Глава IV. Заключение договора

1. "Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора" (часть первая п. 1 ст. 402 ГК).

Это правило дает указание относительно момента во времени, которым можно руководствоваться при решении вопроса о том, заключен ли договор. Установление этого момента имеет принципиальное значение, поскольку важно знать, когда же стороны в договоре могут и обязаны считать себя связанными обязательствами, вытекающими из договора, при необходимости вправе требовать определенного поведения от другой стороны и обязаны выполнять ее требования.

Достижение соглашения - это процесс согласования воли двух или более лиц, результатом которого является согласованный "общий волевой акт". Этот процесс состоит из двух частей: оферты и акцепта. После их согласования возникает договорное обязательство.

2. Оферта (от лат. offerre - нести на встречу, предлагать) <36>. При заключении договора - это первое предложение, содержащее все существенные условия ожидаемого обязательства. Сторона, которая сделала оферту, именуется оферентом, а сторона, принявшая оферту, - акцептантом.

Однако не всякое предложение заключить договор является офертой. Последняя должна удовлетворять определенным требованиям. В юридической литературе нет единого мнения по вопросу о том, каким требованиям должно удовлетворять предложение вступить с предложившим лицом в договор, чтобы это предложение можно было считать офертой.

Проблема разграничения заявлений о намерениях, которые не могут быть направлены и не направлены на создание обязательства (ex contractu), от оферты, которые допускают акцепт и тем самым становятся обязательными, неоднократно исследовалась учеными зарубежных стран применительно как к континентальной, так и к англо-американской системам права. Евгений Годеме считал, "что из того, что предложение должно быть обращено к другой стороне, не следует, что оно непременно должно быть обращено к определенному лицу. Этого нет при публичных предложениях" <37>. Он обращал внимание на то, что отличать предложение, обращенное к публике, от оферты "нередко является очень трудным". По его мнению, "это вопрос факта и обстоятельств" <38>, его следует решать на основе анализа содержания предложения, обращенного к публике.

Р.Саватье пишет: "Оферта должна быть явно выраженной и определенной. В ней заранее указываются условия договора, заключить который предлагается одному лицу или нескольким" <39>. Из этого определения оферты следует три требования к предложению заключить договор, чтобы оно было признано офертой: 1) явно выраженное намерение вступить в договор; 2) определенность условий предлагаемого договора; 3) адресованность оферты одному или нескольким определенным лицам. Правда, Р.Саватье допускает молчаливую оферту, по крайней мере в ряде случаев, именуя ее коллективной, обращенной ко всем возможным контрагентам, например, выставление товаров в витрине магазина с указанием на них цены, что является офертой, обращенной ко всем возможным покупателям, проходящим по улице.

Несколько иначе определяет требования к оферте Жюллио де ла Морандьер Л. По его мнению, оферта может быть обращена как к определенному лицу, так и к неопределенному кругу лиц (например, оферта, обращенная к публике, публичная оферта при помощи афиш, торговых циркуляров). Но для того, чтобы налицо было предложение вступить в договор, или оферта в собственном смысле слова, необходимо наличие в оферте всех существенных пунктов договора. Если этого нет, то, по его мнению, перед нами не оферта, а предложение вступить в переговоры <40>. Оферта, по мнению этого автора, в продолжение определенного срока связывает лицо, от которого она исходит. Не трудно заметить, что существенных расхождений во мнении французских ученых по вопросу о содержании оферты не существует.

В англо-американской системе права вопрос о публичной оферте также активно обсуждается. На основе анализа решений многих судов Англии В.Ансон пришел к выводу, что расположение товаров на витрине с указанием определенной цены, объявление автобусной компании, что она будет перевозить пассажиров из пункта "А" до пункта "Я" и доставит в пункт "Я" и другие промежуточные пункты в определенное время, не является офертой, которую можно акцептовать, а есть приглашение вести переговоры <41>. Однако В.Ансон признает возможность публичной оферты, т. е. оферты, адресованной неопределенному кругу лиц. Он привел такой пример. Страховая компания предложила вознаграждение любому лицу, которое найдет и возвратит застрахованную ею бриллиантовую брошь. Нашедший брошь возвратил ее, зная об объявлении страховой компании, поэтому он имеет право требовать вознаграждения. После поступления акцепта от одного из возможных акцептантов такая оферта прекращается. Ансон объясняет это тем, что при такой оферте из обстоятельств, при которых делается оферта, она может быть принята только одним лицом. Однако он допускает и такие публичные оферты, которые могут быть приняты со стороны ряда лиц, и приводит пример такой оферты <42>.

Проблему разграничения оферты и простого приглашения начать переговоры исследовал и Г.Ласк. Его позиция мало чем отличается от позиции В.Ансона. Ласк считает, что существенным элементом оферты является намерение вступить в договор, наличие которого проверяется с помощью объективных критериев. Лицо, желающее сделать оферту, должно "придать ее условиям определенный в разумных пределах характер" <43>. В частности, Ласк писал, что объявления о продаже товаров, распространенные в печати, разосланных проспектах, как правило, не рассматриваются как оферта, но если в тексте объявления точно выражено намерение сделать оферту, то ее акцепт порождает договор. Объявление о награде за возврат утерянного имущества или за задержание преступника он признает офертой <44>. Но, по мнению Г.Ласка, оферты нет вследствие неопределенности ее условий, если только эта неопределенность не может быть восполнена с помощью торговых обыкновений, а также применения критерия "разумного человека" <45>.

