§ 3. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве Бельгии и Нидерландов.

Специфика альтернативных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов, существующих в современном праве Бельгии и Нидерландов, предопределена, по меньшей мере, несколькими обстоятельствами, которые надо учитывать, приступая к анализу соответствующего материала. Эти обстоятельства объясняют структуру данного параграфа.

Во-первых, в отличие от ситуации во Франции или в Англии, бельгийские и голландские альтернативы уголовному преследованию сложно расценивать в качестве абсолютно нового явления для этих стран (по крайней мере, некоторые из этих альтернатив). Здесь подобные механизмы зародились раньше, нежели в большинстве других государств, что не мешало им, разумеется, видоизменяться в русле современных уголовно-политических течений. Поэтому,

²³³ Ргаёе! 1 Ор. с'й. Р. 382.

анализируя соответствующие институты Нидерландов и Бельгии, нельзя не принимать во внимание исторический контекст.

Во-вторых, голландское и бельгийское право столь тесно переплетены в интересующем нас аспекте, что их раздельное рассмотрение нецелесообразно. В этом смысле надо учитывать не только сходство "альтернативных систем" двух стран-соседей, но и их очевидное влияние друг на Друга.

В-третъих, попытка идентификации соответствующих институтов права Бельгии и Нидерландов, соединения их в некий универсальный институт и рассматрения как единого целого невозможно. Если не рассуждать поверхностно, то "единое целое" существует в разрезе уголовно-политическом, но не юридико-техническом. То, что в Нидерландах конструируется в рамках одного института, в Бельгии охватывается сразу двумя; один из бельгийских институтов терминологически совпадает с нидерландским, но более узок по содержанию; в то же время взятые вместе бельгийские институты шире по объему единственного голландского. При этом в целом (именно в целом) бельгийская и нидерландская модели представляют собой две формы фактически одной альтернативы уголовному преследованию, что проявляется даже на уровне деталей.

Основной альтернативой уголовному преследованию²³⁴ является в Нидерландах и отчасти в Бельгии так называемый институт '"''трансакции''' (франц. - transaction, нидерл. - transactie). Если пока не вдаваться в детали, то трансакция - это "форма отказа от уголовного

²³⁴ Как в Бельгии, так и в Нидерландах уголовное преследование построено на принципе целесообразности. В голландском праве этот принцип прямо закреплен в ст. 167 УПК. В Бельгии наличие принципа целесообразности признавалось судебной практикой более ста лет. Проекты реформы уголовного процесса неоднократно предлагали закрепить его в законе (см., напр.: Rapport de la commission pour le droit de la procédure pénale. Liège. 1994. P. 27, 70). Закон от 12 марта 1998 г. реализовал данную идею, включив в Кодекс уголовного следствия 1808 г. ст. 28quater, формулирующую принцип целесообразности. Применение данного принципа приводит к тому, что типичной реакцией на преступление служат либо простой отказ в возбуждении уголовного преследования по мотивам нецелесообразности, либо отказ, сопряженный с какими-либо условиями (см.: Так P. J. P. The Dutch criminal justice system. Organisation and operation. WODC. 1999. P. 42 - 43). Но подобные схемы мы уже рассматривали в связи с французским уголовным судопроизводством. Нидерланды и Бельгия не демонстрируют здесь какой-либо специфики.

преследования, когда совершившее уголовно-наказуемое деяние лицо добровольно платит в государственную казну определенную денежную сумму либо выполняет одно или более иное финансовое условие, поставленное прокурором, с тем, чтобы избежать последующего уголовного преследования и публичного судебного разбирательства".²³⁵

Трансакция является для нидерландского права институтом традиционным. УК Голландии, вступивший в силу 1 сентября 1886 г., включил в свой текст ст. 74, до сих пор являющуюся основной нормой, регулирующей применение трансакции. Нельзя не согласиться с тезисом, что с самого начала речь шла об "элементе уголовно-процессуального права", появление которого в материально-правовой кодификации выглядит "в какой-то мере искусственным".²³⁶ Постепенно, впрочем, данная процессуальная по сути, но материально- правовая по форме норма "обросла" в УК целым рядом статей (ст. ст. 74а, 74в, 74с, 77f), детализирующих порядок ее применения, которое может иметь место и в отношении совершеннолетних, и в отношении несовершеннолетних лиц.

Первоначально освобождение от уголовного преследования на основании трансакции допускалось только по делам об уголовных проступках²³⁷, предусматривающих наказание только в виде штрафа. Закон от 31 марта 1983 г. о внесении изменений и дополнений в УК радикально расширил сферу применения института. Ныне прокурор вправе применить эту альтернативу уголовному преследованию по любому уголовному делу, "за исключением преступлений, за которые закон предписывает наказание в виде тюремного заключения более чем на шесть лет" (ст. 74 УК в ред. Законов от 31 марта 1983 г. и от 10 декабря 1992 г.).²³⁸

Закон от 15 октября 1993 г. предоставил право на применение трансакции непосредственно полиции (ранее это было исключительной прерогативой прокуратуры).

²³⁵ Так P. J. P. Op. cit. Р. 43.

²³⁶ Хрунхаюзен М. Некоторые основы и главные принципы Нидерландского уголовного кодекса // Уголовный кодекс Голландии. Спб. 2000. С. XVI.

²³⁷ В Нидерландском уголовном праве принята двухчленная классификация преступных деяний, подразделяющихся на преступления и уголовные проступки (см. подробнее: Так P. J. Р. Criminal justice systems in Europe. The Netherlands. HEUNI. Helsinki - Kluwer. 1993. P. 8).

²³⁸ См.: Уголовный кодекс Голландии / пер. И. В. Мироновой, научн. ред. Б. В. Волженкин. Спб. 2000).

Впрочем, полиция может теперь самостоятельно использовать данный институт лишь по узкой категории дел о не слишком опасных уголовных проступках, например, по делам об управлении автомобилем в состоянии алкогольного опьянения.²³⁹

После 1983 года в реальной практике институт трансакции применяется приблизительно по 30 % уголовных дел, попадающих в прокуратуру, призванную решать вопрос о возбуждении официального уголовного преследования. Цифра эта абсолютно точно отвечает ожиданиям голландской уголовной политики, ибо в появившемся в 1995 году официальном документе "Уголовное право и уголовная политика" сказано, что в идеале одна треть уголовных дел должна завершаться не судебным разбирательством, а трансакцией.²⁴⁰

Рассмотрим теперь юридико-технические детали, связанные с применением голландского варианта трансакции. По результатам полицейского дознания (или непосредственно) прокурор получает сведения о совершении преступления соответствующей категории. Не считая возможным и целесообразным ни традиционное уголовное преследование, ни оставление преступления "без реакции" в порядке ст. 167 УПК, он вправе выдвинуть обвиняемому "одно или больше условий", при выполнении которых действие права государства на уголовное преследование прекращается. В ст. 74 УК назван исчерпывающий перечень таких

-241 ч

условии : а) уплата в государственную казну денежной суммы в размере не менее пяти гульденов и не более максимального размера штрафа, предусмотренного законом в качестве наказания за соответствующее деяние; б) отказ от права на арестованные и подлежащие конфискации или изъятию из обращения предметы; в) передача государству подлежащих конфискации предметов или выплата ему их стоимости; г) выплата государству денег или

²³⁹ См.: Corstens G. La célérité de la procédure pénale aux Pays-Bas // Revue internationale de droit pénal. Vol. 66. 1995. № 3 - 4. P. 602.

²⁴⁰ Так P. J. P. The Dutch criminal justice system. Organisation and operation. WODC. 1999. P. 44. Цифра в 30 % касается только тех дел, которые завершаются именно трансакцией. Если добавить случаи, когда прокуратура не применяет трансакцию, но и уголовное преследование считает нецелесообразным, отказьюаясь от него в порядке ст. 167 УПК, то выясняется, что в суд ныне передается только половина дел, содержащих данные о признаках преступления (см.: Так П. И. П. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1997. № 1. С. 71 — 72).

