3. Питання

2.3. Визначення адміністративної процедури

У вітчизняних законопроектам роботах, вживаючи два окремі терміни «адміністративна процедура» і «адміністративний процес», ми пішли за зразком тих держав, де таке розмежування є досить чітким. Насампе-

43 Див. Главу VIII «Скарги і пропозиції» Кодексу адміністративного провадження Республіки Польша.

22

>>>23>>>

ред це стосується ФРН та країн, які орієнтуються на правову систему Німеччини. У ФРН «адміністративним процесом» вважається лише судовий порядок вирішення адміністративно-правових спорів. У свою чергу, діяльність органів публічної адміністрації щодо розгляду і вирішення індивідуальних адміністративних справ здійснюється в рамках адміністративної процедури44.

При цьому варто звернути увагу на особливості перекладу іншомовних термінів. Так, у німецькій мові існує кілька близьких термінів: «Prozess», «Prozedere», «Prozedur» та «Verfahren». Німецьке і австрійське адміністративне законодавство оперують насамперед терміном «Verfahren», яке найближче за значенням до нашого «провадження (у справі)». В україномовних та російськомовних джерелах «Verwaltungsverfahren» (адміністративно-процедурна діяльність, порядок провадження справ в адміністративних органах/установах45) перекладають переважно як «адміністративна процедура». Але головне — відмежовувати його від «Verwaltungsprozess» (адміністративний процес) та «gerichtlichen Verfahren» (судове провадження), які стосуються судочинства.

У Польщі використовується одне поняття «провадження» (postejiowania), яке буває «адміністративним» — коли йдеться про індивідуальну зовнішню діяльність органів публічної адміністрації, і судово-адміністративним, коли йдеться про судовий розгляд скарги на адміністрацію. Після прийняття в 2002 році закону «Про провадження в адміністративних судах» останнє правильно позначати саме як «провадження в адміністративних судах»46.

У Франції домінуючим юридичним терміном для позначення процедури, процесу, провадження, порядку провадження, в тому числі судового є термін «procedure». Проте, наприклад, для позначення судово-адміністративного процесу загалом використовується категорія «justice administrative» (адміністративна юстиція).

В англійській юридичній мові вживаються три терміни «procedure», «proceeding» і «process», але для позначення порядку діяльності публічної адміністрації використовується саме поняття «адміністративна процедура» (administrative procedure). І хоча, говорячи про правила правосуддя, також часто вживають слово «procedure», щодо судової діяльності і в законодавстві, і в теорії використовуються також терміни «процес» (process) і «юстиція» (justice). Що стосується терміна «proceeding», то в українській мові найближчим йому за значенням відповідником є категорія «провадження».

Можливо, що і в нашому праві термін «провадження» міг би використовуватись для позначення діяльності публічної адміністрації, тим більше, що він уже давно вживається в українській юридичній мові. Проте з радянської доби конструкція «адміністративне провадження» майже автома-

44 У ФРН та деяких інших країнах (наприклад, Естонії) адміністративною процедурою охоплюються також відносини щодо підготовки й укладення публічно-правових договорів.

45 Див.: Шлоер Б., Сойко І. Німецько-українсько-російський коментований словник з адміністративного права /Загальна редакція Б.Шлоера та Ю.Зайцева. — К.: Український центр правничих студій, 2003. — С 300.

46 Див.: Адміністративна юстиція: європейський досвід і пропозиції для України /Автори-упо-рядники І.Б.Коліушко, Р.О.Куйбіда. — К.: Факт, 2003. — С 14, 394—452.

23

>>>24>>>

тично асоціюється з провадженням у справах про адміністративні правопорушення, а у вітчизняній доктрині адміністративного права поняття «провадження» розглядають як особливе відносно загального поняття «адміністративний процес»47. Відповідно, у структурі адміністративного процесу виділяються окремі провадження. На нашу думку, питання про співвідношення понять «процедура» і «провадження» можна розв'язати й іншим чином. Зокрема, під процедурою можна розуміти загальний встановлений порядок розгляду та вирішення справи адміністративним органом (модель провадження), а під провадженням — власне розгляд та вирішення окремої справи (тобто конкретну активну діяльність).

Загалом, грунтуючись на західному досвіді та зважаючи на межі нашого дослідження, можна запропонувати таке визначення адміністративної процедури: адміністративна процедура — це встановлений законодавством порядок розгляду та вирішення адміністративними органами індивідуальних адміністративних справ.