Такую же позицию относительно публичной оферты занимает Фарнсворт Е.А. Он различает оферту прямо выраженную и оферту, которая вытекает из поведения оферента, "подразумеваемую" исходя из данного факта. Фарнсворт предостерегает от смешения оферты с переговорами предварительного характера. Оферта, утверждает он, - предпоследний шаг к заключению договора и определяется как выражение согласия, сделанного оферентом акцептанту в виде обещания, обусловленного необходимостью получения на него согласия акцептанта; обещание предоставляет акцептанту право на создание договора путем совершения какого-либо ответного действия <46>.

С точки зрения Фарнсворта, поведение может считаться офертой, если оно дает другой стороне возможность разумно считать его обещанием, данным в обмен на исполнение или иное обещание, поэтому "каждый, кто выставляет товары, может рассматриваться как продавец-оферент". Но не может считаться офертой обращение к публике путем рекламных объявлений, афиш, проспектов и т. д.

Ученые бывшего Советского Союза, а теперь государств - участников СНГ, считают, что оферта имеет три элемента, при отсутствии одного из которых можно говорить лишь о намерениях начать переговоры о заключении договора, но не об оферте. В числе обязательных элементов оферты называют: 1) окончательное решение вступить в договор и готовность оферента считать себя связанным действием предлагаемого договора; 2) наличие в предложении существенных условий намечаемого договора; 3) адресованность предложения точно определенному лицу <47>. Правда, допускают возможность оферты, обращенной к неопределенному числу лиц (публичную оферту), например, выставление товара с обозначением цены в окне магазина <48>.

Относительно первых двух элементов оферты нет расхождений во мнениях ученых бывшего СССР и Республики Беларусь. По поводу третьего из них были высказаны разные мнения. Р.О. Халфина не допускала признания офертой предложения, адресованного неопределенному лицу, поскольку "еще не установлен один из существенных элементов договора - его сторона" <49>. Объяснения, которые приводят в защиту публичной оферты, она считала искусственными и не соответствующими содержанию отношений. Она утверждала, что обязанность торгующей организации продать в соответствии с правилами торговли имеющийся у нее товар любому гражданину, который к ней обратился, вытекает из задач этих организаций, из норм, регулирующих их деятельность, а не из "предложения вступить в договор, обращенного к неопределенному лицу" <50>. Такого же мнения придерживался Ф.И. Гавзе. Правда, он считал, что концепция Р.О. Халфиной не применима к договорам купли-продажи, когда продавцами выступают на рынке отдельные лица <51>.

О.С. Иоффе различает предложения, сделанные неопределенному кругу лиц, и предложения ко всем и каждому. Если предложение не имеет конкретного адресата и сделано в условиях, когда может вызвать неопределенное число откликов, оно не является офертой, а признается вызовом на нее. Напротив, такси, стоящее на остановке, товар, выставленный на прилавке - предложение ко всем и каждому, но исключает одновременное поступление нескольких акцептов на одну и ту же оферту: после того, как последнее такси уехало или последнее изделие отпущено, уже нет оферты. Предложения такого рода имеют силу оферты, хотя не имеют адресатом конкретных лиц <52>. Мнение О.С. Иоффе фактически совпадает с позицией И.Б. Новицкого. В новейшей литературе мнение О.С. Иоффе повторил Н.Д. Егоров. Он допускает публичную оферту, под которой понимается предложение заключить договор, обращенное "не к неопределенному кругу лиц, а к любому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную оферту, акцептует ее и тем самым снимает предложение (такси, стоящее на стоянке с включенным зеленым огоньком; автоматы по продаже прохладительных напитков; размещенные на прилавке магазина товары и т. п.)" <53>.

М.И. Брагинский не согласен с таким решением вопроса о публичной оферте. Он считает, что публичной офертой в некоторых ситуациях является и предложение с неоднократным действием, "брошенное в толпу". По мнению М.И. Брагинского, сужение понятия публичной оферты практически приводит к ограничению предоставленных соответствующими нормами гарантий для "отозвавшихся", в числе которых основную массу составляют потребители, т. е. заведомо более слабая сторона <54>.

В процессе подготовки проекта Модельного Гражданского кодекса для государств - участников СНГ проблема оферты и публичной оферты была тщательно изучена и получила следующее решение, изложенное в ст. 430 и 432 Модельного ГК. "Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора". Это правило без каких-либо изменений повторено в п. 1 ст. 405 ГК Республики Беларусь и в п. 1 ст. 435 ГК Российской Федерации.

Из приведенного текста п. 1 ст. 405 ГК вытекает, что для признания предложения заключить договор офертой необходимо, чтобы оно: 1) было адресовано одному или нескольким конкретным лицам; 2) было определенным; 3) выражало намерение заключить договор с адресатом; 4) содержало существенные условия предлагаемого договора.

Оферта может быть сделана устно, сформулирована на материальном носителе или в виде проекта договора, подписанного оферентом.