²⁴¹ Для несовершеннолетних существуют дополнительные условия, установленные ст. 77f УК.

передача арестованных предметов с тем, чтобы лишить обвиняемого полученной в результате преступления прибыли, "включая экономию на затратах"; д) полная или частичная компенсация ущерба, причиненного преступлением.

Ключевым и наиболее распространенным условием, во многом определяющим природу трансакции и служащим ее "самоопределению" по отношению к другим альтернативам уголовному преследованию, является выплата в государственную казну соответствующей денежной суммы (п. а) ч. 2 ст. 74 УК Нидерландов).²⁴² Конкретный размер суммы определяет в установленных законом пределах прокурор. Он же уведомляет обвиняемого о сроках добровольного исполнения соответствующих требований. Если обвиняемый откажется выполнить выдвинутые прокурором условия, то прокурор вправе возбудить уголовное преследование, после чего начинается традиционный уголовный процесс.

Необходимо отметить еще одно положение, введенное Законом от 31 марта 1983 г. и содержащееся ныне в ст. 74а УК Нидерландов. Напомним, что до 1983 года потенциальную "льготу" в виде трансакции имели только те лица, которые совершили деяние, наказуемое исключительно штрафом. После расширения института "льгота" для указанных лиц сохранилась, но в другом виде. Если "уголовный проступок" не предусматривает никакого иного основного наказания, кроме штрафа, то обвиняемый вправе уплатить максимальный размер штрафа, установленный законом, и обязаться выполнить остальные условия из тех, что предусмотрены ст. 74 УК. Прокурор в таком случае обязан конкретизировать эти условия, включая срок уплаты штрафа, причем он более не имеет права на уголовное преследование соответствующего лица. Воля обвиняемого связывает прокурора, а дискреционное основание освобождения от уголовного преследования превращается в императивное. Получается, что

²⁴² В Нидерландах также существует институт "административных санкций" за деяния, выведенные за орбиту уголовного права. Прежде всего, речь идет о Законе 1989 г. об "административных санкциях в сфере регулирования дорожного движения". Эти санкции не имеют отношения к трансакции, хотя внешне между ними есть сходство (особенно, когда трансакцию применяет полиция), и не являются, естественно, альтернативами уголовному преследованию. См. о них подробнее: Swart А. Н. J. The Netherlands // Criminal procedure systems in the European Community / Ed. C. Van Den Wyngaert. London- Brussels-Dublin- Edinburgh. 1993. P. 295.

если по делам о преступлениях, предусматривающих в виде наказания лишение свободы (до шести лет), инициатива применения трансакции всегда исходит от прокурора, то по делам о преступных деяниях с исключительно финансовыми санкциями подобная инициатива может исходить и от обвиняемого, причем прокурор обязан эту инициативу принять.

В голландской литературе целесообразность института трансакции под сомнение не ставится, тем более что институт давно стал неотъемлемым элементом местной уголовной юстиции. В то же время нельзя сказать, что никаких соображений и сомнений de lege ferenda в этом смысле не высказывается. Так, некоторые ученые выражают беспокойство, что при нынешнем положении дел предполагаемый преступник, не являясь в реальной действительности таковым, может соглашаться на уплату "трансакционного" штрафа исключительно из чувства страха перед более суровым наказанием в суде (ведь применение института допускается и по тем делам, когда обвиняемому грозит лишение свободы до шести лет). В связи с этим в литературе все активнее предлагается устранить данную опасность следующим образом. Размер денежной суммы, подлежащей уплате на основании трансакции, должен быть тарифицирован, т. е. определен для каждого конкретного случая. При отказе обвиняемого от выполнения предложенных прокурором условий, если он, допустим, не считает себя виновным или по иным причинам настаивает на судебном рассмотрении своего дела, суд вправе назначить в порядке ординарного уголовного судопроизводства в качестве меры наказания только штраф, причем максимальный размер данного штрафа при любых обстоятельствах должен соответствовать указанному тарифу для данного вида преступления. В итоге, прокурор, предлагая завершить дело трансакцией, ставил бы обвиняемого в положение, когда последний уверен, что нормальная судебная процедура не может это положение ухудшить, но может его улучшить.²⁴³ При всей своей привлекательности с точки зрения

²⁴³ Corstens G. Het nederlandse strafprocesrecht. Arnhem. 1995. P. 754 - 755; De Smet B. De versnelling van de strafrechtspleding met instemming van de verdachte // Panopticon. 1994. P. 420 - 444.

обеспечения (не только юридического, но и психологического) права на судебную защиту речь пока идет лишь о предложении de lege ferenda.

Теперь перейдем к анализу соответствующих положений права Бельгии, где трансакция также существует достаточно давно.

Институт трансакции ведет свою историю в Бельгии с Королевского Указа от 10 января 1935 г., причем в объяснительной записке к Указу было отмечено, что законодатель учел в том числе успешный опыт применения ст. 74 УК Нидерландов.²⁴⁴ Согласно ст. 4 Указа, если преступное деяние не причинило вреда кому-либо (обратим внимание на данное положение — JI. Г.), то прокурор получал право предложить подлежащему уголовному преследованию лицу уплатить в казну денежную сумму в установленный им срок и в установленном им же размере. Применение трансакции допускалось только по делам об уголовных правонарушениях (contraventions)²⁴⁵, т. е. деяниях, которые не могут предусматривать более строгого наказания, нежели штраф.

Целью создания трансакции провозглашалось стремление избежать судебных процедур по делам о малозначительных нарушениях уголовного закона с тем, чтобы сократить судебные издержки и разгрузить суды, а также, "полностью обеспечивая интересы социальной защиты, устранить подчас негативные последствия всякого уголовного осуждения".²⁴⁶ Иными словами, трансакция конструировалась в Бельгии как институт, отвечающий интересам и государства, и обвиняемого при том, что интересы потерпевшего тоже никто не ущемлял, так как наличие лица, понесшего вред от преступления, исключало применение трансакции. Между тем, законодатель не рискнул в тексте Указа 1935 г. прямо назвать данный институт

²⁴⁴ De Cant P. La procédure "transactionnelle" en droit pénal belge // Revue internationale de droit pénal. 1962. №3-4. P. 424.

²⁴⁵ Бельгийское уголовное право восприняло французскую классификацию преступных деяний с делением на преступления (crimes), проступки (délits), правонарушения (contraventions) (см.: Tulkens F., Van de Kerchove M. Introduction au droit pénal. Bruxelles. 1993. P. 174 - 179).

²⁴⁶ De Cant P. Op. cit. P. 424.

6£ V» 95247

трансакцией , за что подвергся критике со стороны доктрины, которая закрепила за этим

248

институтом именно такое наименование.

"Блестящие", по мнению законодателя, результаты применения нового института в течение двух лет привели к тому, что Королевский Указ от 21 июня 1939 г. расширил сферу действия трансакции, которая стала допускаться не только по всем делам о правонарушениях, но и по некоторым категориям дел о проступках. Однако энтузиазм законодателя разделили отнюдь не все. В бельгийской доктрине поднялась волна критики, направленная против этого института в целом и его дальнейшего распространения в частности. Она была во многом вызвана тем обстоятельством, что следствием Указа от 21 июня 1939 г. явилась возможность применения института по делам об отдельных проступках, предусматривающих наказание в виде лишения свободы. Если не вдаваться в детали, то основной лейтмотив выступлений противников института выразился в употребляемом с сарказмом лозунге Ьеагі роззеёе^еэ (счастливы владеющие). Как отмечалось в литературе, трансакция дает шанс тем, у кого есть состояние, избежать лишения свободы, откупившись от государства, тогда как неплатежеспособные слои населения такого шанса не имеют.²⁴⁹

Законодатель, казалось бы, внял доводам критиков и принял Закон от 16 июня 1947 г., вернувший трансакцию в Бельгии в ее "первозданное" состояние меры, применение которой допускалось только по делам о правонарушениях и категорически не допускалось по делам о проступках. Однако новейшие уголовно-политические тенденции оказались необратимы. Закон от 7 июня 1949 г. восстановил в Бельгии право прокурора применять трансакцию по многим делам о проступках, предусматривающих наказание в виде лишения свободы. Еще несколько

²⁴⁷ Не стоит забывать, что во франкоязычной юридической терминологии слово "трансакция", которое можно перевести как "соглашение", имеет также явную цивилистическую нагрузку, обозначая разновидность договора.

