещам или к людям; справедливо вознаграждение, которое соответствует стоимости труда, справедливо и наказание, если оно одинаково для всех. С другой стороны, в зависимости от выбранного критерия ее можно рассматривать как абсолютное(34> или относительное равенство: вознаграждение соответствует труду, но наказание становится строже пропорционально вине.

Оба этих различия соединяет знаменитое учение Аристотеля о справедливости. Абсолютное равенство между благами, например между трудом и вознаграждением, между вредом и его возмещением, Аристотель называет уравнительной справедливостью. Относительное равенство во взаимоотношениях между различными людьми, например налогообложение в зависимости от трудоспособности, предоставление пособия соразмерно нуждаемости, поощрение и наказание в зависимости от заслуг и степени вины, является, по Аристотелю, сутью

распределительной справедливости. Отношения уравнительной справедливости требуют участия по крайней мере двух лиц, распределительной - по крайней мере трех. В первом случае два противостоящих друг другу лица равноправны. Во втором - одно из этих трех лиц в качестве начальника налагает на двух других обязательства или предоставляет им преимущества. Сфера действия уравнительной справедливости - отношения, требующие координации, распределительной - субординации. Уравнительная справедливость - справедливость частного права, распределительная - публичного права.

021О справедливости прекрасная книга: Н. Nef, Gleichheit и. Gerechtigkeit, 1941. 031Неринг в «Цели права» ставит вопрос, «какую ценность представляет собой

равенство независимо от содержания?». Оно ценно не само по себе, а поскольку является условием общественного блага, его ценность заключается в борьбе за восстановление равновесия. Иеринг видит в равенстве последствие целесообразности, я же рассматриваю его как абсолютную ценность.

(34> Справедливость=равенству. «Привилегии - заклятый враг права» - EbnerEschenbach (S. 103).

43

Философия права

Сказанное дает достаточно ясное представление об отношении двух видов справедливости друг к другу. Уравнительная справедливость - справедливость равноправных. Она предполагает, однако, наличие акта распределительной справедливости, который наделяет участников равными правами, равной право- и дееспособностью, равным статусом3. Таким образом, распределительная справедливость - изначальная форма справедливости4. В ней коренится идея справедливости, к которой должно стремиться понятие Права.

Сказанное, однако, не следует понимать таким образом, что справедливость - единственный «строительный материал», из которого формируется право. Принцип распределительной справедливости умалчивает о том, кого считать равным, а кого - нет. И более того, предполагается, что на основании ее самой нельзя сделать вывод о том, установлено ли уже равенство или неравенство. Равенство -это не данность; вещи и люди разнятся между собой, «как одно яйцо отличается от другого». Равенство в определенном смысле всегда лишь абстракция данного неравенства, рассматриваемого с какой-то определенной точки зрения. С другой стороны, из идеи распределительной справедливости можно сделать вывод лишь о сравнительной правовой оценке поведения людей, а не о способах обращения с ними. Например, о том, что воровство заслуживает менее сурового наказания, чем смерть, но не о том, должен ли вор быть повешен, а убийца колесован, или о том, что на вора должен быть наложен денежный штраф, а убийца приговорен к тюремному заключению. В обоих случаях для разработки принципов истинного права на основе справедливости ее необходимо дополнить другими основополагающими принципами5. Справедливость - не единственный, хотя И специфический, правовой принцип, принцип, служащий критерием для определения понятия права: Право - это действительность, ценность которой заключается в том, чтобы служить справедливости.

Аналогично и Emge, Geschichte d. RPh.,1931, S. 34 ff.

Кроме того, уравнительная справедливость не должна в противоположность распределительной справедливости представлять собой абсолютную ценность. Скорее она должна служить инструментом одновременного осуществления целей двух эгоизмов. См. Paschukanis, Allg. Rechtslehre u. Marxismus, 1929, S. 143 ff. Но с другой стороны, прекрасная статья £. Marcus, Moslemische Revue, Bd. 2, 1923, S. 13 ff. Здесь автор видит в равенстве единый источник законов природы, права, морали.

Формальный характер справедливости хорошо иллюстрирует пример налоговой справедливости: F.K. Mann, Festgabe f. Schanz, 1928, S. 112 ff.

44

§ 4 Понятие права

В борьбе за верховенство в праве «правовая» справедливость (Gerechtigkeit) конкурирует с «этической справедливостью» (Bilhgkeit)6 Уже Аристотель в знаменитой главе «О справедливости» «Никомахо вой этики» (V, 14) отмечал, что «нравственная справедливость» долж на была бы быть лучше справедливости правовой и в то же время не могла бы противопоставляться этой последней, как одно из ее прояв лений Там же (он?) указал на решение этой дилеммы- и та и другая справедливости - это не различные ценности, а различные пути достижения единой правовой ценности Справедливость правовая рас сматривает частный случай с точки зрения общей нормы, нравственная же усматривает в частном случае свой собственный закон, который также должен возвыситься до общего закона, так как она, так же как и справедливость правовая, в конечном счете имеет обобщающий характер.