Модельный ГК не исключает публичной оферты. Пункт 2 ст. 432 содержит понятие публичной оферты: "Публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется". Значение п. 2 ст. 432 Модельного ГК многократно усиливается введением в Модельный ГК ст. 421 о публичном договоре.

Правила п. 2 ст. 432 Модельного ГК без каких-либо изменений перенесены соответственно в п. 2 ст. 407 ГК Республики Беларусь и в п. 2 ст. 437 ГК Российской Федерации. И ГК Республики Беларусь (ст. 396), и ГК Российской Федерации (ст. 426) содержит правила, аналогичные правилам ст. 421 Модельного ГК о публичном договоре.

Модельный ГК (п. 1 ст. 432) и вслед за ним ГК Республики Беларусь (п. 1 ст. 407) и ГК Российской Федерации (п. 1 ст. 437) четко решили и вопрос об отличии оферты от приглашения делать оферты (от вызова на оферту). В пункте 1 указанных статей указано: "Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении".

Публичная оферта может быть сделана не только в письменной форме, но и устно (например, по радио, телевидению и т. п.).

Не может служить офертой предложение заключить договор, адресованное конкретному лицу, содержащее все существенные условия договора данного вида, если в нем содержатся оговорки, требующие согласования отдельных позиций, и в предложении не определен порядок их согласования. Предложение заключить договор будет офертой, если на предложение можно ответить одним словом "да" или "согласен".

Различают два вида оферты: с указанием и без указания срока для ответа. Если в оферте определен срок для ответа (ее именуют "твердой"), она связывает оферента в течение указанного в ней срока. "Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока" (ст. 410 ГК).

Поскольку оферта связывает оферента в течение определенного времени, то важно установить момент во времени, когда она считается полученной акцептантом. Таким моментом является день, когда оферта получена.

Определение жестких требований к оферте и определению момента, в течение которого оферта обязывает оферента, объясняется интересами участников рыночных товарно-денежных отношений. Каждый из них стремится иметь возможность маневрировать, выбрать более выгодные для него условия реализации товаров или услуг, иных результатов своей предпринимательской деятельности. Одновременно все заинтересованы в стабильности, надежности рыночных отношений. Возможность выбора из многих альтернативных условий обеспечивается предварительными переговорами, предшествующими предложению вступить в договор (оферте). После оферты возможность выбора наиболее благоприятных условий участия в рыночных отношениях значительно ограничивается, но не исключается, поскольку можно еще попытаться отменить или отозвать оферту до ее акцепта.

Ученые бывшего СССР при решении вопроса о возможности отмены оферты исходили из следующего. Они считали, что лицо, сделавшее предложение с указанием срока для ответа, связано своим предложением на протяжении всего срока. После его истечения оферент волен поступать так или иначе <55>. В случае же незаконной отмены оферты до наступления срока, указанного в ней, оферент обязан возместить другой стороне убытки, которые она терпит оттого, что она полагалась на сделанное ей предложение на предстоящее заключение договора, а договор не состоялся по вине того, кто сделал предложение <56>. Если же в рамках указанного в предложении срока ответ в принятии оферты поступит, договор считается заключенным на условиях, содержащихся в первоначально сделанном предложении <57>. Однако оферта считается сделанной лишь с момента, когда она дошла до другой стороны, поэтому "очевидно, что она может быть отменена в случае получения другой стороной отказа оферента от оферты до или одновременно с получением оферты. Хотя это правило и не записано в ГК, но, бесспорно, действует" <58>.

Оферта теряет силу и после получения оферентом сообщения об отклонении оферты адресатом.

Когда предложение заключить договор (оферта) сделано без указания срока для ответа, имеет значение, как оно сделано: устно или письменно. Устная оферта должна быть акцептована немедленно. "Когда оферта сделана устно, - записано в п. 2 ст. 411 ГК, - без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила об ее акцепте". Иначе решен вопрос для случаев, когда оферта сделана в письменной форме. "Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законодательством, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени" (п. 1 ст. 411 ГК).

Чтобы предложение заключить договор было признано устным, не требуется, чтобы лицо, сделавшее предложение, находилось вместе с акцептантом, чтобы и оферент, и акцептант заключали договор "между присутствующими". Стороны могут находиться в разных местах, достаточно, чтобы они слышали непосредственно сказанное друг другу <59>.

Устным является и предложение заключить договор, сделанное представителем оферента, которого другая сторона непосредственно воспринимает.

Разъяснения требует вопрос, в течение какого времени связан оферент своим предложением, сделанным в письменной форме. Что значит "нормально необходимого для этого времени"? В литературе предлагали решать этот вопрос исходя из деловой практики. "Отправивший предложение заключить договор должен учесть, сколько времени посланное им письмо, телеграмма и т. п. будут идти до адресата; прибавить к этому еще такой же срок на то, чтобы ответ мог дойти до предложившего договор; присоединить к этому еще некоторое время, какое по деловой практике требуется, чтобы взвесить обстоятельства дела, принять решение, изготовить и отправить ответ <60>. Было и другое решение этого вопроса. Утверждали, что письменное предложение заключить договор "связывает оферента в течение времени, нормально необходимого для получения ответа, например, в пределах установленных норм пробега корреспонденции данного вида в оба конца" <61>. Предлагали и другие толкования слов "необходимое для ответа время" <62>. Однако предложенные решения вопроса о том, как определить "необходимое для ответа время", нельзя признать удачными, даже если применить их к одному конкретному случаю. Более удачным был подход, который содержался в проекте ГК Республики Беларусь. В нем было предусмотрено, что в случае, когда срок для ответа на письменную оферту не установлен, то он должен быть дан в месячный срок. Но законодатель не согласился с таким решением.