²⁴⁸ De CantP. Op. cit. P. 424.

²⁴⁹ См., напр.: De H alleux M. La transaction introduite dans le droit pénal // Annales du droit et de sciences politiques. 1939 - 1940. P. 69; Le Chevalier Braas. Précis de procédure pénale. T. I. Bruxelles. 1950. P. 131.

позже Закон от 30 декабря 1957 г. разрешил завершать трансакцией дела о некоторых преступлениях, совершенных по неосторожности (ст. 418 и ст. 420 УК Бельгии).

Если вернуться к ключевому для бельгийской истории трансакции Закону от 7 июня 1949 г., то, как указано в объяснительной записке, законодатель счел необоснованными мотивы "свертывания" института Законом от 16 июня 1947 г. Дескать, ни о каком неравенстве "богатых и бедных", также как о возможности "откупиться" от правосудия, не может быть и речи. Трансакция должна иметь место только в том случае, когда прокуратура не считает адекватным конкретному деянию иное наказание, кроме штрафа или конфискации. При этом нет оснований полагать, что прокуратура будет злоупотреблять своим правом дискреционного усмотрения. Кроме того, устанавливая размер денежной суммы, подлежащей выплате в казну, прокурор обязан учитывать материальное положение обвиняемого.²⁵⁰

Число сторонников трансакции росло в бельгийской доктрине с каждым годом. Обращают на себя внимание постоянные высказывания о "превосходных" практических результатах применения института, не вытеснившего классические судебные процедуры, но лишь уменьшившего количество дел, оставляемых прокуратурой без официальной реакции по мотивам нецелесообразности уголовного преследования. В таком контексте, разумеется, не могут не меняться акценты оценок: трансакция выглядит не как институт, смягчающий уголовную репрессию в духе "полной безнаказанности", а скорее как институт, если ее и не усиливающий, то, во всяком случае, упорядочивающий. Кроме того, некоторые специалисты увидели в трансакции "первое средство" дифференциации преступных деяний, а то, что дифференциация неизбежна в современном уголовном праве, сомнений не вызывает.²⁵¹

Нельзя не заметить один важный юридико-технический аспект реформы 1949 г., также de facto расширивший сферу применения трансакции. Если ранее причинение вреда

²⁵⁰ См.: De Cant P. Op. cit. P. 426 - 427.

²⁵¹ Более подробно позицию сторонников института см., напр.: Bekaert H. Cinquante années de la procédure pénale en Belgique et à 1' étranger // Revue de droit pénal et de criminologie. Publication jubilaire. 1957. P. 111; Fettweis A. Procédure sommaire en matière répressive. Transaction sur Г action publique ou condamnation sans débats? // Annales de la Faculté de droit de Liège. 1956. P. 356.

потерпевшему абсолютно исключало данный вариант альтернативной реакции на преступление, то по Закону от 7 июня 1949 г. трансакция допускалась не только в случае отсутствия вреда, но и в случае его добровольного возмещения в полном объеме. Доказательства возмещения вреда должны были быть приобщены к материалам дела, иначе прокурор не имел права принять соответствующее решение. Судебная практика истолковала положения закона таким образом, что под "потерпевшим" в данной ситуации требовалось понимать не только "лицо", но и государство, т. е. обязательному возмещению при применении института подлежал фактически любой реальный вред, причиненный преступлением.²⁵² Расширив подобным методом границы института трансакции, законодатель действовал вполне в интересах потерпевшего и государства, так как у них стало больше шансов на быструю компенсацию понесенного вреда вне утомительных и дорогостоящих судебных процедур.

Бельгийская трансакция очень долго существовала в варианте 1949 года. Следующая серьезная реформа (не считая упоминавшегося Закона от 30 декабря 1957 г.) последовала только с принятием Закона от 28 июня 1984 г., сгруппировавшего нормы о трансакции в новую статью 216 bis Кодекса уголовного следствия. Основное значение реформы свелось к возможности применения трансакции по делам обо всех преступных деяниях, наказуемых до пяти лет тюремного заключения. Представлявший в Парламенте законопроект Министр юстиции обосновал такое решение необходимостью сокращения загруженности судов и поиском адекватной реакции на бесконечно растущее число краж из супермаркетов.²⁵³

Наконец, последним на сегодняшний день этапом развития трансакции в бельгийском уголовно-процессуальном праве стал Закон от 10 февраля 1994 года. Если ранее трансакция допускалась только в случае отсутствия потерпевшего или в случае полного возмещения причиненного ему вреда, то теперь появился "компромиссный" вариант, учитывающий далеко не одинаковое материальное положение лиц, подлежащих уголовному преследованию. Согласно § 4 ст. 216 bis Кодекса уголовного следствия, трансакция "может также применяться,

²⁵² De Cant P. Op. cit. P. 433.

²⁵³ Bosly H.-D. Elements de droit de la procédure pénale. Louvain. 1994. P. 60.

если лицо письменно признало свою гражданско-правовую ответственность за деяние, причинившее ущерб, и представило доказательства того, что оно в бесспорном порядке будет поэтапно возмещать ущерб... В любом состоянии дела потерпевший вправе отстаивать свои права в компетентном суде в порядке гражданского судопроизводства. В этом случае согласие лица, совершившего деяние, на трансакцию означает безусловную презумпцию его вины".

Остается добавить, что в судебных стадиях уголовного процесса (имея также в виду судебное предварительное следствие, производимое следственным судьей) применение трансакции исключено. Эта мера относится только к тому процессуальному этапу, когда прокурор принимает решение о возбуждении уголовного преследования (публичного иска). Что касается процедуры бельгийской трансакции, то прокурор, решив ее применить, определяет размер денежной суммы, подлежащей уплате в государственную казну (не выше максимального размера штрафа, если он предусмотрен уголовным законом за данное преступление в качестве меры наказания), а также срок уплаты указанной суммы. Срок не должен быть менее 15 суток и более 3 месяцев, но в исключительных случаях он может быть увеличен прокурором до 6 месяцев. Дополнительно прокурор вправе предложить обвиняемому компенсировать судебные издержки, если таковые имели место, а также передать государству предметы, подлежащие конфискации. "Предложение" направляется обвиняемому, который волен его принять или не принять.²⁵⁴ В последнем случае вместо "альтернативы" будет иметь место традиционное уголовное преследование.

Если попытаться определить суть трансакции и институционализировать ее на "наднациональном" нидерландо-бельгийском уровне, то она может быть охарактеризована как

л«

своего рода добровольное соглашение , сторонами которого выступают, с одной стороны,

²⁵⁴ Никакого утверждения судом в духе французского Закона от 23 июня 1999 г. бельгийская трансакция (аналог французского "штрафа по соглашению") не предусматривает.

²⁵⁵ Термин й-ашасйе иногда переводится на русский язык как "сделка". См., напр.: Правовая система Нидерландов / отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. М. 1998. С. 273. Такой перевод не совсем удачен. Ведь в доктрине правильно подчеркивается, что здесь имеет место не частно­правовое соглашение, т. е. сделка в цивилистическом понимании, а публично-правовой договор. К такому договору неприменимы положения гражданского законодательства.

