Komentar_KPK_2012

Під час дослідження доказів суд має право скористатися усними консультаціями або письмовими роз'ясненнями спеціаліста, наданими на підставі його спеціальних знань, відповідно до статей 360, 361 КПК.

Витрати, пов'язані із залученням спеціалістів, несе сторона кримінального провадження, яка залучила спеціаліста, відповідно до ст. 122 КПК.

Спеціалістам оплачуються проїзд, а також добові в разі переїзду до іншого населеного пункту. Спеціалістам повинна бути сплачена винагорода за виконану роботу, якщо це не є їх службовим обов'язком.

Стаття 72

Відповідальність спеціаліста

1. У разі неприбуття до суду без поважних причин або неповідомлення про причини неприбуття на спеціаліста судом покладаються всі витрати, пов'язані з оголошенням перерви в судовому засіданні.

1. Якщо спеціаліст не прибув у судове засідання за викликом, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, після допиту інших присутніх свідків призначає нове судове засідання і вживає заходів для прибуття спеціаліста.

Неприбуття спеціаліста до суду без поважних причин або неповідомлення про причини неприбуття тягнуть за собою юридичну відповідальність. Так, на спеціаліста в такому випадку покладаються всі витрати, пов'язані з оголошенням перерви в судовому засіданні.

Поважні причини неприбуття особи на виклик, які можуть бути застосовані до спеціаліста, визначені ст. 138 КПК.

Згідно зі ст. 126 КПК суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою, які можуть бути оскаржені спеціалістом у частині, що стосується його інтересів.

Прибуття до суду спеціаліста забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику. До спеціаліста не може бути застосований привід відповідно до ст. 140 КПК.

Спеціаліст не несе відповідальність за відмову від дачі пояснень і за дачу завідомо неправдивих пояснень.

Стаття 73

Секретар судового засідання

1. Секретар судового засідання:

1)здійснює судові виклики і повідомлення;

2)перевіряє наявність та з 'ясовує причини відсутності осіб, яких було викликано до суду, і доповідає про це головуючому;

3)забезпечує контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами;

4)веде журнал судового засідання;

5)оформляє матеріали кримінального провадження в суді;

6)виконує інші доручення головуючого в судовому засіданні.

1. Секретар судового засідання є учасником кримінального провадження, на якого покладається організаційне забезпечення судового провадження. Він є працівником суду, якого не віднесено до кола учасників судового провадження. За наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 77 та ч. 1 ст. 79 КПК, секретар судового засідання не має права брати участь у кримінальному провадженні та відводиться.

У судовому засіданні секретар доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб, прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з' ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

Під час судового розгляду секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду та про умови фіксування судового засідання, а також здійснює контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами.

Секретарем судового засідання ведеться та підписується журнал судового засідання, основні вимоги до ведення якого передбачені ст. 108 КПК.

Секретар судового засідання оформляє матеріали кримінального провадження і здійснює їх передачу до канцелярії.

Крім виконання обов'язків, перелічених у цій статті, секретар виконує доручення головуючого в судовому засіданні. Наприклад, вручає копію вироку, забезпечує ознайомлення з матеріалами судового провадження, організовує дослідження матеріалів, які знаходяться на електронних носіях, тощо. У випадку дистанційної (шляхом застосування відеоконференції) участі особи в судовому провадженні з іншого приміщення, розташованого на території, яка перебуває під юрисдикцією суду, або на території міста, в якому розташований суд, головуючий може доручити секретареві судового засідання цього судувручити такій особіпам'яткупро їїпроцесуальніправа, перевірити їїдокументи, що посвідчують особу, та перебувати поряд з нею до закінчення судового засідання.

У випадку, якщо під час участі в судовому засіданні секретар матиме доступ до матеріалів, які містять відомості, що становлять державну таємницю, згідно з ч. 4 ст. 517 КПК він повинен мати допуск до державної таємниці. Рішення про надання доступу до конкретноїтаємноїінформаціїта їїматеріальнихносіїв приймаються судом уформінаказу або письмового розпорядження.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 74 КПК у разі відсутності в судовому засіданні судового розпорядника секретар судового засідання виконує його функції.

