6. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм (первич­ная квалификация, обход закона, обратная отсылка).- распечатки

«Обратная отсылка» - это ситуация, при которой коллизионная норма од­ной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на исходную правовую систему.

Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе •коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам. Эта ситуация, помимо рассмотренных наследственных отношений, часто встречается во внешнеэкономической сфере: правовые системы стран континентальной Ев­ропы и романо-германских стран содержат разные коллизионные привязки к определению права места заключения договора, исковой давности, при регу­лировании обязательств сторон.

Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первона­чально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не призна­вать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизион­ных норм. Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке: к примеру, правовые системы Австрии, Венгрии, Польши, Швейца­рии «принимают» отсылку.

Положение об обратной отсылке может быть закреплено не только в на­циональном законодательстве, но и в международных договорах и конвенци­ях. Подобные положения были сформулированы в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Гаагской конвенции о пра­ве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.

Отсылка к праву третьей страны — это ситуация, при которой коллизи­онная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на правовую систему третьего государства.

Все ранее сказанное об обратной отсылке относится и к отсылке к праву третьей страны: также существует неоднозначное отношение к вопросу ее принятия или непринятия; в некоторых странах (Швейцарии, Швеции) эта проблема решена, а в большинстве других (Венгрия, Вьетнам, Румыния, Япо­ния) — нет. В законодательстве РФ отсутствует норма о приме­нении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства.

Проблема обхода закона в МЧП

При обращении к проблеме обхода закона в юридической литературе справедливо указывается, что с этим явлением можно встретиться в частном праве как во внутригосударственном масштабе, так и в международном. И в том и в другом случае стараются уклониться от применения «неудобной» материальной нормы и прибегают к помощи другой нормы, более приемлемой. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой. Однако, как отмечает Л. Раапе, при обходе закона в собственно частном праве остаются в кругу данного правопорядка и создают фактический состав, предусмотренный в более благоприятной материальной норме этого же правопорядка. При обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего более желательные материальные нормы. «В первом случае, следовательно, обход закона совершается непосредственно, во втором — он опосредствован; в первом случае достаточно одного шага, во втором нужно сделать два шага... предварительно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав. Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход»171. Пример первого варианта случаев: вместо правил о залоге, требующих передачи 171 Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. имущества (§ 1204 и 1205 ГГУ), прибегают к неформальному соглашению об оставлении вещи во владении лица, передающего право собственности. Применительно ко второй категории ситуаций вместо, скажем, швейцарского права, запрещающего браки между дядей и племянницей, обращаются к российскому праву, не знающему такого препятствия для заключения брака. Однако при этом необходимо иметь в виду национально-правовые положения Швейцарии, которые относятся к регулированию иных аспектов гражданского статуса лица. Например, в силу ст. 7 Закона от 25 июня 1891 г. о гражданско-правовых отношениях лиц, приобретших оседлость, и лиц, временно проживающих, «брак, заключенный за границей в соответствии с действующим там правом, считается действительным в Швейцарии, если заключение брака не было перенесено за границу с явным намерением обойти основания недействительности, установленные швейцарским правом». В отечественной науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Полагалось, что это явление преимущественно свойственно западной практике МЧП. Так, во всяком случае, характеризовали рассматриваемую категорию И.С. Перетерский, С.Б. Крылов, Л.А. Лунц и др. «Если законодательство какого-либо государства, — пишут, например, И.С. Перетерский и С.Б. Крылов, — затрудняет образование акционерного общества, то лица, желающие учредить общество для деятельности в пределах этого государства, организуют общество в каком-либо другом государстве с более льготной системой акционерного законодательства»172. Приводя похожие примеры, Л.А. Лунц также считал обход закона в области корпоративных отношений, во- первых, приметой капиталистического образа жизни и, во-вторых, наиболее характерным его явлением. «Для советского коллизионного права, — утверждал он, — проблема обхода закона путем создания искусственной привязки к иностранному праву лишена того практического значения, которое она имеет на Западе173. С позиций же сегодняшнего дня подобные представления существенно поколеблены. Прежде всего, само понятие «искусственная привязка к иностранному правопорядку» должно подвергнуться уточнению.