государство в лице управомоченных органов, прежде всего, прокуратуры, а с другой - лицо, подлежащее потенциальной уголовной ответственности. Государство вправе принять на себя обязательство отказаться от традиционных форм уголовной репрессии, если это лицо, в свою очередь, примет его предложение (некую публично-правовую оферту) с указанием формы и сроков совершения определенных действий, расцениваемых государством как адекватное устранение негативных последствий преступного деяния. Таким образом, первым идентифицирующим признаком бельгийско-нидерландской трансакции служит круг участников, чьим волеизъявлением определяются условия освобождения от уголовного преследования. Это государственный орган в лице компетентного должностного лица, а также лицо, подлежащее уголовному преследованию. В данный круг не входят потерпевший, что принципиально важно для уяснения юридической природы трансакции, а также суд.

Что касается второго идентифицирующего признака, то им является ключевое и самое распространенное условие освобождения от уголовного преследования, связывающее по содержанию нидерландскую трансакцию с трансакцией бельгийского типа. Таким условием выступает уплата в государственную казну определяемой прокурором денежной суммы (п. а) ч. 2 ст. 74 УК Нидерландов и ч. 1 ст. 216 bis Кодекса уголовного следствия Бельгии²⁵⁶). Именно данное условие трансакции составляет "сердцевину" института, не позволяющую ему смешаться с другими вариантами альтернатив уголовному преследованию. Подчеркнем, что общих черт между трансакцией в Нидерландах и ее аналогом в Бельгии больше, нежели две, но мы выделяем здесь не общие черты, а идентифицирующие признаки института.

Что отделяет бельгийскую трансакцию от нидерландской? Отдельные нюансы уже были показаны выше, но основным юридико-техническим отличием нам видится решение проблемы прав потерпевшего. Необходимость решения данной проблемы неизбежно возникает, прежде

²⁵⁶ В Голландии данная норма является материально-правовой, тогда как в Бельгии - процессуальной, хотя по содержанию их идентичность сомнений не вызывает. Это лишний раз показывает, что альтернативы уголовному преследованию в целом и трансакция в частности представляют собой комплексное (межотраслевое) явление в системе соответствующих отраслей права.

всего, потому, что, как было отмечено, потерпевший не является одним из участников процедуры применения трансакции. Он не может самостоятельно и активно влиять на выработку условий освобождения от уголовного преследования, что кардинально отличает эту альтернативу уголовному преследованию от медиации франко-английского типа. В то же время защита прав потерпевшего есть универсальный уголовно-политический императив. Нидерландский законодатель учел данный императив посредством того, что включил условие о "полной или частичной компенсации ущерба, вызванного уголовным преступлением", в число возможных, но не обязательных, как во Франции, условий трансакции (п. е) ч. 2 ст. 74 УК), где оно соседствует с хрестоматийным условием об уплате денег в государственную казну. В Бельгии поступили иначе. Здесь мы такого условия в ст. 261 bis Кодекса уголовного следствия не обнаружим, т. е. "позитивного" решения проблемы закон не содержит. Но законодатель сконструировал "негативную" схему защиты прав потерпевшего, запретив применять трансакцию в случае, если по делу имеется потерпевший, если ему не возмещен ущерб или, на худой конец, если потерпевший не получил документальных гарантий бесспорного отстаивания своих прав в порядке гражданского судопроизводства.²⁵⁷ Получается, что в Нидерландах права потерпевшего могут быть защищены непосредственно в рамках процедуры трансакции, тогда как в Бельгии они защищаются вне рамок этой процедуры, оставаясь "за скобками" самого института. В то же время в Нидерландах выдвижение требования об обязательном возмещении потерпевшему ущерба целиком и полностью зависит от усмотрения прокурора (или, если брать шире, от проводимой в стране правоприменительной политики). В Бельгии же усмотрение компетентных органов не играет здесь никакой роли, так как законодатель просто запрещает прокурору применять институт без обеспечения прав потерпевшего, создав таким способом дополнительное императивное условие применения трансакции.

²⁵⁷ Очевидно, что бельгийская схема защиты прав потерпевшего ближе к французской, нежели голландская, но все-таки является менее жесткой, т. к. допускает компромисс в виде "гражданско-процессуальных гарантий".

Сложно сказать, какая из предложенных моделей в большей мере обеспечивает права потерпевшего. Свои достоинства и недостатки есть и в бельгийском, и в нидерландском вариантах, особенно после того, как в Бельгии законодатель отказался от обязательного реального возмещения вреда, допустив возможность одних только "документальных гарантий". Ясно другое - нидерландская трансакция постепенно перестает быть трансакцией "чистого типа", наполняясь дополнительными и не совсем характерными для "классической" трансакции условиями. В Бельгии объем самого института остается более или менее стабильным, что вынуждает законодателя искать другие варианты решения уголовно-политических проблем, которые не могут быть решены с помощью "чистой" трансакции, и создавать альтернативы уголовному преследованию sui generis. Разница в подходах не так давно нашла очередное подтверждение, когда в Бельгии появилась относительно новая "альтернативная" модель реакции на преступление, пока еще не имеющая аналогов в Нидерландах.

Бельгийский Закон от 10 февраля 1994 г.²⁵⁸ дополнил Кодекс уголовного следствия статьей 216 ter, поместив ее сразу вслед за статьей 216 bis, посвященной трансакции. Теперь прокурор имеет в соответствующих случаях право выбора между трансакцией и новым "альтернативным" способом реакции государства на преступление²⁵⁹, что существенно расширило в Бельгии круг возможных решений на этапе возбуждения публичного иска.

Суть нового бельгийского института заключается в том, что, принимая решение о возбуждении уголовного преследования при наличии к нему достаточных оснований, прокурор вправе предложить "лицу, совершившему преступное деяние" (Г auteur d' vine infraction) возместить или загладить причиненный преступным деянием вред, представив ему доказательства возмещения (заглаживания) вреда. "В случае необходимости прокурор вызывает

²³⁸ Belgisch staatsblad / Moniteur belge. 27. 04. 1994. № 86. Wetten, decreten, ordonnanties en Verorderungen / Lois, décrets, ordonnances et règlements. P. 11195.

²⁵⁹ Эта модель является абсолютно новой только в законодательном плане, но не в плане правоприменительной практики. В реальной жизни прокуроры начали ее использовать за несколько лет до появления закона от 10 февраля 1994 г. Скажем, с 1 октября 1991 г. подобная практика стала применяться в г. Генте. Влияние на законодателя правоприменительной практики здесь очевидно (см.: Demanet G. La médiation pénale // Revue de droit pénal et de criminologie. 1995. № 11. P. 900 - 901).

также потерпевшего и организует процедуру медиации", в которой участвуют потерпевший и лицо, подлежащее уголовному преследованию. В ходе этой процедуры вырабатываются различные условия возмещения вреда (размер, сроки, порядок и т. д.), находящие отражение в соглашении, заключаемом сторонами. Но это еще не все. "Если лицо, совершившее преступное деяние, указывает в качестве причины его совершения обстоятельства, связанные со своей болезнью или алкогольной либо наркотической зависимостью, прокурор вправе предложить такому лицу пройти в течение срока, который не может превышать шесть месяцев, курс медицинского лечения или иной адекватной терапии с периодическим представлением доказательств подобного лечения или терапии". Прокурор "вправе также, произведя социальное исследование личности совершившего преступное деяние лица, предложить ему выполнить работы в общественных интересах или пройти курс профессионального обучения в течение устанавливаемого прокурором срока, который не может быть менее одного и более шести месяцев". Общая продолжительность работ или обучения не должна превышать 120 часов.

