2. Співвідношення слідчих (розшукових) дій з оперативно-розшуковими заходами

Дослідження співвідношення між оперативно-розшуковими заходами (далі – ОРЗ) та слідчими діями повинно базуватися на визначенні характеру взаємодії між правовими реаліями більш високого порядку, до яких відноситься оперативно-розшукова діяльність (далі – ОРД) та кримінальний процес. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» цей вид діяльності представляє собою систему гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів з метою пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена кримінальним законодавством України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави. У свою чергу, під кримінальним процесом слід розуміти передбачену кримінально-процесуальним законодавством діяльність органів попереднього розслідування, прокуратури, суду та інших осіб, спрямовану на порушення, розслідування, розгляд та вирішення кримінальних справ, яка здійснюється виключно у формі правовідносин і ставить за мету реалізацію основних положень кримінального закону. Порівняльний аналіз двох зазначених дефініцій дає підстави зробити висновок, що об’єднуючим фактором ОРД і кримінального процесу виступає їх функціональне призначення, яке орієнтоване на забезпечення реалізації основних положень кримінального закону. В той же час очевидними є і відмінності, які найбільш яскраво проявляються в процесі аналізу форм реалізації притаманних оперативній діяльності та кримінальному процесу функцій, оскільки ОРД здійснюється виключно в межах застосування оперативно-розшукових заходів, в той час як кримінальний процес проведенням слідчих дій не обмежується, навіть за умови віднесення до останніх дій, спрямованих на забезпечення реалізації окремих положень процесуального законодавства (наприклад, накладення арешту на майно з метою забезпечення цивільного позову або конфіскації майна) та створення умов для реалізації учасниками кримінального процесу наданих прав та покладених обов’язків (наприклад, ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами кримінальної справи у зв’язку із закінченням її розслідування).

Однак слід погодитися, що важливою у структурі кримінального процесу і єдиною визначальною властивістю у структурі ОРД виступає їх активний, дійовий, динамічний аспект, що уособлює певні дійові акти, які у своїй сукупності, будучи узгодженими, взаємопов’язаними й поєднаними між собою загальною метою та завданнями, утворюють відповідно оперативно-розшукові заходи та процесуальні, в тому числі й слідчі дії. Під ОРЗ слід розуміти сукупність узгоджених, взаємопов’язаних і поєднаних загальною метою та завданнями дії уповноважених державних органів та їх посадових осіб, що здійснюються на підставі та у спосіб, визначені діючим законодавством про ОРД. У той же час під слідчими діями зазвичай розуміють певний вид процесуальних дій, перелік, порядок і суб’єкти проведення яких однозначно визначені кримінально-процесуальним законодавством, з метою виявлення, збирання, фіксації та перевірки фактичних даних та їх джерел, створення умов для їх подальшої об’єктивної оцінки і прийняття відповідного процесуального рішення. Порівнюючи ОРЗ та слідчі дії, слід вказати на інтегруючі та розмежувальні характеристики. Зокрема, одним з найважливіших інтегруючих факторів слід визнати їх спільну процесуальну придатність для отримання допустимих доказів у кримінальній справі, що визначається положенням кримінально-процесуального законодавства, відповідно до якого протоколи з відповідними додатками, які складені за результатом проведення ОРЗ розглядаються в якості допустимих джерел доказової інформації (ч. 2 ст. 65 КПК України). Фактором, який одночасно як вказує на зближення ОРЗ та слідчих дій, так і розмежовує їх, виступає суб’єктний склад. Аналіз кола суб’єктів, які наділені повноваженням відносно проведення ОРЗ та слідчих дій, свідчить про відсутність співпадіння, що вказує на відмінність ОРД та кримінального процесу. Разом з тим, окремі суб’єкти ОРД та кримінального процесу, що виконують функції органу дізнання (начальник оперативно-розшукового підрозділу і особа, яка проводить дізнання), уповноважені на виконання функцій ОРД та кримінального процесу одночасно, що ілюструє зв’язок ОРД та кримінального процесу.

Наявність інтегруючих ознак не виключає існування суттєвих розбіжностей між ОРЗ та слідчими діями, які пов’язані: з визначенням мети та завдання їх проведення; з підставами та умовами проведення; з формою, порядком та сферами здійснення; з вимогами щодо фіксації їх ходу та закріплення отриманих результатів; з правовим статусом суб’єктів їх здійснення; з характером правовідносин, що виникають у ході їх проведення; з об’єктом, формами та методами відомчого контролю, прокурорського нагляду та судового контролю за їх здійсненням, що обумовлює їх відособленість.