Скажем, наличие в современном мире множества территорий с приданным им соответствующими государствами официальным статусом «налоговых гаваней», «налогового рая» «офшорных юрисдикции», в большинстве случаев существующих как легально закрепленные категории, существенно меняет подходы к выбору их в качестве зон для учреждения юридических лиц. В конечном итоге целью одних участников международного хозяйственного оборота — государств — является привлечение иностранного капитала, а целью других — физических и юридических лиц прочих государств — возможность воспользоваться предоставленными преимуществами и льготами. В современной жизни появился даже особый термин — «налоговое планирование», в соответствии с которым разработка макросхем ведения бизнеса благодаря использованию всех дозволенных соответствующим правопорядком средств подвержена тем же законам экономии и минимизации расходов, что и на микроуровне. В результате легально существующее явление налогового планирования в вопросе осуществления бизнеса, в том числе и в деле формирования компаний и иных предприятий, не может рассматриваться в рамках «обхода закона». Трудно уличить предпринимателя в «обходе закона» и убедить его основать компанию, например, во Франции, а не в Ирландии, если ирландский правопорядок предоставляет большие преимущества для деятельности, основанные на законе, чем Франция. Нагляднейшим примером современного «обхода закона» посредством обращения к использованию преимуществ, предоставляемых системами офшорных зон, является схема, 172 Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. С. 61. 173 Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970 С. 309. разработанная концерном «Филипс». Ее суть состоит в следующем: на Бермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприятие — страховая компания «Кингстоун Кэптив Иншуэренс», единственным клиентом которого стал сам концерн «Филипс». По высоким ставкам было застраховано имущество голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны. Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу Голландии — на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании страховые платежи и суммы платы за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный период составила несколько миллионов долларов. Главным фактором в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость. В этой связи можно сослаться на слова судьи Верховного Суда США Дж. Сандерлэнда о том, что «право налогоплательщиков избегать налогов... с использованием всех разрешенных законами средств никем не может быть оспорено». В некоторых других областях (например, в брачно-семейных отношениях) также можно найти ряд юрисдикции, которые предоставляют более благоприятные возможности для совершения действий. Например, известно, что граждане, скажем, штата Флорида Соединенных Штатов Америки нередко осуществляют расторжение брака на Багамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий для развода супругов, а для граждан Мексики более удобны, например, законы штата Техас при заключении нового брака после расторжения предыдущего ввиду отсутствия требований по обязательным срокам между двумя браками; корпоративные же документы компаний, учрежденных, допустим, на Британских Виргинских островах, могут быть удостоверены панамскими или пуэрториканскими нотариусами и в силу этого апостилированы органами соответствующих государств, что диктуется соображениями удобства, и т.п.

В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона, по крайней мере в том его смысле, какой ему придавался ранее. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях, а в более ранних кодификациях они единичны (в венгерском и югославском законах о международном частном праве). В данной связи следует упомянуть о точке зрения швейцарского автора В. Нидерера, который резко возражал против перенесения категорий обхода закона из внутреннего гражданского права в область МЧП и высказывался за то, чтобы было сохранено (за некоторыми исключениями) полное действие коллизионной привязки174. В то же время нельзя не признать, что проблема обхода закона предстает в своих прежних параметрах, если речь идет об обходе императивных норм действующего правопорядка. В этом плане выработанный французской практикой принцип «обход закона» порождает недействительность акта в целом (fraus omnia corrumpit), которого, между прочим, нет в других правовых системах, должен быть принят за основу. Например, ст. 25 проекта Закона о международном частном праве Франции, подготовленного еще во времена IV Республики, устанавливает, что «никто не может ссылаться на юридическое положение, созданное в результате применения иностранного закона, который стал компетентным лишь в результате обхода французского закона». В связи с этим общие положения, например, ГК РФ о последствиях мнимой или притворной сделки, безусловно, должны найти свое применение, если в обход этих предписаний сделка с участием российского и иностранного субъектов гражданско-правовых отношений, обладающая всеми признаками мнимой или притворной, была подчинена иному, чем российскому, праву. 174 См.: Niederer W. Einfuhrung in die allgemeinen Lehren des IPR. Zurich, 1956, S. 331. Однако подобного рода ситуации не столь часты. В проекте третьей части ГК РФ категория «обхода закона» также становится легально закрепленной в отечественном праве: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» (ст. 1231). В правовой литературе уже высказывался взгляд, подвергший критике включение указанного правила в раздел ГК, содержащий нормы МЧП175. Согласно ему теория «наиболее тесной связи» автоматически упраздняет проблему «обхода закона», и если данному понятию «и есть место в МЧП, то под него могут подпадать только действия, умышленно направленные на создание у правоприменительного органа искаженного представления о существовании такого иностранного элемента, который привязывает правоотношения к благоприятному иностранному закону...»176. Заметим здесь, что при свободном выборе сторонами права, которому должно подчиниться регулирование конкретного отношения, подобное «умышленное» отыскание «иностранного элемента» не требуется вовсе. Следовательно, сфера, в которой может проявиться данное явление, весьма и весьма сужается.