Если лицо, подлежащее уголовному преследованию, принимает предложенные прокурором условия и выполняет их, то право государства на публичный иск погашается (§ 4 ст. 216 ter).²⁶⁰ В противном случае прокурор может возбудить уголовное преследование на общих основаниях. Но прекращение права на публичный иск вовсе не означает прекращение права заинтересованных лиц на иск гражданский, если, например, какие-либо лица не были выявлены в качестве потерпевших и не могли участвовать в процедуре, предусмотренной ст. 216 ter. Добавим, что с процессуальной точки зрения лицо, подлежащее уголовному преследованию, вправе прибегать в ходе указанной процедуры к помощи адвоката, но не может быть представлено адвокатом. Что касается потерпевшего, то он как раз вправе или лично явиться к прокурору для участия в процедуре медиации, если таковая имеет место, или прислать вместо себя адвоката в качестве представителя (§ 6 ст. 216 ter).

²⁶⁰ Если вред возмещается по частям, что допустимо, то право на публичный иск погашается после последнего платежа (Demanet G. La médiation pénale en droit belge ou le magistrat de liaison, un nouvel entremetteur // Revue de droit pénal et de criminologie. 1995. № 3. P. 231).

По каким категориям уголовных дел подлежит применению новая бельгийская альтернатива уголовному преследованию? Этот вопрос непрост. Ст. 216 ter Кодекса уголовного следствия содержит положение, что прокурор вправе прибегнуть к новой "альтернативной" процедуре в случае, когда "по своей природе деяние не представляется таким, которое должно влечь основное наказание в виде тюремного заключения на срок свыше двух лет или более строгое наказание". Но, как оказалось, законодатель вовсе не случайно использовал здесь столь витиеватую формулировку. На деле, в доктрине и в правоприменительной практике эта норма толкуется весьма широко, принимая во внимание также различные объяснительные записки к Закону от 10 февраля 1994 г., т. е. данное расширительное толкование отнюдь не противоречит воле законодателя. Смысл в том, что "прокурор не должен придерживаться только той меры наказания, которая прямо названа в законе (два года тюремного заключения — JL Г.). Он также обязан учитывать потенциальный эффект применения смягчающих наказание обстоятельств, если они имеются в данном уголовном деле. Эти смягчающие обстоятельства могут в определенных случаях приводить к уменьшению наказаний по правилам, установленным, в частности, ст. 80 УК. Так, ст. 80 ч. 3 УК гласит, что при наличии смягчающих обстоятельств мера наказания в виде каторжных работ сроком от 15 до 20 лет может быть заменена тюремным заключением сроком в два года и более".²⁶¹ Отсюда практика идет по тому пути, что прокурор в некоторых случаях вправе применять ст. 216 ter по делам о преступлениях, наказуемых лишением свободы сроком до 20 лет. Сфера применения данной альтернативы уголовному преследованию не просто многократно шире, нежели сфера применения трансакции, но охватывает самые тяжкие преступления.

В бельгийской доктрине новая альтернатива уголовному преследованию получила наименование медиации - наименование, хорошо знакомое нам по французскому и

²⁶¹ Bosly H.-D., De Valkeneer С. La célérité dans la procédure pénale en droit belge // Revue internationale de droit pénal. Vol. 66. 1995. № 3 - 4. P. 441.

²⁶² Ibid.

²⁶³ См., напр.: Bosly H.-D., De Valkeneer C. Op. cit. P. 441; Van de Kerchove M. Médiation pénale et travaux d'intérêt général // Journal des tribunaux. 1995. P. 61.

английскому образцам. Причиной послужило то, что сам Закон от 10 февраля 1994 г., дополнивший Кодекс уголовного следствия интересующей нас ст. 216 ter, называется "Закон, организующий процедуру уголовно-правовой медиации (Loi organisant une procédure de médiation pénale".²⁶⁴ Что касается названия соответствующей главы Кодекса уголовного следствия, объединяющей ст. 216 bis и ст. 216 ter, то оно мало что проясняет с терминологической точки зрения, хотя и было изменено Законом от 10 февраля 1994 г. Теперь оно звучит как "Положения, касающиеся прекращения права на публичный иск по делам о некоторых преступных деяниях посредством выполнения определенных условий".²⁶⁵.

Но, строго говоря, медиация есть процессуальный механизм, который лишь факультативно может сопутствовать применению нового бельгийского способа освобождения от уголовного преследования. Иными словами, это не более чем элемент, пусть и очень важный, данной альтернативной модели разрешения уголовно-правовых конфликтов (право прокурора "в случае необходимости" организовать процедуру медиации). То, что на самом деле речь идет о некоей "комплексной" альтернативе уголовному преследованию, когда освобождение от уголовной ответственности сопряжено с "выполнением определенных условий", очевидно.

Вслед за бельгийским законодателем образца 1994 г. мы также будем использовать в данном случае понятие "медиация" или "комплексная медиация", хотя и отдаем отчет в большой "приблизительности" такого словоупотребления. Действительно, в ситуации, например, когда прокурор, применяя ст. 216 ter, освобождает лицо от уголовного преследования при условии, что это лицо выполнит "работы в общественных интересах", медиации в строгом смысле нет. Именно возможность существования в Бельгии "нетрадиционных" вариантов того,

²⁶⁴ Именно использование законодателем термина "медиация" показалось чрезмерным некоторым противникам нового института, подвергшим его критике в ходе парламентских слушаний по законопроекту (см.: Documentation parlementaire. Sénat. 1992 - 1993. № 652/2. P. 7, 19-23).

²⁶⁵ До Закона от 10 февраля 1994 г., когда единственной альтернативой уголовному преследованию служила трансакция, эта глава называлась "Положения, касающиеся прекращения права на публичный иск по делам о некоторых преступных деяниях посредством уплаты определенной денежной суммы".

что доктрина обозначает термином "медиация", отличает бельгийскую разновидность данного института от его, допустим, английского аналога.²⁶⁶

Впрочем, наши терминологические сомнения находят подтверждение и в бельгийской доктрине, подвергшей критике использование в Законе от 10 февраля 1994 г. понятия "медиация" в качестве родового для всего института, предусмотренного ст. 216 ter. По словам А. Де Hay, "сам термин медиация не подходит для всей этой процедуры в ее совокупности. Два последних случая (курс лечения и работы в общественных интересах или профессиональное обучение - Л. Г.) абсолютно чужды медиации в непосредственном смысле, поскольку не являются результатом процесса переговоров между сторонами конфликта".²⁶⁷ Интересные сведения в этом плане приводит Г. Деманэ. Оказывается Государственный Совет Бельгии уже подверг в свое время законодателя критике именно за термин "медиация", считая его подходящим только к процедуре примирения, применяемой прокурором ("чистая" медиация или медиация "преступник — жертва"), но не к институту в целом. Однако, законодатель не внял критике, поскольку, по словам представителя министра юстиции, "понятие "уголовно-правовая медиация" представляет собой благозвучное выражение, которое в сжатой форме определяет суть новой процедуры".²⁶⁸

Оценивая бельгийский институт, созданный Законом от 10 февраля 1994 г. и сравнивая его с французским аналогом, бросается в глаза одно важное отличие, на которое указывают и почти все без исключения бельгийские комментаторы ст. 216ter Кодекса уголовного следствия. Если вспомнить "французские колебания" между "делегированной медиацией" и "медиацией в рамках собственных полномочий" (прокурорской медиацией), а также то, что французский законодатель явно отдал предпочтение ее первому варианту, в Бельгии все наоборот. Здесь

²⁶⁶ Если сравнивать бельгийскую медиацию с французской, то после принятия во Франции Закона от 23 июня 1999 г. они поразительно похожи, т. е. носят "комплексный характер", хотя еще не так давно (по Закону от 4 января 1993 г.) во Франции действовал "чистый" вариант медиации в английском стиле.

²⁶⁷ De Nauw A. Les modes alternatifs de règlement des conflits en droit pénal belge // Revue de droit pénal et de criminologie. 1997. № 4. P. 358. См. также: Demanet G. La médiation pénale // Revue de droit pénal et de criminologie. 1995. № 11. P. 908.

²⁶⁸ См.: Demanet G. Op. cit. P. 907.