Викладене створює передумови для висновку, що ОРЗ і слідчі дії представляють собою цілісне соціально-правове утворення, яке може бути представлене в якості самостійної функціональної системи, що утворюється взаємопов’язаними і розміщеними у певному порядку елементами, які піддаються загальному структурно-функціональному аналізу, на підставі якого може бути зроблений висновок про чітке функціональне призначення кожного елементу цієї системи, наявність взаємодії з іншими елементами цієї системи, взаємозалежність з визначенням специфіки і структури кожного елементу системи. Зазначені інтегруючі та розмежувальні властивості ОРЗ та слідчих дій обумовлюють необхідність їх системного аналізу з метою виключення певних протиріч і створення умов для нормативно дозволеного розширення меж застосування ОРЗ та слідчих дій.

Зокрема, системний аналіз окремих видів ОРЗ та слідчих дій вказує на певне їх дублювання, що негативно впливає на практику застосування. Серед ОРЗ виділяються дії, які спрямовані на зняття інформації з каналів зв’язку, застосування інших технічних засобів отримання інформації та контролювання шляхом відбору за окремими ознаками поштово-телеграфної кореспонденції. Зазначені ОРЗ за змістом співпадають із слідчою дією, проведення якої передбачено ст. 187 КПК України і яка ставить за мету накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку. Існуюче дублювання повинно бути подолане шляхом виключення з діючого законодавства, яким регулюється проведення оперативно-розшукових заходів, можливості відбору кореспонденції та зняття інформації з каналів зв’язку. Один з основних аргументів, який використовується в процесі дискусії навколо доцільності збереження зазначених видів ОРЗ, що використовується в першу чергу прибічниками ідеї розширення меж ОРД, називається така властивість ОРЗ, як можливість проведення оперативного втручання при відсутності порушеної кримінальної справи виключно за умов отримання оперативної інформації про підготовку або замах на вчинення злочину. Зазначений аргумент не може розглядатися в якості «переваги» над слідчою дією відповідного виду, оскільки остання також може проводитися до порушення кримінальної справи. Крім того, в процесі прийняття рішення та проведення слідчої дії – накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку, по-перше, законодавець вимагає обов’язкового врахування такої умови, як відсутність іншої можливості отримання інформації, яка в процесі прийняття рішення про проведення ОРЗ не є обов’язковою; по-друге, проведення слідчої дії супроводжується залученням понятих, на яких покладається обов’язок своїм підписом підтвердити відповідність між фактично виконаними діями та записами у протоколі, а в процесі проведення ОРЗ участь понятих не передбачається; по-третє, вилучення відповідної інформації здійснюється слідчим, що забезпечує належну якість оформлення відповідних процесуальних документів, що, у свою чергу, забезпечує допустимість і достовірність тієї інформації, яка в них відображається.

На підставі зазначеного пропонуємо позбавити суб’єктів ОРД можливості проведення оперативно-розшукових заходів, пов’язаних із зняттям інформації з каналів зв’язку й застосуванням інших технічних засобів отримання інформації та контролюванням шляхом відбору за окремими ознаками поштово-телеграфної кореспонденції, оскільки тотожні за змістом дії можуть бути виконані в процесі проведення слідчої дії – накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку із забезпеченням гарантій законності і обґрунтованості, передбачених діючим кримінально-процесуальним законодавством.

У свою чергу слід зазначити, що значний потенціал ОРЗ в поєднанні з кримінальним процесом розглядається виключно в контексті доказування на досудових стадіях провадження у кримінальних справах. В процесі судового розгляду здебільшого здійснюється оцінка результатів ОРЗ, які були проведені під час здійснення досудового розслідування, а нові заходи не проводяться. Сьогодні склалась практика, яка визначає, що у разі необхідності проведення ОРЗ суд повертає справу слідчому для проведення додаткового розслідування, який у свою чергу дає відповідне доручення органу дізнання, на який і покладається обов’язок проведення необхідного ОРЗ. Така позиція суду не враховує положення про судове доручення (ст. 315-1 КПК України), відповідно до якого суд, з метою перевірки і уточнення фактичних даних, отриманих у ході судового слідства, вправі доручити не тільки органу розслідування виконати певні слідчі дії, але й органу дізнання здійснити необхідні ОРЗ, що забезпечує реалізацію завдання відносно швидкого і повного розгляду кримінальної справи.