Стаття 74

Судовий розпорядник

1.До участі в кримінальному провадженні головуючим у судовому засіданні може залучатися судовий розпорядник.

2.Судовий розпорядник:

1)забезпечує належний стан зали судового засідання і запрошує до неї учасників кримінального провадження;

2)оголошує про вхід суду до зали судового засідання і вихід суду із неї;

3)стежить за дотриманням порядку особами, присутніми у залі судового засідання;

4)приймає від учасників кримінального провадження та передає документи іматеріали суду під час судового засідання;

5)виконує розпорядження головуючого про приведення до присяги свідка, експерта;

6)виконує інші розпорядження головуючого, пов 'язані із забезпеченням умов, необхідних для здійснення судового провадження.

3.Вимоги судового розпорядника, пов 'язані із виконанням обов 'язків, передбачених

цією статтею, є обов 'язковими для дотримання їх всіма особами, присутніми у залі судового засідання.

4. У разівідсутностів судовомузасіданнірозпорядника його функціївиконує секретар судового засідання.

1.Судовий розпорядник є учасником кримінального провадження, на якого покладається організаційно-технічне забезпечення судового провадження. Судовий розпорядник вирішує питання, які стосуються організації та проведення конкретного судового засідання, порядок вирішення яких, як правило, не регулюється процесуальним законодавством. До кола учасників судового провадження судовий розпорядник не входить.

2.Судовий розпорядник є працівником суду, який забезпечує готовність зали судового засідання або іншого приміщення у разі проведення виїзного засідання чи необхідності проведення відеоконференції, визначає певну кількість осіб, що можуть бути присутні у залі судового засідання, вказує місця учасникам судового провадження, оголошує про вхід

івихід суду із зали судового засідання та пропонує присутнім встати.

Для забезпечення порядку в залі судового засідання судовий розпорядник взаємодіє із спеціальними підрозділами судової міліції та органами внутрішніх справ з питань підтримання громадського порядкув приміщеннісудута в залісудового засідання, а також

з питань забезпечення безпеки учасників кримінального провадження, координує дії з підрозділами конвойної служби щодо своєчасної доставки в суд обвинувачених (підсудних) і затриманих осіб та інформує головуючого про затримку доставки до суду зазначених осіб. При цьомувказівки розпорядника судового засідання є обов'язковими для учасників судового провадження та для всіх присутніх у залі.

Крім того, судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам'ятку про їхні права та обов'язки, передбачені КПК, виконує розпорядження головуючого про приведення до присяги свідка, експерта та вживає заходів, щоб допитані і недопитанісвідки не спілкувалися між собою, приймає від учасників процесудокументи та інші матеріали і передає суду.

Поряд із виконанням конкретних обов'язків, перелічених у ст. 74 КПК, судовий розпорядник виконує інші розпорядження головуючого, пов'язані із забезпеченням умов, необхідних для здійснення судового провадження. Зокрема, у випадку дистанційної (шляхом застосування відеоконференції) участі особи в судовому провадженні з іншого приміщення, розташованого на території, яка перебуває під юрисдикцією суду, або на території міста, в якому розташований суд, головуючий може доручити судовому розпоряднику цього суду вручити такій особі пам'ятку про її процесуальні права, перевірити її документи, що посвідчують особу, та перебувати поряд із нею до закінчення судового засідання.

Відвід судового розпорядника КПК не передбачений. Однак, виходячи із загальних засад кримінального провадження, очевидно, що, виконуючи функції працівника суду, судовий розпорядник не може одночасно виконувати функції представника, оскільки ця обставина викликатиме сумнів в об'єктивності та неупередженості суду, і може бути замінений рішенням суду за клопотанням сторін судового провадження або без такого.

У випадку, якщо під час участі в судовому засіданні судовий розпорядник матиме доступ до матеріалів, якімістять відомості, що становлять державнутаємницю, згідно з ч. 4 ст. 517 КПК він повинен мати допуск до державноїтаємниці. Рішення про надання доступу до конкретної таємної інформації та її матеріальних носіїв приймаються судом у формі наказу або письмового розпорядження.

3.Вимоги судового розпорядника, пов'язані із виконанням обов'язків, передбачених цією статтею, є обов'язковими для дотримання їх всіма особами, присутніми у залі судового засідання.