центральной фигурой медиации является не "третье лицо" (посредник), а сам прокурор,

„ 269

который лично контролирует ход медиационных процедур и принимает все решения. "Делегированная медиация" была умышленно "отброшена законодателем для того, чтобы избежать приватизации (т. е. депублицизации - JI. Г.) уголовной юстиции".²⁷⁰

Техническое воплощение идеи "прокурорской медиации" потребовало учреждения после реформы 1994 г. в каждой прокуратуре Бельгии новой дополнительной должности первого помощника прокурора, получившего специальное наименование, которое сложно адекватно перевести на русский язык и которое звучит примерно как "связующий магистрат" (magistrat de liaison). В обязанности такого прокурора-магистрата входит именно осуществление практики медиации, т. е. он "связывает" потерпевшего и обвиняемого, находящихся по разные стороны "баррикад" в уголовно-правовом конфликте. Наряду с указанным новым сотрудником прокуратуры воплощать в жизнь идеи медиации призваны так называемые "советники прокурора по медиации" (conseillers en médiation), а также его "помощники по медиации" (assistants de médiation). Первые должны быть криминологами по образованию — их задачей является помощь в выработке уголовной политики в области медиации. После 1994 г. каждая бельгийская прокуратура уровня апелляционного суда получила по два советника, т. е. всего их

271

по стране 10 человек. Помощники или ассистенты должны быть по образованию социологами. Их роль более конкретна и приземленна: помогать прокурору в рамках отдельных процедур медиации, т. е., по сути, заниматься примирением потерпевшего с обвиняемым. Всего по Бельгии было назначено 40 помощников. Важно то обстоятельство, что все названные лица входят в штат и структуру

прокуратуры²⁷³, т. е. в отличие от Франции не являются

²⁶⁹ Demanet G. La médiation pénale en droit belge ou le magistrat de liaison, un nouvel entremetteur // Revue de droit pénal et de criminologie. 1995. № 3. P. 231.

²⁷⁰ Tulkens F., Van de Kerchove M. La justice pénale: justice imposée, justice participative, justice consensuelle ou justice négociée? // Revue de droit pénal et de criminologie. 1996. № 5. P. 489.

²⁷¹ Demanet G. La médiation pénale // Revue de droit pénal et de criminologie. 1995. № 11. P. 905.

²⁷² Ibid.

²⁷³ Они являются штатными сотрудниками прокуратуры, но вовсе не обязательно должны выполнять свои функции в зданиях прокуратуры. Так, рядом нормативно-правовых актов с 1 июля 1999 г. в каждом судебном округе Бельгии созданы "дома правосудия", которые не

нейтральными "медиаторами". По бельгийской концепции медиацией должна заниматься непосредственно прокуратура.²⁷⁴ Проявляется это также в том, что все официальные медиационные соглашения, протоколы и т. п. составляются и подписываются в кабинете прокурора. Особая роль прокуратуры при проведении медиации подчеркивается как организационно, так и процессуально.

Адепты "чистоты" теории медиации не замедлили подвергнуть критике конструкцию "прокурорской медиации". Так, по мнению К. Минке, "идеальная медиация" по природе своей несовместима или даже "чужда" всякому вмешательству власти, т. к. "базируется на идеале разрешения конфликта самими его участниками и предполагает минимальное участие всякого посторонего внешнего лица" (нейтральный медиатор — это не более чем гарантия переговорного процесса). В таком смысле - продолжает он - прокуратура как медиатор мало соответствует идеалу, тем более что роль прокурора как органа уголовной репрессии в проведении медиации отнюдь не является чем-то "исключительно символическим - его роль становится квазиюрисдикционной". Более того, "перед нами институт, не заслуживающий наименования медиации" в силу слишком большого значения, которое придано законодателем прокурору и его властным полномочиям. В чем К. Минке, безусловно, прав, так это в том, что бельгийская "прокурорская медиация", хороша она или плоха, не является медиацией хрестоматийной. И в данном аспекте заключается одно из ее ключевых отличий от медиации французского типа, т. е. медиации "делегированной".

следует путать с Дворцами правосудия, где заседают суды. К данному моменту открыто уже 15 таких "домов". Речь идет о "неформальных" учреждениях, открытых для широкой публики и прежде всего для потерпевших от разного рода правонарушений. Оказываемая там помощь разнообразна. По замыслу законодателя в "домах правосудия" нередко должна проводиться и уголовно-правовая медиация с участием помощников прокурора по медиации (о "домах правосудия" см.: Dantinne M., Simon J. Les maisons de justice: une révolution tranquille? // Actualités du droit. Revue de la faculté de droit de Liège. 2001. № 1. P. 155 - 173).

²⁷⁴ Demanet G. La médiation pénale en droit belge ou le magistrat de liaison, un nouvel entremetteur // Revue de droit pénal et de criminologie. 1995. № 3. P. 233.

²⁷⁵ Ibid. P. 233.

²⁷⁶ Mincke C. Vers un nouveau type d'utilisation du ministère public. L' exemple de la médiation pénale et de la procédure accélérée // Revue de droit pénal et de criminologie. 1998. № 6. P. 649 - 655.

Как уже отмечалось, появление в Бельгии института медиации не было встречено с единодушным одобрением (имея в виду противников самой идеи института, а не его процессуальной формы). Но на данном этапе сторонники очередной альтернативы уголовному преследованию "взяли верх". В объяснительной записке к Закону от 10 февраля 1994 г. сказано, что основной целью включения в Кодекс уголовного следствия статьи 216 ter является "предоставление правоприменительным органам возможности более быстро и адекватно

977

реагировать, прежде всего, на мелкую преступность". Впрочем, право прокурора прибегать к этой "альтернативе" по делам о преступлениях, предусматривающих наказание лишением свободы сроком до двадцати лет, тезису о "реакции на мелкую преступность" соответствует не вполне, заставляя задуматься о более глубоких тенденциях развития современной уголовной юстиции. В период прохождения законопроекта в литературе также отмечалось, что появление медиации во многом вызвано стремлением законодателя разгрузить уголовно-судебную

97ft

систему. Используя выражение французского процессуалиста Ф. Казорлы, речь в какой-то

97Q

мере идет об "ускорении процесса при помощи консенсуализма". На это обстоятельство обращают внимание и бельгийские специалисты, причем А. Де Hay подчеркивает, что "марафонская медиация" не способна достичь цели ускорения, т. е. медиация сама по себе не должна быть слишком длительной, иначе она теряет смысл.²⁸⁰ Но как раз в этом аспекте Бельгия является наиболее, пожалуй, ярким примером очень интересного феномена, связанного с альтернативными способами разрешения уголовно-правовых конфликтов. Чтобы понять данный феномен, необходимо более детально проанализировать практику применения ст. 216ter Кодекса уголовного следствия.

Тот факт, что в Бельгии медиация доверена специальному магистрату (прокурору) породил весьма своеобразное и несколько неожиданное явление - появление подлинного

²⁷⁷ Цит. по: Bosly H.-D., De Valkeneer С. Op. cit. P. 442.

²⁷⁸ Van den Wyngaert C. Belgium // Criminal procedure systems in the European Community. London - Brussels - Dublin - Edinburgh. 1993. P. 43.

²⁷⁹ Casorla F. La célérité du procès pénal en droit français // Revue internationale du droit pénal. Vol. 66. 1995.№3-4. P. 524.

²⁸⁰ De Nauw A. Op. cit. P. 364.

"медиационного права (droit de la médiation)", как его назвал Ф. Казорла²⁸¹, или скорее "медиационно-процессуального права". Возник своего рода "процесс вне процесса" или "альтернативный уголовный процесс", состоящий из стадий, этапов и процедур, облеченных в процессуальную форму.

