1.5. Конституционная власть

Все сказанное - чисто политическая предыстория происхождения конституции, хотя конкретный процесс ее создания накладывает свой отпечаток на созданное. Если ты появился на свет при помощи акушерских щипцов, их следы останутся. Если мать страдает алкоголизмом или больна сифилисом, новорожденный нуждается в длительном лечении.

Но кто правомочен дать конституцию? И от чьего имени? Кому принадлежит учредительная власть? Или, если хотите, чья конституция будет принята? По классическому понятию конституционализма, восходящему к теориям общественного договора, которые предшествовали Руссо, конституция отличается от обычного закона тем, что за ней стоит согласие всего народа¹⁴, что она предлагает устройство, приемлемое (27) на практике, или, по крайней мере, теоретически, для людей, составляющих общество. Согласно другой, более строгой, несколько метафизичной формулировке, конституционный строй - это такая (прежде всего, государственная) организация общества, которая соответствует определенным общим требованиям, например: «равенство», «обеспечение прожиточного минимума», предоставление свободы. Следовательно, здесь не требуется фактического согласия всех людей, граждан, достаточно подтверждения того, что никто не окажется в бедствующем положении в начальной стадии нового социального строя. В процессе создания фактических конституций осуществлялись оба подхода.

Рождение революционных конституций «незаконно». Те, кто пишет конституцию в революционное время, зачастую не имеют для этого формальных полномочий. Большой редкостью, даже вне революционных ситуаций, является создание совершенно новой конституции по предписаниям старой, иными словами, на основе признания законности прежней конституции. Американская Конституция 1787 г. была незаконно разработана органом, созданным для выполнения совершенно другой задачи. Филадельфийские делегаты были избраны Конгрессом Конфедерации для подготовки конституционной реформы. Такое поручение было получено ими от штатов, их делегировавших. Тайком, нарушая предписания Конституции Конфедерации, делегаты приняли решение о создании новой конституции, которую Конгресс, выбравший их, никогда формально не принимал, хотя и не препятствовал содержащейся в документе демократической легитимации, т.е. подтверждению законности документа. (Решение о ратификации конституции принимали демократически избранные¹⁵ органы штатов, входящих в будущий Союз, или специально созданные для ратификации конгрессы штатов).

(28) Какой бы ни была правомочность разработчиков конституции, народная воля может в последующем подтвердить законность их деятельности¹⁶. Чаще всего в этом случае используется такая форма народной легитимации новых конституций, как референдум. Когда в 1958 г. под давлением армии де Голлю было поручено сформировать правительство, он принял это поручение с условием, что его правительство получит возможность разработать конституцию, судьбу которой решит референдум. (Мандат на формирование правительства де Голль получил 1 июня с тем, что он должен будет провести в жизнь определенные принципы. А 28 сентября 80% участников референдума - две трети французов, имеющих право голоса, - поддержали конституцию.)

Случается, что некоторые государства обладают ограниченным суверенитетом, и конституция служит именно для придания ему полноты. В таких случаях легитимность проистекает от власти, осуществляющей суверенитет, которая подписывает определенные процедуры и дает свое окончательное одобрение. Так был создан Основной закон Германии. Его разработка была инициирована союзническими войсками, а одобрение должно было быть получено от органов, уполномоченных властями западных оккупационных зон, после того, как сами немцы сочтут Основной закон приемлемым. Документ, принятый в Парламентском совете, затем ратифицировали парламенты земель, так что недостатка в демократической легитимации не было. В условиях ограниченного суверенитета формировалась конституция и в ряде бывших американских колоний.

Однако классическим - и в теоретическом отношении самым полным - решением вопроса является разработка, а возможно, принятие конституции учредительным собранием, избранным специально для этой цели. Впервые подобное положение было сформулировано в Конституции Массачусетса 1780 г. Учредительное собрание было созвано и во Франции в 1945 г., когда была разработана конституция Четвертой республики. Учредительное собрание получает легитимацию непосредственно от народа путем выборов. В отдельных случаях учредительный орган полномочен вносить поправки в конституцию или разрабатывать предложения по внесению таких поправок.

(29) Но и точка зрения учредительного собрания не обязательно совпадает с народной волей. Оно может проигнорировать народный суверенитет, если не выяснит народную волю посредством ратифицирующего референдума. Однако является ли воля большинства на референдуме и в самом деле наилучшим выражением суверенитета? Возможно также, что разработчики конституции и не стремились опираться на народный суверенитет, поскольку этого все равно было бы недостаточно для оправдания недостаточной легитимности процедуры принятия конституции. Создатели французской Конституции 1946 г. стремились к максимальной легитимации: учредительное национальное собрание лишь разработало проект, который был предложен для всенародного голосования. Проект провалился. Новый проект нового Национального собрания получил лишь относительное большинство голосов, фактически его не поддержали почти две трети французов, поскольку 31% голосовавших воздержались. Новая конституция считалась легитимным выражением народного суверенитета, но того ли хотел суверенный народ? После конституционного кризиса в 1958 г. народ решительно отказался от своего суверенного детища. Вероятно, нет такой «функционирующей» конституции, которая устраивала бы абсолютное большинство нации. Однако при том, что ни одна партия не способна привлечь внимание большинства избирателей к какому-либо одному тексту, народ вполне может жить в условиях конституционализма, какой бы навязанной ни казалась конституция.