Как уже отмечалось, оферент может отказаться от оферты, если адресат оферты получит отказ оферента от оферты до или одновременно с получением оферты. В связи с этим в литературе обсуждался вопрос, какие последствия для оферента наступят, когда при письменной оферте известна дата поступления оферты ее адресату, но по утверждению оферента адресат оферты ее не прочитал. Пришли к выводу, что во внимание должен приниматься только момент получения письменной оферты, поэтому оферент не может отказаться от оферты, полученной адресатом, даже если ему удастся доказать, что с офертой никто не ознакомился <63>.

Закон не содержит ответа на вопрос, какие последствия могут наступить после того, как оферта получена адресатом и акцептована им, но оферент не получил акцепта. Очевидно, что пока акцепт не получен, нет оснований требовать принудительного исполнения договора и взыскивать убытки в связи с неисполнением договора <64>. Если в этот период оферент откажется от оферты, с него можно потребовать возмещения ущерба, понесенного адресатом оферты "оттого, что предлагалось заключение договора" <65>. "Другими словами, лицо, сделавшее предложение и отступившее неправомерно от своего предложения, должно поставить лицо, которому было сделано предложение и которое положилось на него в такое имущественное положение, как если бы предложение не было сделано (например, возместить расходы по поездкам, связанным с предложением, - для осмотра предлагаемого предмета и т. п., расходы по производству испытания или пробы предмета и т. д.)" <66>. Однако адресат оферты не имеет права взыскать убытки, причиняемые невыполнением договора, поскольку договор не был заключен <67>.

Поскольку оферта порождает обязанности оферента перед лицом, которому оферта была направлена, возникает вопрос, переходит ли предложение заключить договор к наследникам оферента в пределах срока для ответа на оферту, и обязаны ли они "не отступать от сделанного предложения". В литературе дают положительный ответ на этот вопрос <68>.

Право стран романо-германской (континентальной) системы исходит из того, что до получения оферты адресатом оферент может отменить ее; требуется только, чтобы отзыв предложения дошел до адресата раньше оферты или хотя бы одновременно с ней - абз. 1 ст. 130 Германского гражданского уложения; абз. 1 ст. 9 Швейцарского обязательственного закона (далее также - ШОЗ). Вопрос же о праве оферента отказаться от уже полученной адресатом оферты решается неоднозначно. Германское гражданское уложение предусматривает, что "если кто-либо предложит другому заключить договор, то он связан этим предложением, за исключением случаев, когда предупреждает, что он не связывает себя предложением" (ст. 145). Аналогично решен этот вопрос и в Швейцарском обязательственном законе (абз. 1 ст. 7). Но если лицо, сделавшее предложение, назначило срок для принятия предложения, то оно должно последовать до истечения этого срока, и оферент связан этим сроком (148 ГГУ, абз. 1 ст. 3 ШОЗ). Это правило действует как при заключении договора между присутствующими, так и между отсутствующими. Предложение же, сделанное отсутствующему лицу, может быть принято лишь до того момента, пока лицо, сделавшее предложение, может при обычных обстоятельствах рассчитывать на получение акцепта. В течение этого срока оферент связан офертой (абз. 2 147 ГГУ, абз. 2 ст. 5 ШОЗ).

Французская доктрина частного права также считает, что оферта может быть отменена и отозвана до ее акцепта. "Согласно исходящему из психологической воли классическому учению о договоре, - пишет Л. Жюллио де ла Морандьер, - оферта в качестве одностороннего волеизъявления, сама по себе, никаких последствий не производит. Доколе она не акцептована, она может быть отозвана, отменена и теряет силу в случае смерти или объявления недееспособным лица, которое ее сделало" <69>. Однако судебная практика считает, что оферта в продолжение определенного срока связывает лицо, от которого она исходит, например, когда сам оферент связывается к сохранению своей оферты в продолжение определенного срока. Суды обосновывают свою практику ссылкой на понятие "злоупотребление правом" (отзывая без оснований до истечения установленного им срока свою оферту, оферент злоупотребляет своим правом и совершает деликт). Суды считают, что даже оферта, не упоминающая о сроке, содержит молчаливое обязательство сохранять ее в силе в продолжение срока, необходимого для получения ответа по почте или по телеграфу, в зависимости от обстоятельств дела и от деловых обыкновений <70>. Не допускается также отказ от оферты любого профессионального продавца: фабриканта, оптовика или розничного торговца <71>.