Щоб більш детально охарактеризувати адміністративну процедуру і з'ясувати її найсуттєвіші ознаки, необхідно визначити обсяг та види діяльності публічної адміністрації. Для цього можна скористатися класифікацією видів адміністративних проваджень в органах виконавчої влади, що використовується І.Б.Коліушком36. Вся діяльність органів виконавчої влади поділяється на «внутрішньоапаратну» і «зовнішньо спрямовану». Зовнішні відносини виникають із суб'єктом, що не входить у структуру органу, це може бути також інший адміністративний орган. В останньому випадку, а також стосовно «внутрішньоапаратних» відносин правове регулювання є важливим рівно настільки, щоб забезпечити законність у діяльності органів влади. Але коли адміністративний орган впливає на приватну особу, постає проблема гарантування прав та законних інтересів особи. Саме це є одним з найважливіших завдань адміністративно-процедурного законодавства. З огляду на це, ознакою адміністративної процедури можна назвати її зовнішній характер, адже вона стосується прав, свобод та законних інтересів приватних осіб. При цьому адміністративна процедура може розпочинатися як з ініціативи органу публічної адміністрації, так і за зверненням приватної особи.

В деяких країнах, приміром, у СІЛА, не вбачається принципової різниці між загальним та індивідуальним регулюванням, тому правила адміністративної процедури регулюють також питання «творення правил»37. Не акцентуючи нині увагу на природі «правил» в американському праві, щодо нормотворчості варто зауважити, що, на нашу думку, нормотворчість є прерогативою політичної влади, якою наділяються насамперед політичні суб'єкти38. Ця концепція найбільш повно відповідає принципу розподілу влади, за яким один суб'єкт творить правила, а інший виконує та впроваджує їх у життя. Лише об'єктивна реальність змушує сьогодні відходити від

36 Див.: Коліушко І.Б. Виконавча влада та проблеми адміністративної реформи в Україні: Мо-ногр. - К.: Факт, 2002. - С 99-102.

37 Див. §553 Правил адміністративної процедури США (витяг зі Зводу законів США).

38 Докладніше про політичні посади див.: Коліушко І.Б. Виконавча влада та проблеми адміністративної реформи в Україні: Моногр. — К.: Факт, 2002. — С 65—75.

19

>>>20>>>

ідеальної моделі і надавати виконавчим органам право на творення правил. До числа політичних суб'єктів можна віднести тих, які отримують владу безпосередньо від народу, адже єдиним джерелом влади є народ. Це, зокрема, парламент держави, виборні органи місцевого самоврядування: місцеві ради, місцеві голови. Щодо органів виконавчої влади, то єдиними, хто може мати право видавати нормативні акти, є уряд та міністри як члени уряду. Отже, хоча в нашій практиці це правило не є визначальним, але нормативне регулювання є радше питанням політики, ніж адміністрування.

Нормотворча діяльність у процедурному плані характеризується широкою свободою розсуду органу. Скажімо, орган влади спочатку може зініціювати прийняття певного акта, а згодом взагалі відмовитись від цієї ідеї. І якщо обов'язок видати конкретний нормативний акт не випливає із закону, то суд не зможе зобов'язати адміністрацію прийняти такий нормативний акт, а тим більше ухвалити цей акт замість адміністративного органу. У такому разі важко говорити і про юридичну відповідальність за бездіяльність адміністративного органу. До речі, в багатьох країнах у судовому порядку можна вимагати скасування лише індивідуальних рішень, тоді як щодо нормативних актів перед судом можна клопотати лише про їх незастосування в рамках окремого спору39. Це означає, що повноцінний судовий контроль здійснюється лише щодо індивідуальних актів.

Але, в будь-якому випадку, необхідно прагнути залучати громадськість до підготовки нормативних актів, як це робиться у багатьох демократичних державах. На органи влади покладаються відповідні обов'язки щодо інформування про початок процедури підготовки нормативного акта, щодо оприлюднення проекту нормативного акта, щодо повідомлення про право громадян подавати свої пропозиції та зауваження тощо. Вважається, що приймаючи підзаконний нормативний акт, адміністративний орган діє не свавільно, і оскільки нормативний акт завжди має свого потенційного адресата, то з ним потрібно попередньо радитись. Конкретними правами на участь у нормотворчій діяльності наділена громадськість не тільки в США, а й у деяких європейських країнах. Наприклад, в Угорщині проекти міністерських декретів повинні надсилатися неурядовим організаціям та заінтересованим групам до того, як буде здійснена кінцева розробка тексту40. Щоправда, у нормотворчій процедурі практика обов'язкових слухань, опублікування проектів тощо не є загальнопоширеною, і у деяких країнах були відзначені інші тенденції. Наприклад, у Великобританії загальний обов'язок адміністрації публікувати проекти нормативних актів, встановлений ще у 1893 році Законом про публікацію правил, 1946 року було скасовано. Лише в окремих випадках закони зобов'язують адміністрацію повідомляти громадськість про наміри видати акт, надавати мож-

39 Див.: Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівнял. аналіз / Пер. з фр. В.Ховхуна. - К.: Основи, 1996. - С 241.

40 Див.: Адміністративна процедура та контроль за діяльністю адміністративних органів в Угорщині, Польщі, Болгари, Естонії та Албанії. — К..: Вид-во УАДУ, 1999. — С. 42.