Для членов учредительного собрания иногда устанавливаются особые правила несовместимости. Более того, теоретически национальное собрание не должно заниматься текущим законодательством¹⁷. Второе принципиальное требование заключается в том, что члены учредительного собрания - по крайней мере в течение одного срока полномочий в условиях новой конституции - не могут избираться депутатами парламента, дабы у них не было соблазна сформулировать «под себя» нормы, в свете своих будущих позиций. Это правило действовало в 1791 г. во Франции. Последствия были тяжкими: поскольку в работе учредительного Национального собрания приняли участие наиболее квалифицированные, толковые умеренные реформаторы, после первых выборов в Конвент их место заняли второразрядные политические (30) фигуры, провинциальные юристы, которые, при отсутствии противовеса, легко становились крайними радикалами (команда Робеспьера)¹⁸.

В зеркале всего этого исторического опыта и противоречивых теоретических требований насколько демократичным должен быть процесс принятия конституции? Насколько важно теоретическое требование демократизма, если оно ставит под угрозу успех самого процесса, поскольку не может оградить разработку конституции от повседневного политизирования? Так что нам лучше отказаться от оценки конституционализма как исчерпывающего списка безупречных предписаний.

Учредительное национальное собрание, созванное по всем правилам, конституция, написанная на основе демократических требований, - большая редкость. Как уже отмечалось выше, принимаемый обществом и рассчитанный на длительное применение текст конституции зачастую составляется на секретных совещаниях элиты (например, 1787 г. - Америка; 1918 г. - Германия; 1948 г. - Германия; 1958 г. - Франция; 1978 г. - Испания; 1989-1990 гг. - Венгрия¹⁹).

Во время ратификации первой элитной американской конституции было выдвинуто возражение, ставшее позже прописной истиной: конституция даже в поисках решений отражает ценности и стремления аристократической элиты. В ратифицирующем собрании Виржинии Патрик Генри (1736-1799), «волонтер на страже прав народа», вполне обоснованно задал вопрос:

«Какое у них право говорить: «Мы, народ»? Кто уполномочил их на это?.. Народ не дал им права говорить от его имени»²⁰.

По всей вероятности, процесс принятия американской конституции был не единственным, где от упреков в отсутствии демократизма веяло провинциализмом. И не только потому, что с победой конституции ход истории определяли уже не эти практические соображения, сколь бы демократичными или мелочными, рачительными и местническими они ни были. В любом случае эти ценности были провинциальными. Все конституции, а особенно те, что делают историю, всегда возвышаются над расхожими народными истинами, представляющими собой обыденное (31) ошибочное мнение масс. И как бы ни настаивало большинство на своих заблуждениях, выброшенных из конституции или намеренно не внесенных в нее, провинциализм и отсталость, ссылающиеся на демократическое большинство, - это вовсе не глас народа, это голос посредственного политика. Такого политика, которого демократия превращает в раба выборов или перевыборов и который, следовательно, думает, что в день выборов он не может провозглашать такие ценности, которые избиратели не воспринимали бы как свои собственные.

Возможно, именно поэтому в конституциях всегда давалась умеренная детализация прав. Самый существенный вопрос конституции - это вопрос государственного устройства. Гражданин, предпочитающий традиционные ценности (или антиценности) и поддерживающий во время народного голосования курс своей партии, согласится с тем, что ограничивающий тиранию строй лучше самой тирании, особенно если этот многократно упоминаемый избиратель не имел выгоды от тирании.

Нет никаких секретов или стыда в том, что конституцию пытаются в известной степени изолировать от утвержденной демократическим способом воли большинства. Утверждение современной конституции, как правило, - компромисс заинтересованных партийных элит. Это своеобразный элитный продукт в привлекательной демократической упаковке. Вопреки этому современная демократическая конституция, являясь конституцией правового государства, черпает свои силы из народного суверенитета, если конституция не направлена против народа и если она оставляет открытыми те пути, на которых народ (отдельный избиратель) имеет возможность сам определять свою повседневную жизнь, а также если она позволяет народу в случае сильного неудовлетворения конституцией помешать ее принятию или внесению в нее поправок.

Об этом не принято писать, но вряд ли найдется такой политик, который не признался бы другому политику в кулуарах парламента или торопясь на публичное выступление, что участник референдума понятия не имеет, за что он отдает свой голос. Но там, где неискаженная общественная гласность хоть как-то действует, на референдуме не пройдет такая система, которая лишает гражданина его избирательного права и личной безопасности, например путем допущения возможности единоличной власти. Личную тиранию Гитлера референдум принял не только потому, что кризис и возбужденные инстинкты масс обеспечили ему широкую поддержку, но еще и потому, что к тому времени уже не было общественной гласности, ее место заняли запугивание, преследования и массовый психоз.

Невелики шансы проекта конституции и в случае, если процесс его разработки не является «достоверным». Эта достоверность, повторяем, (32) складывается не из открытого обсуждения принимаемых решений, а, например, из доверия к работающим над проектом людям, из того, насколько эти люди авторитетны для общества, не находятся во власти своих личных интересов, насколько их система ценностей была ясна и до обсуждения проекта. Не всегда удачным результатом заканчивается и попытка непосредственного участия в написании текста известных политиков, они в своем большинстве вышеуказанными качествами не обладают.

Таким образом, принятая всенародным голосованием конституция никоим образом не становится законом более «высокого порядка», чем, например, принятая учредительным собранием. В обоих случаях конституция может быть поставлена в зависимость от партийной и учрежденческой мелочности²¹, особенно когда уже спал революционный подъем. Партии большинства, а впрочем, и меньшинства, от имени народного суверенитета в состоянии объявить провинциализм волей народа вместо того, чтобы закрепить основы общественного согласия, которые будут приемлемыми на протяжении поколений.