Одним из основных принципов общего права США является положение, что оферта обладает качеством свободной отмены и потому может быть аннулирована в любое время до ее акцепта акцептантом <72>. Оферент вправе отменить оферту в любое время, но до ее акцепта лицом, к которому она обращена, даже если в оферте установлен срок акцепта <73>. Объясняется это тем, что если бы оферент не имел права свободно отозвать оферту до ее акцепта, он был бы связан ею, в то время как акцептант был бы свободен, а это подвергло бы оферента риску использования акцептантом колебания розничных цен. <74> Но оферент может дать обещание на "устойчивую" ("открытую", "неотзывную") оферту. Такая оферта дается за встречное удовлетворение. Если акцептант уплачивает оференту за его согласие не отзывать оферту какую-то сумму (это именуется "опционом", "договором опциона" или "устойчивой" "неотзывной" офертой), то налицо оферта и связывающий оферента договор об оставлении оферты "неотзывной", "открытой". Суды в США исходят из того, что отмена подобной оферты всегда означает нарушение договора <75>.

Однако право США, не отвергая изложенного принципа, внесло в него существенные поправки. Еще в 1940 г. в штате Нью-Йорк введено правило о связанности оферента сделанной им офертой в течение срока, указанного в ней, а если такой срок не указан, то в течение срока, разумно необходимого для ответа <76>. Затем в Единообразный торговый кодекс включили правило (ст. 2-205), согласно которому оферта, сделанная коммерсантом относительно покупки или продажи товаров в письменной форме, подписанная им и по ее условиям содержащая заверение, что она будет оставаться открытой, не может быть отозвана ввиду отсутствия встречного удовлетворения в течение срока, указанного в ней, а если таковой не указан, то в течение разумного срока, который, однако, ни при каких условиях не может быть более трех месяцев.

В английском праве оферта может быть отозвана вплоть до ее акцепта. Ее можно отозвать, даже если она сделана в виде "твердой" оферты, то есть в ней указано, что оферент считает себя связанным офертой в течение определенного срока. Из этого правила имеются два исключения: 1) оферта сопровождается встречным удовлетворением (в этом случае она становится опционом), 2) оферта выражена в форме документа "за печатью" (dead) <77>.

Гражданский кодекс Японии придает оферте императивный характер. Норма ст. 521 этого кодекса предусматривает, что оферта не может быть отменена в течение указанного в ней срока. В случае, когда срок для ответа на оферту не определен, она может быть отменена лишь по прошествии разумного периода времени, необходимого для получения акцепта <78>.

Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи различает понятия "отмена оферты" и ее "отзыв". Пункт 1 ст. 15 Конвенции предусматривает, что "оферта вступает в силу, когда она получена адресатом оферты", а п. 2 этой же статьи предусматривает, что "оферта, даже когда является безотзывной, может быть отменена оферентом, если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней".

Комментируя ст. 15 Конвенции, М.Г. Розенберг <79> сделал следующие выводы: 1) до получения оферты адресат не вправе ее подтвердить, даже если он каким-то образом узнал об оферте. Как пишет В.Ансон, не создают договора даже две идентичные перекрещивающиеся оферты, направленные сторонами друг другу, пока одно из волеизъявлений не сделано со ссылкой на другое <80>; 2) оферент вправе отменить оферту, в том числе и безответную, если сообщение об отмене адресат получит раньше оферты; 3) риск искажения содержания оферты при передаче по телеграфу, телетайпу, ли другими техническими средствами, включая электронные, лежит на оференте. Последнее обстоятельство имеет очень важное значение. Д.Ф. Рамзайцев <81> привел следующий пример. Внешнеторговая комиссия при Торгово-промышленной палате СССР рассматривала спор. Суть спора: по телеграфу была направлена оферта о покупке товара. В оферте была искажены требования к спецификации товара. Продавец подтвердил получение оферты (без повторения ее содержания) и отгрузил товар по спецификации, полученной по телеграфу. У покупателя были большие убытки.

Согласно Конвенции оферта вступает в силу с момента ее получения. С этого момента она не может быть отменена, но может быть отозвана. Согласно ст. 16 Конвенции пока договор не заключен, оферта может быть отозвана оферентом при условии, что сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта. Из этого правила ст. 16 Конвенции предусматривает два исключения. Первое - оферта не может быть отозвана, если в оферте указывается, что она является безотзывной путем установления определенного срока для акцепта или иным образом (п. 2а ст. 16). Этот пункт толкуется по-разному представителями континентальной и англо-американской систем права. Представители континентальной системы считают, что сам факт включения в оферту срока для ее акцепта делает оферту безотзывной. Представители англо-американской системы считают, что указание в оферте срока для ответа превращает оферту в безотзывную, если в оферте указывается, что она действительна по крайней мере до определенной даты.

Второе - оферта не может быть отозвана, если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную, и адресат оферты действовал соответственно.

Оферта, даже если она является безотзывной, утрачивает силу по получении оферентом сообщения об отклонении оферты.

Модельный ГК (п. 2 ст. 430, 431) и ГК Республики Беларусь (п. 2 ст. 405, 406) не употребляют термина отмена оферты.

Однако и в Модельном ГК и в ГК Республики Беларусь отмененная оферта предусмотрена. В п. 2 ст. 405 отмененная оферта именуется неполученной. В этом пункте определено, что "если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, она считается неполученной". Термин "неполученная оферта" не точен. Она получена, но уже отменена. В ст. 406 речь идет уже не об отмененной, а об отозванной. Такая оферта была получена и не была отменена, но до заключения договора (до ее акцепта) отозвана.