4.Якщо судовий розпорядник у судовому засіданні відсутній його функції виконує секретар судового засідання.

§ 6 Відводи

Стаття 75

Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні

1. Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1)якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім 'ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2)якщо він брав участь уцьомупровадженніяк свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3)якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім 'ї заінтересовані в результатах провадження;

4)за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5)у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

2. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є

родичами між собою.

1. Слідчий суддя, суддя або присяжний не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він є учасником цього провадження як зі сторони обвинувачення, так і зі сторони захисту, передбачених параграфами 2-5 глави 3 КПК, або є членом сім'ї чи близьким родичем учасника кримінального провадження (див. п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК).

Слідчий суддя, суддя або присяжний не має права брати участь у конкретному провадженні також тоді, коли інтереси однієї зі сторін представляє захисник чи представник, який є його родичем або членом сім'ї. Встановлення такого фактує підставою для відводу і не потребує доведення, що слідчий суддя, суддя чи присяжний не заінтересований у результатах провадження.

Щодо обставин, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 цієї статті, то, заявляючи відвід, особа має обґрунтувати, чому суддя, члени його сім'ї чи близькі родичі заінтересовані у результатах кримінального провадження. Такими обставинами можуть бути надання зазначеною особою консультацій чи інших послуг як напередодні, так і в процесі провадження, якщо до прийняття рішення у справі усно або письмово вона висловлювала свою думку про винність або невинність особи, перебуває у дружніх або неприязних стосунках з будь-ким із учасників провадження, перебуває у службовій, матеріальній чи іншій залежності від них.

Підставою для відводу слідчого судді, судді або присяжного є визначення їх для конкретного судового провадження з порушенням правил його здійснення автоматизованою системою документообігу (див. п. 3 ст. 35 КПК та коментар до нього).

2. При колегіальному судовому провадженні не допускається участь суддів, які є родичами між собою.

Термін «родичі» законом не визначено, а томунеобхідно керуватися терміном «близькі родичі» (п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК).

Стаття 76

Недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні

1.Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

2.Суддя, який брав участь укримінальномупровадженнів судіпершоїінстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

3.Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не маєправа брати участіуцьомуж провадженнів судахпершоїікасаційноїінстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

4.Суддя, який брав участь укримінальномупровадженнів суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду касаційної інстанції.

5.Суддя, який брав участь укримінальномупровадженніпри переглядісудовихрішень Верховним Судом України, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій та при перегляді судових рішень за нововиявленими обставинами.

1. Зазначена норма передбачає принцип недопустимості участі судді (слідчого судді, судді або присяжного) повторно усудовомупровадженні, у якомувін приймав рішення. У випадку, якщо суддя брав участь у судовому провадженні, однак судове рішення з будь-яких причин не приймалося, наступна його участь у цьому ж кримінальному провадженні не забороняється.

Повторною вважається участь судді у конкретному провадженні за умови, що він не лише брав участь у ньому, але і приймав рішення.

Принцип недопустимості повторної участі слідчого судді, судді, присяжного у кримінальному провадженні полягає в тому, що вони вправі брати участь у кокретному провадженні лише в одній з інстанцій (під час досудового розслідування у суді першої, апеляційної, касаційної інстанції, у Верховному Суді України або за нововиявленими обставинами). Тобто суддя або присяжний мають право приймати судове рішення лише один раз у будь-якій із судових інстанцій. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні і приймав рішення, вже має власну думку (позицію), а тому його повторна участь може призвести до необ'єктивного рішення.

Слідчий суддя має право брати участь у конкретному провадженні впродовж усього досудового розслідування і приймати відповідні рішення. Закон не забороняє слідчому судді повторно приймати рішення у конкретному провадженні після їх перегляду і скасування рішення апеляційним судом, однак після цього він не може брати участь у цьому ж провадженні як суддя першої, апеляційної чи касаційної інстанції, а також при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Стаття 77

Підстави для відводу прокурора, слідчого

1.Прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1)якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім 'ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2)якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач;

3)якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім 'ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

2. Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої,

апеляційної і касаційної інстанцій, у провадженні при перегляді судових рішень Верховним Судом України як прокурора не є підставою для його відводу.