Итак, в различии между этими двумя видами справедливости выявляется уже упомянутое выше методологическое различие между дедуктивным развитием истинного права из общих принципов и индуктивного познания истинного права из «природы вещей» Нравственная справедливость - справедливость частного случаяi35>. И данное обстоятельство ничего не меняет в нашей формуле: право - это действительность, ценность которой заключается в том, чтобы служить справедливости.

Сказанное выше указывает нам пути определения понятия права, но еще не само определение права Нам требуется узнать, какого рода эта действительность, которая призвана служить справедливости И это поможет нам, исходя из самого понимания правовой действительно-

34«Справедливость отдельного случая, - так у Maggwre, - равенство - само ценность»

6 См М Rumeltn, Die Bilhgkeit im Recht, 1921, Binder, Ph d Rs,S 396 ff Любо пытно, что применяемый Аристотелем термин «epieikeia» переводится Э Рад ловым как «правда» - Э Радлов Этика Аристотеля - СПб , 1908 - С 102 и ел , а современным переводчиком «Никомаховой этики» - Н В Брагинским - как «доброта» (Аристотель Собр соч в 4 х т - М , 1984 - Т 4 - С 167 и ел ) При этом в примечаниях подчеркивается, что данный термин применяется только к человеку, определяя его душевный склад Эта доброта человечность необходима как дополнение к слишком абстрактному закону В древнегреческо русском словаре / Под ред С И Соболевского - М , 1958 - Т 1 - С 609 и в Gnechisch Deutsch Woerterbuch, Leipzig, 1981, S 286 подчеркивается нрав ственныи характер этого термина (по немецки Bilhgkeit) В целом же все комментаторы отмечают, что перевод «Этики» есть такая игра, в которой «можно по разному проигрывать, но выиграть нельзя» - Аристотель Соч - Т 4 -С 692 Современные немецкие авторы до сих пор считают терминологическую проблему соотношения «Gerechtigkeit» и «Bilhgkeit» нерешенной - См , напр , К Seelmann, Rechtsphilosophie, Munchen, 1994, S 131 ff - Прим пер

45

Философия права

сти, сделать выводы о ее сути. Справедливость означает правильность систематизации права, и благодаря этой определенности материала идеи становится возможным вывести из идеи последствия для материала, к которому она относится.

Действительности, смысл которых в служении идеям, имеют психологическую природу оценок и требований и тем самым представляют собой особый вид действительности, промежуточный образ между идеей и другими действительностями. Они принадлежат в качестве психологически опосредованных данностей самой действительности, но имеют одновременно приоритет над другими действительностями, устанавливая для них ценностные критерии и подчиняя выполнению соответствующих требований. К этому виду действительности относят совесть, вкус, понимание, а также образы эстетической, этической, логической идей в области культуры. То же самое можно сказать о соотнесенности культурных образов идеи права. Такой соотнесенной с правовой идеей данностью является предписание (Anordnung). С его помощью также может быть показан особый характер этой действительности, равно как позитивность и нормативность (права). Предписание, как особый вид действительности, относящейся к правовой идее справедливости, направлено вместе со справедливостью на предмет, который оно опосредует: то есть на отношения людей между собой. Соответственно, предписание имеет социальный характер. В соответствии с сутью справедливости эти отношения следует формировать в смысле равенства(36>. Так что суть правового предписания заключается в том, чтобы осуществлять регулирование согласно своего смысла в интересах равенства, претендовать на обобщенность и быть общим по своей природе. Предписание для отдельного лица или единичного отношения, аналогичное «мере» по ст. 48 (2) Конституции Веймарской республики, становится правовой нормой (Rechtssatz) лишь в том случае, если ее

действие направлено исключительно на регулирование статуса данного конкретного индивида или данного конкретного правоотношения, и при условии, что лежащее в ее основе предписание само имеет индивидуальный характер. Резюмируя сказанное о сути правового предписания, можно констатировать его позитивный и одновременно нормативный, социальный и общий характер. И соответственно в этом смысле право определяется как совокупность предписаний^7', общих по своей природе, регулирующих отношения между людьми в обществе.

(36) pilangjeri, Scienzia della Legislazione, 1807, S. 104: «Я определяю справедливость как равенство в целесообразности».

1371 Термин «предписания» противоречит дальнейшему изложению, согласно которому правовые нормы не являются императивом. Лучше - оценки.

46

§ 4. Понятие права

Это определение понятия получено не индуктивно, путем обобщения отдельных правовых явлений, а дедуктивно выведено из правовой идеи. Оно также не юридическое, а «доюридическое», то есть оно априорно по отношению к юридической науке7. Понятие права не обычное, не случайное. Оно - важное общее понятие. Право не потому право, что классифицирует отдельные правовые явления, а скорее наоборот - правовые явления лишь потому «правовые», что охватываются понятием права. Не правовые явления поставили над собой понятие права демократическим путем. Оно властвует над ними «Божьей милостью», то есть «милостью Идеи права». Только когда мы начинаем рассматривать хаос данности, с точки зрения понятия права отделяются, как, по Слову Создателя, - Вода и Суша, юридически существенное от юридически несущественного. Только когда право воспринимают (по словам Савиньи) как «самую жизнь человеческую, увиденную со специфической точки зрения», эта конститутивная для мира права точка зрения является априорным понятием права.