Модельный ГК и ГК Республики Беларусь не предусматривают последствий неправомерного отзыва оферты. В теории нет единого мнения по этому вопросу. Одни считают, что необоснованный отказ от полученной акцептантом оферты влечет за собой обязанность оферента возместить убытки другой стороны, причиненные таким отказом <82>. Другие утверждают, что незаконный отказ от оферты, если она была безотзывной, не имеет юридического значения и если оферта будет акцептована, то следует считать, что договор заключен, и в случае его невыполнения сторона, не исполнившая договор, обязана возместить убытки другой стороны. Один из сторонников этой точки зрения - М.И. Брагинский пишет: "Лицо, сделавшее предложение с указанием срока для ответа, связано на протяжении всего этого периода. До его истечения оно не может отменить или изменить предложения. В случае, когда ответ о принятии поступит в рамках указанного в предложении срока, договор считается заключенным на условиях, содержащихся в первоначально сделанном предложении" <83>.

Договор считается заключенным после того, как адресат оферты акцептовал ее. Получение акцепта имеет конститутивное значение. Он вступает в силу с момента, когда оферент получил его. Речь идет о времени получения оферентом акцепта, а не о времени, когда оферент прочитал полученное письмо и т. п. и выяснил содержание акцепта, поэтому оферент не может ссылаться на то, что его работники не сообщили ему о получении оферты или что он не успел или не мог ознакомиться с акцептом по уважительным причинам.

Акцепт осуществляется активными действиями акцептанта (заявлением или иным поведением, выражающим согласие с офертой). "Молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом" (ч. 1 ст. 18 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи). Акцептант должен акцептовать оферту в установленный оферентом срок, а если этот срок не установлен, - то сделанную устно без назначения срока для ответа немедленно, а сделанную письменно - в течение нормально необходимого для этого времени (п. 1 ст. 411 ГК), "в разумный срок, принимая при этом во внимание обстоятельства сделки, в том числе скорость использованных оферентом средств связи" (ч. 2 ст. 18 Конвенции ООН о договорах международной купли продажи).

Подобно тому как оферент вправе отозвать оферту, акцептант вправе отозвать акцепт, но извещение об этом должно поступить оференту ранее акцепта или одновременно с самим акцептом. В таких случаях акцепт считается неполученным (ст. 409 ГК). Аналогично решен вопрос об отмене акцепта ст. 22 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров. В ней записано: "Акцепт может быть отменен, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был вступить в силу".

В странах романо-германской системы права суды признают отказ акцептанта от акцепта, "если ему удается предупредить оферента об отказе от акцепта до того, как оферент получил акцепт" <84>. В странах общего права по общему правилу акцепт может быть отозван в любое время до того, как он сообщен оференту, при условии, что об этом сообщено до получения акцепта <85>. Однако, если письмо об акцепте отправлено по почте, "телефонный звонок или телеграмма, отменяющие акцепт, должны считаться недействительными, хотя бы они были получены оферентом ранее письма" <86>.

Но такое решение вопроса об отмене акцепта не должно, по мнению В.Ансона, применяться в ущерб оференту. Если он, учтя отмену акцепта телеграммой, действует соответственно (например, продает акции) акцептанту не должно быть дозволено еще раз изменить свое мнение, чего он был бы лишен, если бы договор был заключен между присутствующими (inter praesentes) <87>.

Встречаются ситуации, при которых ответ на оферту отправлен своевременно, но получен с опозданием. Акцептант в таком случае может быть уверен в том, что договор заключен, и он вправе рассчитывать на его исполнение, тогда как исполнения он может и не получить, а это может повлечь за собой значительные убытки. По этой причине введено правило, согласно которому "в случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием" (п. 1 ст. 412 ГК). "Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным" (п. 2 ст. 412 ГК).

Эти правила действуют, когда из письма, из телеграммы, содержащих опоздавший ответ, видно, что если бы пересылка была нормальной, то акцепт был бы получен своевременно.

Статья применяется как к случаям, когда срок для акцепта был указан в оферте (ст. 410 ГК), так и к ситуации, когда срок для акцепта не был определен в оферте (ст. 411 ГК).

Норма ст. 412 ГК регулирует две разных ситуации. Пункт 1 предусматривает случай, когда акцепт был направлен своевременно, но опоздал, например, по вине почты, в связи с тем, что акцептант не точно указал адрес. Акцептант не знает об этом и считает себя состоящим в договоре. Если его не поставят в известность, он может понести убытки, поэтому оферент должен учесть такой исход дела, и это обязывает его уведомить акцептанта, что он получил акцепт с опозданием, следовательно, нет договора. Его молчание означает, что договор заключен, правда, при условии, что акцепт был полным и безоговорочным (п. 1 ст. 408 ГК). Иначе говоря, получение акцепта с опозданием в такой ситуации не имеет значения, поскольку оферент не реагировал на это обстоятельство.

Пункт 2 ст. 412 ГК предусматривает другую ситуацию, когда акцепт был отправлен с опозданием. Оферент может исправить этот промах акцептанта, немедленно сообщив последнему о принятии акцепта, полученного с опозданием, что договор считается заключенным. Если оферент промолчит, это означает, что договор не заключен.