В бельгийской литературе пока нет единства по поводу количества стадий нового процесса медиации, сложившегося в прокурорской практике после вступления в силу Закона от 10 февраля 1994 г. Так, Г. Деманэ выделяет две стадии: а) исследовательскую стадию (phase exploratoire), т. е. социальное исследование личности правонарушителя и б) стадию принятия процессуальных решений (phase décisionnelle).²⁸² В другой работе предлагается выделение четырех стадий: а) стадии отбора дел для медиации; б) подготовительной стадии; в) стадии слушания медиационного дела прокурором (audience de médiation); г) стадии исполнения.²⁸³ Между двумя этими точками зрения нет противоречия. Они просто-напросто дополняют друг друга, поэтому мы рассмотрим четыре стадии процесса медиации с тем, чтобы представить более полную и детальную картину отечественным исследователям.

Что касается первой стадии медиации, то здесь среди всех дел, находящихся у прокурора и ожидающих решения о своем дальнейшем движении (возбуждение публичного иска или отказ в его возбуждении), необходимо отобрать те, по которым возможно применение "альтернативной" ст. 216ter Кодекса уголовного следствия. В таком случае на первый план выходят критерии отбора дел. В целом, их можно разделить на формально-объективные или легальные (установленные самим законодателем в ст. 216ter - о них см. выше) и на субъективные (те, что связаны с дискреционным усмотрением правоприменителя).²⁸⁴ Последние вырабатываются соответствующими прокурорами совместно с советниками по медиации и

²⁸¹ Casorla F. La justice pénale à Г épreuve du concept de "restorative justice" // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 2000. № 1. P. 33.

²⁸² Demanet G. La médiation pénale en droit belge ou le magistrat de liaison, un nouvel entremetteur // Revue de droit pénal et de criminologie. 1995. № 3. P. 232.

²⁸³ Hanozin C., Piers A., Van Boven В., Vanempten N., Vanneste C. La loi du 10 février 1994 organisant une procédure de médiation pénale en Belgique. Evaluation de sa mise en application // Revue de droit pénal et de criminologie. 1997. № 6. P. 590.

²⁸⁴ Hanozin C., Piers A., Van Boven В., Vanempten N., Vanneste C. Op. cit. P. 591.

отчасти с помощниками по медиации. Специалисты, изучавшие практику применения медиации в Брюсселе вскоре после принятия Закона от 10 февраля 1994 г. (с 1 января 1995 г. по 31 декабря 1996 г.), обнаружили следующие "субъективные критерии", служившие основанием

ЛОГ

"отбора дел" для медиации: наличие или отсутствие прежней судимости ; категория и тяжесть деяния²⁸⁶; личность и положение потерпевшего; наличие или отсутствие признания вины; социальное и профессиональное положение лица, совершившего преступное деяние; возраст последнего (в отношении несовершеннолетних медиация применялась чаще, чем в отношении совершеннолетних); постпреступное поведение этого лица.²⁸⁷

После того, как соответствующее дело "отобрано", начинается вторая стадия медиации - подготовительная. Центральным действующим лицом этой стадии является помощник (assistant) по медиации, который готовит соответствующее соглашение, подлежащее передаче прокурору. Когда речь идет о медиации stricto sensu, т. е. о медиации-примирении, помощник выступает в роли медиатора-посредника между потерпевшим и обвиняемым. Если применению подлежат другие меры, предусмотренные ст. 216ter, то помощник проводит "социальное расследование", изучая перспективы для соответствующего лица конкретной работы в общественных интересах или конкретного курса обучения. Неожиданным и достаточно тревожным явлением, памятуя о цели ускорения уголовного судопроизводства, выглядит то, что средний срок подготовительной стадии составляет не менее трех месяцев.²⁸⁸ По окончании подготовительной стадии помощник по медиации готовит доклад, где содержится итоговый отчет обо всех его встречах и переговорах со сторонами конфликта, а также конкретная формулировка их предложений. Доклад передается прокурору (magistrat de liaison), и если

²⁸⁵ Скажем, 57, 8 % лиц, по чьим делам применялась ст. 216ter, ранее не привлекались к уголовной ответственности. См.: Adam С., Того F. La sous-utilisation de la médiation pénale:

chiffres et processus // Revue de droit pénal et de criminologie. 1999. № 9 - 10. P. 970. г«« Интересно, что наиболее часто медиация применялась по делам о посягательствах на личность (50, 1 %) и по уголовным проступкам против собственности (37, 7%). См.: Ibid. Р. 969.

²⁸⁷ Более подробно об этих критериях см.: Adam С., Того F. Op. cit. Р. 995 - 1000.

²⁸⁸ Hanozin С., Piers A., Van Boven В., Vanempten N., Vanneste С. Op. cit. P. 600. Вспомним опасения профессора A. Де Hay по поводу "марафонской медиации". Они не беспочвенны.

последний, в целом, согласен с предложениями (в противном случае он принимает решение о дальнейшем движении дела на общих основаниях), то он назначает слушание дела (audience).

Стадия "слушания дела" проходит с участием сторон в кабинете прокурора, который не надевает мантию, дабы подчеркнуть неофициальный "альтернативный" характер процедуры. Но в остальном, будем откровенны, эта стадия достаточно "процессуальна". Прокурор устанавливает личности лица, совершившего деяние, и потерпевшего, кратко излагает обстоятельства дела и предложения сторон, содержащиеся в докладе помощника по медиации. В некоторых прокуратурах слушание на этом завершается. В других — прокурор предоставляет слово сторонам и даже предлагает им пригласить на слушание адвокатов. Но адвокаты, представляющие стороны, вправе давать советы своим клиентам, но не должны "вести тяжбу" (plaider), т. е. доказывать, оспаривать и т. д. Необходимо, как поясняется в литературе, любым способом "добиться того, чтобы слушание по медиации не превращалось в альтернативную форму судебного заседания".²⁹⁰ Случается, что прокурор в этой стадии предлагает другой вариант урегулирования конфликта, отличающийся от варианта, содержащегося в докладе помощника по медиации.²⁹¹ Никаких препятствий к тому нет. Но при любых обстоятельствах слушание дела завершается составлением протокола: либо в нем фиксируется невозможность применения медиации (достичь компромисса не удалось), либо утверждаются условия, которые обвиняемый принял и которые служат основанием освобождения от уголовного преследования при их выполнении.²⁹²

²⁸⁹ Ibid. Р. 613.

²⁹⁰ Ibid. Р. 614. В ходе парламентских работ по подготовке Закона от 10 февраля 1994 г. подчеркивалось, что, как только адвокаты начинают "вести тяжбу" по существу уголовно- правового спора, процедура прокурорской медиации должна немедленно прерываться, а дело возбуждаться и направляться в суд, где адвокаты смогут доказывать, спорить, убеждать в виновности или невиновности и т. д. Ясно, что законодатель заметно опасается того, что слушание дела по медиации станет подменять судебный процесс.

²⁹¹ Ibid. Р. 615.

²⁹² По свидетельству многих практических работников, количество дел, по которым попытка применения медиации заканчивается неудачей, пока превышает количество дел, завершающихся ее применением (см.: Adam С., Того F. Op. cit. Р. 991).

Четвертая стадия "медиационного процесса" понятна. Если прокурор утвердил условия медиации, то их необходимо выполнить — только после выполнения всех условий прекращается право государства на публичный иск (но не в момент утверждения соглашения). Принуждать к исполнению этих условий нельзя, т. к. речь не идет о судебном приговоре. Если условия не выполнены, прокурор принимает решение о возбуждении уголовного преследования на общих основаниях (с учетом принципа целесообразности). Если они выполнены, прокурор составляет новый протокол, где фиксирует данное обстоятельство, т. е. факт надлежащего выполнения работ в общественных интересах, полного возмещения вреда потерпевшему, успешного завершения курса лечения и т. п. Этот протокол и является итоговым документом "успешно проведенной" процедуры медиации.²⁹³

Процессуальный порядок применения в Бельгии института медиации (так называемой "прокурорской медиации") представляет несомненный интерес, поскольку здесь мы сталкиваемся с новым, на первый взгляд неожиданным, но на поверку закономерным феноменом. Речь идет об определенной тенденции, связанной с тем, что институционализация "альтернатив", воспринимаемых поначалу только как diversion (отклонение от классической схемы уголовной юстиции), приводит к их "процессуализации". Законодатель легализует эти альтернативы, постепенно они облекаются в процессуальную форму и становятся... параллельным вариантом движения дела, где есть стадии, процессуальные решения, слушания, заседания и т. д. Почти неизбежная процессуализация альтернатив уголовному преследованию (где в большей, где в меньшей степени) приводит к появлению "парапроцесса", т. е. процесса, напоминающего процесс классический (в том числе по срокам), но именно напоминающего его, поскольку такого рода процесс не является процессом судебным.

