5 См. Там же.

Маковский А. Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 597-598.

141

Следовательно, если одно лицо неосновательно обогащается (сберегает) за счет другого, то оно всегда обязано возвратить последнему неоснова­тельно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случа­ев, предусмотренных законом.

Отсутствие соглашения гаранта и принципала, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходов в связи с исполне­нием банковской гарантии (полностью или в части), отнюдь не означает отсутствие такого права у гаранта. Нельзя же считать отсутствие указанного соглашения законным основанием сбережения имущества принципалом за счет гаранта («законным обогащением»). Кстати, ст. 1103 ГК прямо указы­вает на необходимость применения норм главы 60 ГК («Обязательства вследствие неосновательного обогащения») к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязатель­ством. Поскольку банковская гарантия дается по просьбе принципала, по­стольку с ее предоставлением возникает не только одностороннее обяза­тельство гаранта по отношению к бенефициару, но и обязательство межцу гарантом и бенефициаром.

Противоположный подход неизбежно ведет к неосновательному сбере­жению имущества принципалом, признанию «законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не ис­полнивший основного обязательства»'. Что не менее важно, такой подход противоречит требованиям главы 60 ГК.

Таким образом, опираясь на нормы, содержащиеся в ст. 1102, 1103 ГК, надлежит сделать вывод о том, что у гаранта есть право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициа­ру по банковской гарантии, независимо от того, существует ли между ними соответствующее соглашение. (Обязательство между ними существует). Следовательно, когда в п. 1 ст. 379 ГК говорится о том, что «право гаран­та... определяется соглашением гаранта с принципалом», то имеются в ви­ду порядок реализации этого права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки платежа соответствующих сумм, формы расчетов и т. п. С этой точки зрения логично даже неуместное в тексте закона словосо­четание «право определяется», т. е. в соглашении следует раскрыть объем (пределы) регрессного требования гаранта, в какой-то мере может быть определен механизм его реализации и т. п.

Т. В. Богачева считает, что основание возникновения отношений по банковской гарантии образует юридический состав. «Прежде всего, требу-

' Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 482. 142

ется (выделено мною. - Б. Г.] заключение договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии... Затем следует собст­венно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка...». Нет оснований оспаривать данную пози­цию (тем более, что в настоящей работе высказывается аналогичная точка зрения).

Однако приведенное высказывание представляется излишне категорич­ным. Действительно, анализ содержания статей Гражданского кодекса, по­священных банковской гарантии, приводит к выводу о том, что выдаче банковской гарантии должно предшествовать соглашение гаранта и принципала. В частности, в ст. 379 прямо указывает, что гарантия вы­дается во исполнение соглашения гаранта и принципала. Однако, с дру­гой стороны, при определении банковской гарантии в ст. 368 ГК гово­рится не о соглашении гаранта и принципала, а лишь о предоставлении гарантии по просьбе принципала. Налицо определенное (стилистичес­кое?) противоречие между нормой, сформулированной в ст. 368, и п. 1 ст. 379 ГК.

Значение данного противоречия не следует переоценивать. Во-первых, в ст. 379 излагаются правила о регрессных требованиях гаранта к принципа­лу, т. е. речь идет о частных вопросах, возникающих лишь на определенном этапе развития отношений гаранта и принципала. Для понимания сущности этих отношений норма ст. 368 ГК несомненно имеет большое значение, поскольку содержит дефиницию банковской гарантии; эта норма имеет ос­новополагающее значение для всех прочих норм, сформулированных в § 6 главы 23 ГК. Во-вторых, должник по какому-либо обязательству, обращаясь к банку с просьбой дать гарантию (совершить одностороннюю сделку), тем самым одновременно предлагает установить обязательствен­ные отношения между ним и банком (оферта). Удовлетворяя данную просьбу должника, банк дает гарантию (совершает одностороннюю сделку) и одновременно тем самым выражает согласие на вступление в обязатель­ство с должником (акцепт). Банк с этого момента становится гарантом, должник - принципалом. Таким образом, при выдаче банком гарантии по просьбе другого лица нельзя говорить, что между ними нет соглашения (договора как юридического факта, породившего обязательство между гарантом и принципалом). Другое дело, что может не быть соглашения в надлежащей форме (договора как документа, содержащего условия соглашения).