1. Принцип змагальності у кримінальному процесі полягає в тому, що на одну і ту ж особу не може бути покладено функцію обвинувачення, функцію захисту, функцію вирішення справи. Кожен учасник провадження має право виконувати лише одну функцію, зокрема: сторона обвинувачення - надавати докази і доводити винність особи; сторона захисту - надавати докази, які спростовують обвинувачення, і захищатися; суд вирішує справу по суті.

Що ж стосується прокурора, слідчого, то вони відповідно до глави 3 КПК виконують функцію обвинувачення від імені держави, і їх повноваження визначені цими законодавчими нормами.

Прокурор, слідчий не мають права поєднувати державні інтереси і свої приватні, інтереси своїх близьких родичів чи інших осіб, а тому зазначена норма передбачає, що вони не можуть виконувати державніфункції у конкретномукримінальномупровадженні і одночасно бути заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім'ї або близьким родичем згаданих учасників кримінального провадження.

Прокурор, слідчий не має права брати участь у конкретномупровадженні, якщо він був задіяний у ньому як будь-який інший учасник (свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, суддя тощо).

Водночас закон надає прокурору право заявляти цивільний позов у кримінальному провадженні не тільки на користь держави, а й в інтересах потерпілих від злочину осіб, захищати їх права та законні інтереси у випадках, передбачених законом.

Не забороняється брати участь у конкретному провадженні прокурору, якщо він уже брав у ньому участь як слідчий, і навпаки. Це пояснюється єдністю завдань про- курорсько-слідчої діяльності.

Ніслідчий, ніпрокурор, нісуддя чи інший учасник провадження, який виконує функції від імені держави, не має права брати участь у конкретному кримінальному провадженні, якщо він чи його близькі родичі заінтересовані в результатах цього провадження або існують інші обставини, які викликають сумніви у його неупередженості.

На відміну від слідчого судді, судді, присяжного закон надає прокурору право брати участь у конкретному кримінальному провадженні з моменту заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення і до виконання вироку, в тому числі брати участь у всіх судових інстанціях без винятку.

Прокурор, слідчий за наявності підстав відводу мають заявляти самовідвід.

Відвід слідчомуможе бути заявлений упроцесідосудового провадження, а прокуроруяк у процесі досудового, так і судового провадження з моменту, коли такі підстави стали відомі.

Питання про відвід слідчого вирішує керівник слідчого органуабо прокурор; про відвід прокурора - вищестоящий прокурор, про що виноситься постанова, а в процесі судового розгляду - суд виносить ухвалу.

До прийняття рішення про відвід слідчий, прокурор продовжують виконувати свої обов'язки.

Стаття 78

Підстави для відводу захисника, представника

1.Захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач.

2.Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках:

1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

2) зупинення або припиненняправаназайняттяадвокатською діяльністю (зупиненнядії

свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;

3) якщо вонає близьким родичем або членом сім 'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

1.Безумовною підставою для відводу захисника, представника є встановлення факту участі їх у цьому ж кримінальному провадженні як будь-якого іншого учасника (судді, прокурора, слідчого, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, експерта, спеціаліста, перекладача).

Захисник, представник не можуть бути допитані як свідки у цьому ж кримінальному провадженні про обставини, які стали їм відомі у зв'язку з виконанням функцій представника чи захисника (див. п. 1 ч. 2 ст. 65 КПК). Однак, коли особа була допитана як свідок про відомі їй обставини, що підлягають доказуванню, то закон не забороняє після цього брати участь у цьому ж кримінальному провадженні у статусі захисника, представника.

2.Захисник, представник немаєправа брати участь укримінальномупровадженні, коли він надає або надавав правову допомогу у цьому ж провадженні іншим особам, інтереси якихсуперечать інтересам особи, яка звертається по допомогу. Так само не може захисник, представник представляти у кримінальному провадженні інтереси двох осіб (підозрюваних, обвинувачених), якщо їх позиції (показання, інші дії) мають суттєві розбіжності, тобто їх інтереси є суперечливими.

У зв'язку з тим, що інтереси сторони захисту і сторони обвинувачення суперечливі, тобто зовсім різні, не має права брати участь у конкретному провадженні захисник, представник, коли він є близьким родичем слідчого, прокурора, потерпілого, слідчого судді, судді, присяжного.