В обоих случаях оферент должен направить уведомление о получении акцепта с опозданием немедленно. Выполнил ли он требование о немедленном извещении акцептанта о получении акцепта с опозданием, решается в каждом конкретном случае.

Если оферент нарушит требование о немедленном уведомлении акцептанта о получении акцепта с опозданием, когда акцепт был отправлен вовремя, договор считается заключенным и в случае отказа оферента исполнять договор, он несет убытки, вызванные неисполнением договора.

Если же акцепт был отправлен с опозданием и извещение оферента, что он принимает акцепт, полученный с опозданием, было отправлено с замедлением, это обстоятельство не имеет значения, поскольку обе стороны знают о содержании договора.

Аналогично решен вопрос о судьбе акцепта, полученного с опозданием, статьей 21 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи. В ней записано: "Запоздавший акцепт тем не менее сохраняет силу акцепта, если оферент без промедления известит об этом адресата оферты устно или направит ему соответствующее уведомление".

"Когда же из письма или иного письменного сообщения, содержавшего запоздавший акцепт, видно, что оно было отправлено при таких обстоятельствах, что, если бы его пересылка была нормальной, оно было бы получено своевременно, запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если только оферент без промедления не известит адресата оферты устно, что он считает свою оферту утратившей силу, или не направит ему уведомления об этом".

В правовой доктрине и в законодательстве зарубежных государств господствует принцип, согласно которому акцепт не должен содержать отступления от оферты. Германское гражданское уложение содержит этот принцип в 150 (2): "Согласие с дополнениями, ограничениями или другими изменениями рассматривается как отказ от предложения и новое предложение". Законодательство других стран романогерманской системы права не содержит аналогичных правил, но исходит из такого же принципа <88>.

На основе анализа многих судебных прецедентов Самонд и Вильямс пишут: "... для того, чтобы возникло соглашение, акцепт должен быть безусловным и безоговорочным" <89>; "... акцепт должен быть абсолютным и соответствовать условиям оферты" <90>, - утверждает В.Ансон. В соответствии с традиционной доктриной договорного права США "согласие на оферту должно быть дано на условиях, соответствующих ее содержанию без малейших изменений". Это правило называют правилом "зеркального отображения", поскольку акцепт должен зеркально отображать оферту <91>.

Попытка дополнить или изменить оферту рассматривается в странах общего права как отклонение от первоначальной оферты и контроферта. Правда, Единообразный торговый кодекс содержит некоторые коррективы правила "зеркального отображения". Согласно ст. 2-207 согласие признается акцептом "даже если оно оговаривает условия дополнительные или отличные от тех, которые содержатся в оферте". Эти дополнительные условия включаются в договор, если первоначальный оферент принял их. Иногда молчание первоначального оферента может быть признано принятием дополнительных условий, "существенно не изменяющих договор" - ст. 2-207 (2).

Гражданский кодекс Республики Беларусь вопрос об акцепте с отступлением от оферты решает жестко и не допускает никаких отступлений акцепта от содержания оферты. "Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом", - записано в абз. 1 ст. 413 ГК. "Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой", - уточняет абз. 2 ст. 413 ГК. Эти правила согласуются с п. 1 ст. 19 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров. В нем записано: "Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту".

В практике имеют место случаи, когда адресат оферты выражает согласие заключить договор на условиях, определяющих основные позиции сторон, признает все существенные для данного вида договоров условия, но предлагает дополнения и изменения оферты, не меняющие существенных условий. Нередко акцептант, отвечая на оферту, сообщает оференту, что если он к определенному сроку не получит никаких возражений оферента по этим частным встречным предложениям, то он будет считать договор заключенным с учетом его встречных предложений, не затрагивающих существенных условий оферты. Если следовать правилам ст. 413 ГК Республики Беларусь, такие оговорки не имеют значения. Если оферент не ответит на такой акцепт, договор не считается заключенным, и он не несет никакой ответственности за то, что не производит исполнения, ожидаемого акцептантом.

Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи решает аналогичный вопрос более удачно. В п. 2 ст. 19 этой Конвенции записано: "Однако ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, не содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомления об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте". Пункт 3 ст. 19 названной Конвенции одновременно предупреждает, что дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты".

Оферент не всегда пользуется своим правом на заключение договора с предварительным получением акцепта. Посылая оферту, он может предложить адресату оферты в случае принятия ее приступить к немедленному исполнения обязательства, например, отгрузить партию товаров или выполнить определенную работу. Как только адресат оферты приступит до истечения указанного в оферте срока к исполнению действий, составляющих предмет договора, договор считается заключенным; момент его заключения и начало исполнения совпадают <92>.

Для заключения некоторых договоров требуется не только достижения соглашения, но и передача имущества (реальные договоры). Моментом заключения такого договора является передача имущества, последовавшая после согласования сторонами существенных условий договора.