На стадии решения вопроса о предоставлении гарантии гарант и прин­ципал могут не оговорить в деталях взаимные права и обязанности. Но от-

143

сутствие как письменного документа, так и указанной детализации не озна­чают отсутствия соглашения гаранта и принципала¹ (если бы не было со­глашения - не появилось бы и гарантии).

Таким образом, противоречие между ст. 368 и 379 лишь кажущееся.

Содержание обязательства, существующего между гарантом и принци­палом, устанавливалось ранее. Здесь следует остановиться на одной про­блеме, возникшей в судебной практике. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел дело по протесту, принесенному в порядке надзора, один из доводов которого сводился к тому, что банковская гарантия выдана на безвозмездной основе, а потому недействительна. Пре­зидиум указал, что вопрос о возмездности (или безвозмездности) банков­ской гарантии касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара².

Такой подход представляется правильным. Действительно, за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Однако указанная обязанность принципала входит в содержа­ние обязательства, существующего между ним и гарантом. Бенефициар может не знать содержания этого обязательства и не должен знать его. (Кстати, соглашение гаранта и принципала может носить конфиденциаль­ный характер). Кроме того, закон не предусматривает в качестве сущест­венного условия договора гаранта с принципалом размер вознаграждения (цену) за предоставление гарантии. Следовательно, даже при отсутствии соглашения о цене обязательство действительно, а размер вознаграждения гаранта определяется в соответствии с правилом, установленным в п. 3 ст. 424 ГК.

Если бы банковская гарантия признавалась недействительной в связи с отсутствием соглашения гаранта и принципала о размере вознаграждения либо вследствие того, что договором гаранта и принципала предусмотрено предоставление гарантии на безвозмездных началах, то всегда существова­ла бы вполне реальная угроза злонамеренного соглашения гаранта с прин­ципалом. Тем более, что «связка» гарант-принципал, с точки зрения эконо­мической, гораздо более прочная, нежели «привязанность» гаранта к бене­фициару. Принципал - это практически всегда клиент банка, на деньгах

' Судебная практика исходит из того, что отсутствие письменного соглашения между принци­палом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (см.: Информационное письмо № 27).

² См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. №6. С. 81-83. См. об этом также: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 476-477.

144

которого банк зарабатывает. Принципал платит банку вознаграждение за предоставление гарантии. От бенефициара банк не имеет ничего. Напротив, он должен ему уплатить по банковской гарантии. Причем с правовой точки зрения позиции бенефициара защищены намного лучше в сравнении с ин­тересами банка-гаранта.

С учетом этих обстоятельств было бы неудивительным появление у многих банков-гарантов и их клиентов-принципалов искушения защитить свои интересы за счет третьего лица - бенефициара.

Правило, содержащееся в п. 2 ст. 369 ГК РФ, может быть прочитано и по-иному: «За выдачу банковской гарантии принципал обязан (должен) уплатить гаранту вознаграждение». Скорее всего, именно так оно будет интерпретироваться работниками налоговых органов. Поэтому изложенная позиция вряд ли найдет у них понимание. Маловероятно, что налоговые органы «устроит» и взимание за банковскую гарантию так называемой «символической платы» (как это иногда делается за рубежом). По-видимому, некоторое время возможны соответствующие споры. Принимая во внимание уже обозначившуюся позицию Президиума Высшего Арбит­ражного Суда, представляется, что указанная интерпретация правила, пре­дусмотренного п. 2 ст. 369 ГК РФ, не приживется.