Отдают ли себе в этом отчет западные исследователи, имея в виду, прежде всего, бельгийскую доктрину, так как именно в этой стране "процессуализация" альтернатив уголовному преследованию приобрела наиболее отчетливый характер. Видимо, отдают,

²⁹³ Об итоговом протоколе см. подробнее: Demanet G. Op. cit. P. 231.

поскольку высказывают сомнения, скажем, по поводу "целесообразности формального слушания дела в прокурорском кабинете", т. е. целесообразности выделения такого рода специальной стадии медиационной процедуры.²⁹⁴ Что предлагается взамен? Очевидное, на первый взгляд, решение - заимствовать французскую модель "делегированной медиации", где медиацией занимается не прокурор или его сотрудники, а нейтральный медиатор, и где

70S

медиация на данном этапе не столь процессуальна. Кроме того, вспомним реализованную в Бельгии идею запретить адвокатам "спорить" перед прокурором, дабы не имитировать судебный процесс. Но способны ли такого рода меры изменить или остановить "тенденцию процессуализации"? Для ответа на поставленный вопрос проблему надо сформулировать несколько иначе: является ли бельгийский вариант медиации крайним проявлением общей тенденции или речь идет лишь о некоем частном случае появления "ультра-процессуальной" медиации, предопределенном локальным решением местного законодателя (поручить проведение медиации самому прокурору)? Если второе - то тогда никакой особой тенденции нет. Остальное - внутреннее дело бельгийского законодателя. Он может в любой момент "депроцессуализировать" медиацию, как ему советует часть доктрины, а может сохранить status quo. Но мы склоняемся к тому, что речь идет об общей тенденции, а не о каком-то "бельгийском эпизоде", и остановить эту тенденцию сложно, если вообще возможно (разве что замедлить).

Дело в том, что "процессуализация" медиации есть объективное явление. Скажем, К. Минке, рассуждающий о недостатках бельгийской "прокурорской медиации" пишет: "упразднение медиации было бы шагом назад... Необходимо ее видоизменить в смысле радикализации, чтобы преодолеть обнаруженные пороки".²⁹⁶ Казалось бы, основная проблема в излишней "процессуализации" медиации, следовательно, надо упростить процедуру, чтобы медиация перестала быть "процессом без суда", а стала подлинной "альтернативой" в духе diversion (как задумывалось). Но что конкретно предлагает тот же К. Минке? Читаем дальше:

²⁹⁴ Hanozin С., Piers A., Van Boven В., Vanempten N., Vanneste С. Op. cit. P. 614.

²⁹⁵ Ibid. P. 614.

²⁹⁶ Mincke C. Op. cit. P. 655.

"Что необходимо сделать, так это признать потенциальную опасность, которую медиация представляет для лица, совершившего преступное деяние, и создать систему достаточных гарантий, позволяющих столь же надежно осуществлять защиту его прав, как и при классических способах разрешения уголовно-правовых конфликтов".²⁹⁷ Эту позицию сложно оспаривать, так как здесь фигурируют разного рода непреходящие ценности: "гарантии", "защита" и т. д. Любые контраргументы вряд ли будут восприниматься всерьез. Но что в результате? Дублирование "классического" процесса "альтернативным" при таком подходе не только не ослабевает, но напротив — усиливается. "Альтернативный" процесс постепенно наполняется системой гарантий (мы это видели, к примеру, в случае с новой французской системой composition pénale), еще более "процессуализируется" и становится почти точной копией процесса "классического", особенно если иметь в виду упрощенные варианты последнего, сконструированные для отдельных категорий уголовных дел. Но возникает вопрос, зачем нужен "альтернативный" процесс в виде копии, когда уже есть процесс "классический", а копия, как известно, всегда хуже оригинала? Можно даже предположить, что в результате "альтернативный" процесс просто-напросто превратится в одну из форм процесса традиционного и станет не более чем особым производством, лишенным первоначальной идеи diversion.

Но пока еще речь идет только о тенденции, существующей на уровне научной гипотезы. На данный момент альтернативы уголовному преследованию даже в Бельгии существуют именно как "альтернативы", пусть и предельно процессуально оформленные.

В заключение вновь вернемся к сравнению нидерландских и бельгийских альтернативных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов. Если говорить в самом общем виде, то налицо функциональное сходство "альтернативных" моделей двух стран, которое подчас достигается различными юридико-техническими средствами. Нидерландский законодатель стремится максимально использовать потенциал института трансакции,

²⁹⁷ Ibid.

постепенно наполняя его все новым содержанием и расширяя условия освобождения от уголовного преследования "внутри института". Бельгийский законодатель идет по пути дифференциации процессуальных способов освобождения от уголовного преследования и создания новых институтов sui generis. На данном этапе палитра возможных условий, которые могут быть выдвинуты прокурором "в обмен" на освобождение от уголовного преследования, в Бельгии шире за счет бельгийской "комплексной медиации".²⁹⁸ Соответственно в Бельгии у прокурора есть и больше вариантов "альтернативных" решений в стадии возбуждения уголовного преследования. Скажем, замена уголовного преследования "работами в общественных интересах", обучением или лечением, возможная в Бельгии на основании Закона от 10 февраля 1994 г., в Нидерландах пока еще по общему правилу неизвестна. Но думается, что рано или поздно голландская трансакция достигнет по объему бельгийские альтернативы уголовному преследованию (совокупность трансакции и медиации), что постепенно уже начинает происходить. Так, Закон от 7 июля 1994 г. внес изменения в УК Нидерландов. Теперь, согласно ст. 77f УК, по делам несовершеннолетних прокурор вправе в дополнение к общим условиям трансакции предлагать также несовершеннолетним обвиняемым выполнить те же самые "работы в общественных интересах" или пройти курс обучения. Максимальный объем работ или обучения не должен превышать сорока часов, которые не могут быть "растянуты" на срок свыше трех месяцев. Более того, в настоящее время в Парламенте Нидерландов находится законопроект, предполагающий увеличение максимального объема обучения до 120 часов²⁹⁹, т. е. по делам несовершеннолетних голландская трансакция станет еще шире по содержанию.

В итоге, мы видим, что Бельгия и Нидерланды представляют собой страны, где альтернативы уголовному преследованию, давно став частью правовой традиции, развиваются

²⁹⁸ В 24 % случаев меры, предусмотренные ст. 216ter Кодекса уголовного следствия и охватываемые институтом медиации, применялись в Бельгии именно "в комплексе", т. е. обвиняемому было предложено выполнить совокупность всех содержащихся в данной статье условий (см.: Hanozin С., Piers A., Van Boven В., Vanempten N., Vanneste С. Op. cit. P. 616 - 617).

²⁹⁹ См. подробнее: Так P. J. P. Sanctions et mesures appliquées dans la communauté aux Pays-Bas // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 1999. № 3. P. 379.

далее. Причем, развитие происходит не только в правоприменительной практике, как, допустим, в Англии и отчасти во Франции (по крайней мере, до Закона от 23 июня 1999 г.). Законодатель стремится здесь не отставать от новейших уголовно-политических тенденций, вовремя реагируя на потребности времени и внося в законодательство соответствующие дополнения и изменения.