Согласно романо-германской системе права принятие оферты (ее акцепт) может быть осуществлено любыми действиями (в том числе конклюдентными), если только в оферте не указана форма ожидаемого акцепта. Молчание не признается акцептом, хотя допускаются некоторые отступления от этого правила. В частности, 362 Германского торгового уложения предусматривает, что коммерсант, постоянно заключающий сделки для других лиц, получив предложение совершить такую сделку от лица, с которым он состоит в деловых отношениях, обязан ему немедленно ответить. Его молчание оценивается как согласие на принятие предложения. Это правило применяется и в случае, если коммерсанту сделано предложение лицом, которому он предложил заботиться о его делах. Молчание может быть расценено как акцепт и в случаях, когда такая форма акцепта является обычной во взаимоотношениях сторон.

В странах общего права действует правило, согласно которому акцепт "должен представлять собой нечто большее, чем простое мысленное согласие" <93>, он должен быть сообщен оференту, в нем "должно содержаться выражение обязательства по принятию оферты" <94>. Не исключается принятие оферты конклюдентными действиями оферента, например, принятие им исполнения. Оферент может, если считает для себя желательным, дать указание о способе уведомления его об акцепте <95>.

Для некоторых договоров законодательством предписывается обязательная форма: письменная или нотариальная. В ряде случаев требуется обязательная регистрация заключенного письменного или нотариального договора. Например, договор о залоге должен быть совершен в письменной форме (п. 2 ст. 320 ГК). Если законодательством для данного вида договора не требуется письменная (простая или нотариальная) форма, но стороны договорились заключить его в простой письменной форме, то договор считается заключенным c момента придания ему простой письменной формы (ч. 3 п. 1 ст. 404 ГК). Для договоров, указанных в законодательных актах, установлено нотариальное удостоверение. Например, договор ренты подлежит нотариальному удостоверению, а договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты, подлежит также государственной регистрации (ст. 555 ГК).

Акцепт - последний шаг к заключению договора, поэтому он не должен быть обусловлен дополнительным действием оферента или акцептанта. Если в акцепте имеется ссылка на подготовку более формального договора или на необходимость каких-либо дополнительных переговоров, договор не считается заключенным.

В законодательстве зарубежных государств и правовой доктрине с акцептом связывается и решение вопроса о времени заключения договора, поскольку в зависимости от этого решается вопрос о месте заключения договора. Это имеет важное значение при определении применимого права, когда речь идет о международном обороте.

"Акцепт должен быть безусловным и безоговорочным. В противном случае он является отказом от первоначальной оферты с элементами встречной оферты. Следовательно, если первоначальной оферент получит акцепт с оговорками и не выразит в ясной форме свое согласие, договора нет; оферент не обязан отвечать на измененный акцепт, хотя полное молчание после его получения вряд ли можно считать хорошей деловой практикой", - писал Клайв Шмиттгофф <96>. Однако он считал это правило слишком строгим и подчеркивал, что единообразный закон о заключении договоров, который применяется в международной купле-продаже товаров, признает акцепт, содержащий дополнительные или иные условия, которые не изменяют оферту существенно, представляет собой действительный акцепт с предложенными изменениями, если только на него немедленно не возразит первоначальный оферент <97>. Подобное правило, хотя и с некоторыми отличиями, содержится в ст. 2-207 Единообразного торгового кодекса. В ней установлено: "1. Определенное и своевременное выражение акцепта или письменное подтверждение, посланное в течение разумного срока, рассматривается как акцепт даже в том случае, если оно содержит дополнительные условия или условия, отличающиеся от предлагаемых или согласованных, исключая случаи, когда акцепт прямо ставится в зависимость от согласия на такие дополнительные или измененные условия.

2. Дополнительные условия толкуются как предложения, дополняющие договор. Между коммерсантами такие условия становятся частью договора, за исключением случаев, когда:

а) оферта прямо ограничивает акцепт условиями, содержащимися в оферте;

b) они существенно изменяют договор; или

с) сообщение о возражении против дополнительных условий уже было сделано или делается в разумный срок после получения этих дополнительных условий".

В странах романо-германской системы права акцепт становится действительным в момент его получения оферентом (130 Германского гражданского уложения). Согласно ст. 10 Швейцарского обязательственного закона договор начинает действовать с момента, когда акцепт отправлен. Общее право США исходит из принципа, согласно которому "договор считается заключенным в момент принятия оферты", т. е. "по общему правилу в тот момент и в том месте, когда и где акцепт выходит из владения акцептанта" <98>. Это правило часто называют правилом "почтового ящика" (the mailbox rule), поскольку при заключении договора путем переписки по почте или телеграфу акцепт связывают с опущением уведомления об акцепте в почтовый ящик. При этом английские судебные прецеденты исходят из того, что безразлично, будет ли письмо задержано или даже утеряно на почте, когда речь идет о времени акцепта <99>. Однако передача письма с акцептом своему служащему или агенту с поручением передать или отправить письмо по почте оференту сама по себе не будет надлежащим акцептом; передача письма с акцептом почтовому работнику, не являющемуся официальным приемщиком почты, с указанием об отправке письма по почте также не является акцептом <100>. Однако по одному из дел суд принял решение, что оферта, требовавшая "ответа с обратной почтой", могла быть акцептована посредством посылки телеграммы, путем устного уведомления или любым другим способом, при помощи которого известие об акцепте дошло бы до оферента не позднее, чем прибыло бы письмо, посланное с обратной почтой" <101>.