Понятие права содержит целый ряд отдельных правовых понятий, как и право - априорныхт по своей природе. Они - первичны, не результаты, а инструмент науки, не случайно обобщенная совокупность правовых явлений, а необходимые категории юридического мышления. Так, следствием одновременности позитивной и нормативной природы права является понятие правовой нормы (Rechtssatz), и с ней - понятия ее составных частей (элементов): априорно, то есть заранее можно сказать, что нет правовой нормы без предмета ее регулирования, равно как и то, что предмет регулирования и саморегулирование должны включать в себя: фактический состав (Tatbestand) и правовые последствия. С позитивностью и нормативностью права неразрывно связан вопрос о месте возникновения права, вопрос об источниках права. Не является правом то, что не дает ответа на вопрос о происхождении своего нормативного характера и неспособно к такому ответу! Из нормативного характера права возникает двоякая возможность действовать согласно и вопреки ей и собственно понятия правомерности и противоправности, в свете которых считается априорным, что любой правовой факт должен быть подтвержден. Из действия права, как

<зн' О подобных общеобязательных правовых понятиях («логические функции нашего юридического мышления») - Е. Bern, Methode и. Wert des heuttgen Studiums d. rom. Rechts, in Tydschrift voor Rechtsgeschiedeniss XV Heft 2; Poetsch, Vom Berufdes roem. Rs. i. d. heut. Univ. 1920, S 44.

Обладает относительной независимостью от правовой науки - Somlo, Jur. Grundlehre, 1917, S. 127.

47

Философия права

регулятора общественной жизни, взаимоотношений между людьми, / следует, что содержание этого регулирования должно включать в себя обоснование правоотношений и в качестве их составных частей возложение правовой обязанности и наделение субъективными правами. Немыслим правовой порядок, который не реализовался бы в правоотношениях, правах и обязанностях. А права и обязанности в свою очередь немыслимы без субъектов, которые являются их носителями, и без объектов, в отношении которых они действуют. Субъект права и объект права не относятся к таким понятиям, без которых один правопорядок мог бы обойтись, а другой - нет. Это - важные понятия любого мыслимого права.

При дальнейшем изложении нам еще встретятся другие априорные правовые понятия. «Априорность» - понятие, касающееся отношений. Оно характеризует отношение определенных понятий к определенному фактическому материалу. Априорность понятия права целиком проявляется на фоне всей полноты юридических фактов. И эти проявления не поддаются предварительному исчерпывающему подсчету, как и факты, которые будут подпадать под понятие права. Мысль о едином каталоге правовых категорий (Kategorientafel), то есть о таблице симметричных (соотносящихся друг с другом) априорных правовых понятий8, также нереализуема.

Stammkr, Th. D. RW., 1911, S. 222 f.

48

Стринд6ергт

Впрочем, моральные законы всегда стремятся по возможности сохранить неуловимыми, как бы парящими в воздухе. Почему их не увековечивают в рукописном или печатном виде, как Божественный или гражданский закон? Может быть, потому, что честно написанный моральный закон должен был бы тогда включать в себя и права человека.

§ 5. Право и мораль

Приведенное нами определение права позволяет отграничить его исчерпывающим образом от других видов норм. Различие должно быть проведено между правом и «близкородственными» ему видами норм - моралью и обычаями.

Когда, как это часто бывает, сопоставляют право и нравственность, то сравнивают несоизмеримые величины. Право - культурное понятие, нравственность - ценностное. Как идея справедливости в праве, так и идея нравственности в морали, то есть в психологической данности (in der psychologischen Tatsachlichkeit) совести, становится культурной действительностью. Могут сравниваться лишь два ценностных понятия: справедливость и нравственность, или два культурных - право и мораль.

Обычно, чтобы подчеркнуть различие между правом и моралью, используют следующее выражение: «Внешний формализм права, внутренняя содержательность морали» (право - формально, мораль - содержательна). В этой формуле кроются четыре различных значения:

1. Первоначально противопоставление «форма-содержание» соотносят с основой (Substrat), на которой зиждятся право и мораль. И соотвественно полагают, что внешние проявления поведения подчиняют правовому регулированию, а внутренние, содержательные - моральному: «Cogitationis poenam nemo patitur» («Мысли не подлежат нака-

'■"' Quanto latius offiaorum quam juris patet regula, quam multa pietas, humamtas, hberahtas, justitia, fides exigunt, quae omnia extra pubhcas tabulas sunt (Seneca). (Веления долга идут гораздо дальше права, подчиняясь требованиям милосердия, гуманности, благородства, справедливости, веры, которые все стоят вне предписаний закона.)

How small of all that human hearts endure, that part which laws or kings can cause or cure! Dr. Johnson. - Как ничтожно мало человеческие сердца могут выдержать из того, что могут предписать законы или короли!

49