20

>>>21>>>

ливість зацікавленим особам висловити свою думку, провести у справі відкрите слухання тощо. Натомість поширення у нормотворчій діяльності адміністративних органів набули різні неформальні процедури, такі як проведення консультацій, створення дорадчих комітетів41. Загалом, механізми залучення громадськості до підготовки підзаконних нормативних актів переважно мають характер консультування, і нині акцент робиться не так на забезпеченні суб'єктивних прав особи, як на проведенні погоджувальних процедур з різними дорадчими структурами. В Україні процедуру підготовки і прийняття підзаконних нормативних актів пропонується врегулювати в загальному Законі «Про підзаконні нормативно-правові акти». Але, скажімо, Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» вже передбачено обов'язки органів влади оприлюднювати проекти нормативних актів, які мають регуляторний вплив, а також інформацію про строк і порядок надання зауважень та пропозицій громадськості щодо цих'проектів, мотивувати відхилення зауважень або пропозицій тощо42. Тому, на нашу думку, паралельно створюючи правову базу для забезпечення прозорості нормотворчоі діяльності органів влади в Україні, з методологічної точки зору цілком обґрунтованим видається підходити сьогодні до регулювання адміністративної процедури насамперед у частині визначення порядку вирішення індивідуальних справ.

За своїм несуб'єктивним характером до нормотворчоі процедури близьким є порядок розгляду пропозицій (петицій) громадян. Це також насамперед форма участі громадян у публічному житті, а не вирішення їхніх власних справ, адже пропозиція — це звернення-побажання, рекомендація. Адміністративний орган може врахувати пропозицію, тобто взяти її до уваги, або ні. І тут важко встановити якісь права особи і обов'язки адміністративного органу, крім обов'язку ознайомитися з пропозицією та проінформувати особу про результати її розгляду. Відповідно до статті 40 Конституції України, «усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обгрунтовану відповідь у встановлений законом строк». Вживаючи термін «звернення», цей конституційний припис встановлює обов'язок дати саме обгрунтовану відповідь на пропозицію. Але через відсутність суб'єктивного характеру відносин щодо розгляду пропозиції орган влади може без залучення особи, яка звернулася з пропозицією, розглянути таке звернення. Крім того, у Конституції, очевидно, не випадково встановлено обов'язок органу, посадової чи службової особи дати просто «відповідь», тобто презюмується, що це має бути не обов'язково рішення, а може бути також інформативний лист тощо.

41 Див.: Административное право зарубежных стран: Учебное пособие. — М.: СПАРК, 1996. — С. 63.

42 Див. ст. 9 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11 вересня 2003 року (набуває чинності з 15 січня 2004 року).

21

>>>22>>>

При цьому важливо розрізняти випадки, коли йдеться про пропозицію, а коли — про інше звернення, наприклад, про заяву особи щодо сприяння у реалізації її права чи задоволення законного інтересу. Слід дивитись не на назву звернення, а на його зміст. Тобто необхідно з'ясувати, чи має особа особистий інтерес у результаті розгляду звернення і чи отримає вона пряму користь від рішення адміністративного органу.

Цілком можливо також максимально врегулювати порядок розгляду пропозицій у загальному законі про адміністративну процедуру, тим більше, що і зазначена стаття Конституції України встановила обов'язок розглядати пропозиції лише щодо публічних суб'єктів — «органів державної влади і місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб», а не так, як у Законі України «Про звернення громадян», де згадані й підприємства, установи, організації незалежно від форм власності. Як приклад системного розв'язання проблеми можна назвати польський Кодекс адміністративного провадження, який містить норми/що стосуються розгляду пропозицій43. З іншого боку, відповідні нормативні положення можуть бути предметом і окремого законодавчого акта, адже немає потреби застосувати формальну процедуру для розгляду пропозицій.

Отже, характеризуючи адміністративну процедуру, можна зробити висновок, що адміністративна процедура не стосується внутрішньоорганіза-ційної діяльності адміністрації. Це цілком виправдано, тому що як виконуватиметься певна робота всередині органу влади, яким буде спілкування між службовцями даного органу, не так важливо для особи, якої стосуватиметься рішення органу влади. Це положення не слід розуміти як заперечення необхідності врегулювати законом організацію та порядок діяльності органів влади, тим більше, що тут є чіткий припис Конституції України. Проте законодавче регулювання у цій сфері має бути максимально гнучким, аби надати можливість у кожному органі організувати адміністрування найефективнішим способом.

Загалом, зважаючи на те, що в Україні порядок прийняття підзаконних нормативних актів передбачається врегулювати спеціальним законом, то в рамках нашого дослідження адміністративну процедуру можна розглядати як порядок розгляду та вирішення індивідуальних адміністративних справ, тобто справ, які стосуються прав, свобод та законних інтересів конкретних фізичних і юридичних осіб. З огляду на це, другою ознакою адміністративної процедури можна назвати її індивідуальний (індивідуалізований) характер, оскільки вона прямо зачіпає конкретних осіб.