Не може бути захисником особа, яка не внесена до Єдиного реєстру адвокатів України або її право на зайняття адвокатською діяльністю зупинено (тимчасово) чи припинено в порядку, передбаченому законом (див. ч. 2 ст. 45 КПК).

У разі поновлення права на зайняття адвокатською діяльністю судом вважається, що зупинення чи припинення такої діяльності було неправомірним, а тому діяльність захисника в цей період була правомірною.

Стаття 79

Підстави для відводу спеціаліста, перекладача, експерта, секретаря судового засідання

1.Спеціаліст, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

2.Спеціаліст, експерт, крім того, не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.

1.Підстави для відводу чи самовідводу спеціаліста, перекладача, експерта, секретаря судового засідання зазначені у ч. 1 ст. 77 КПК. Відвести зазначену особу можна у разі:

1)якщо вона у цьому ж кримінальному провадженні є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або членом їх сім' ї чи близьким родичем. Термін «близькі родичі та члени сім'ї» визначено у п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК;

2)якщо вона брала участь уцьомуж провадженніяк слідчий суддя, суддя, присяжний, захисник або представник;

3)якщо вона особисто, її близькі родичі чи члени сім'ї заінтересовані у результатах кримінального провадження або існують інші обставини, що викликають обґрунтовані сумніви у її неупередженості. Зазначені обставини необхідно доводити. Зокрема, потрібно обґрунтувати, в чому саме виявляється чи може виявитися заінтересованість особи. Наприклад, якщо така особа висловлювала свою думку як напередодні, так і під час кримінального провадження, надавала комусь із учасників провадження консультації, перебувала чи перебуває з ними у дружніх чи неприязних стосунках, у службовій, матеріальній чи іншій залежності, то її участь у цьому ж провадженні неможлива.

Підставами для відводу спеціаліста, експерта є проведення ним попередньої перевірки, ревізії, матеріали за наслідками яких стали приводом для кримінального провадження, а також його участь увідомчомурозслідуваннічи участь як свідка. Однак, якщо він офіційно брав участь у цьому провадженні як спеціаліст, перекладач, експерт, секретар судового засідання, він має право продовжувати виконання своїх повноважень.

2. Особа не може брати участь у кримінальному провадженні як перекладач, експерт, спеціаліст, секретар судового засідання у разі її некомпетентності (недостатності спеціальнихзнань), недостатнього знання мови, якоюведеться провадження, несумлінного або недбалого ставлення до виконання своїх обов'язків.

Стаття 80

Заява про відвід

1.За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов 'язані заявити самовідвід.

2.За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

3.Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

4.Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження

подаються до початкусудового розгляду. Подання заяви про відвід після початкусудового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

5. Відвід повинен бути вмотивованим.

1.За наявностіпідстав, передбачених ст.ст. 75-79 КПК, заявлення самовідводуслідчим, прокурором, захисником, представником, експертом, спеціалістом, перекладачем, слідчим суддею, суддею, присяжним, секретарем судового засідання є не їх правом, а обов'язком.

2.Відвід слідчому і слідчому судді може бути заявлений лише у процесі досудового кримінального провадження. Якщо їм не було відомо про родинні зв'язки чи інші підстави для відводу і ці обставини з'ясувалися в процесі судового розгляду, то заяви про відвід не приймаються, однак оцінку цьому факту може надати суд у межах своїх повноважень.

3.Право на заявлення відводів надається законом як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

4.Відвід особам, зазначеним у ч. 1 цієї статті, може бути заявлений будь-яким учасником кримінального провадження, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду. Заяви про відвід чи самовідвід подаються до початкусудового розгляду

зтим, щоб не ускладнювати судового процесу. Якщо підстави для відводу були відомі, однак заяви про це своєчасно не зроблено, суд має з'ясувати причини такого поводження учасника кримінального провадження і відповідно реагувати, адже це може бути зроблено

зметою затягування провадження, прийняття незаконного судового рішення та його скасування, з інших мотивів.

У статті 344 КПК зазначено: «головуючий оголошує склад суду, прізвище запасного судді, якщо він призначений, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз'яснює учасникам судового провадження право відводу і з'ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід». У процесі судового розгляду заяви подаються голові суду, а при колегіальному розгляді - суду.

Заяви про відвід у процесі досудового провадження подаються прокурору, адже за змістом ч. 2 ст. 36 КПК саме він здійснює нагляд за додержанням законів і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням. Однак оскільки відповідно до п.п. 3, 4, 5 та інших він доручає здійснення кримінального провадження органу, а не конкретному слідчому чи іншій уповноваженій особі, то заявупро відвід може бути подано керівниковівідповідного органу. Зважаючи наповноваженняпрокурора із наглядуза додержанням законів заявапро відвід може бути подана безпосередньо прокурору. Рішення керівника органу може бути оскаржено прокурору.

5.Заяви про відвід подаються письмово з викладенням його мотивів та підстав.

Стаття 81

Порядок вирішення питання про відвід

1.У разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

2.Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

3.При розглядівідводумає бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вонабажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

4.Якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

1.Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім'ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім'ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. До складу суду, що здійснює судове провадження, не можуть входити особи, які є родичами між собою.

Наявність хоча б однієї із зазначених обставин виключає участь слідчого судді, або судді у судовому провадженні. Однак поняття «інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості», є оціночними, використання яких залежить від правосвідомості особи, яка їх застосовує та з'ясовує їх сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.

Крім того, закон покладає на слідчого суддю, суддю процесуальний обов'язок заявити самовідвід за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-76 КПК. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

У п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів (схвалені резолюцією 2006/23

Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об' єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженостісудді.

Законодавець надає учасникам судового провадження можливість коректного розв'язання ситуації, що створилася, шляхом заяви самовідводу, що є етичним моментом законодавства, яке регулює ці питання.

Відвід повинен бути вмотивованим, тобто має містити вказівку на підстави, що зумовлюютьйого наявність. Вимогамотивувати відвід означає, щоособа, яка його заявила, повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов'язує необхідність усунення слідчого судді, судді від участі у судовому провадженні. Безпідставні і немотивовані відводи не повинні розглядатися.

2.Існує наступний порядок вирішення заявленого відводу:

1)уразізаявлення відводуслідчомусуддіабо судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК. Відповідно до цієї кримінальної процесуальної норми визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстраціївідповіднихматеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом;

2)у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає той самий склад суду;

3)усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя;

4)усі інші відводи під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює. Відповідно до ст. 344 КПК головуючий під час відкриття судового засідання

роз'яснює учасникам судового провадження право відводу і з'ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

3. Закон вимагає, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення. Також має бути з'ясована думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Пояснення слідчого судді, судді з приводу заявленого відводу, обговорення відводу сприяють з'ясуванню питання про те, чи дійсно є

обставини, що виключають участь слідчого судді, судді в кримінальному провадженні, і прийняттю рішення щодо заявленого відводу.

Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді(суду). Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнатіздійснюється відповідно до правил, передбачених ст. 367 КПК. Порядок ухвалення судових рішень, їх форма та зміст ухвали визначені у ст.ст. 371-372 КПК.

Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів. Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 375 КПК якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Кожен суддя з колегіїсуддів має право викласти письмово окремудумку, що неоголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

Судове рішення проголошується прилюдно, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

4. Згідно зі ст. 28 КПК під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенцію ратифіковано Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року) «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку».

Верховний Суд України у листі головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 року зазначає, що «критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає в разі нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при переданні або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів».

Розумними вважаються строки, що є об' єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені КПК строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частиністроків розглядупитань, віднесенихдо його компетенції), а судового провадження - суд.

Тому якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Під зловживанням правом слід розуміти особливий вид юридично значущоїповедінки, яка полягає у соціально шкідливих учинках суб'єкта права, у використанні недозволених конкретних форм умежах дозволеного законом загального типуповедінки, що суперечить цільовому призначенню права.

Стаття 82

Наслідки відводу слідчого судді, судді

1.Уразі задоволення заяви про відвід (самовідвід) слідчого судді кримінальне провадження передається на розгляд іншому слідчому судді.

2.У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

3.Уразі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів.

4.Слідчий суддя, суддя (судді), на розгляд яких передається кримінальне провадження або справа, визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.