Самостійно подумати над наступними питаннями:
у чому полягає неповнота ст. 4 КК в частині вирішення питань про так звану календарну дію крим закону в часі?
У чому полягає фрагментарність положення ч. 4 ст. 5 КК?
Наскільки конкретно законодавець вирішив питання про підстави для зворотної дії крим закону в часі?
Положення прикінцевих та перехідних положень КК, які є спеціалізованими темпоральними нормами, мають як декларативну (наприклад, п. 1 розділу 1 прикінцевих та перехідних положень), так і колізійну природу (абсолютна більність норм розділу 2). При цьому вони визначаються значно вищим ступенем конкретності порівняно з нормами ст. 4 та 5 КК.
Особливості календарної дії крим закону в часі
У загальній теорії права пропонується розрізняти календарну та фактичну дію закону в часі (див монографію О.В. Пушняка).
Дія закону в календарному часі означає чинність закону в певний календарний період, який обмежений з одного боку датою набрання (відновлення) законом чинності, а з іншого боку – датою припинення (зупинення) його дії.
На нормативному рівні безпосередньо вирішено питання про момент набранння кримінальним законом чинності – див ч. 1 ст. 4 КК. У даному нормативному орієнтирі по суті сформульовано ординарний споіб набрання кримінальними законами чинності, а також виняток з нього (екстраординарний спосіб).
Самостійно осмислити зміст ч. 1 ст. 4 КК та з’ясувати зміст обох наведених способів набрання кримінальним законом чинності.
Окрім того проаналізувати зміст законів, якими вносилися зміни та доповнення до КК та визначити як часто вони набирали чинності в ординарний спосіб.
Звернути увагу:
в науковій літературі піддається серйозній критиці підхід відповідно до якого НПА (в тому числі і закон) набирає чинності у день його опублікування. Детальніше про це див монографії Ю.А. Пономаренка та О.В. Пушняка. Самостійно подумати в чому тут проблема.
На особливості внесення змін у ст. 306 КК – зокрема у частині уточнення змісту санкції ч. 1 ст. 306 КК. Ознайомитись з усіма законами, якими вносилися зміни у санкції ч. 1 ст. 306 КК та сформулювати власний висновок щодо коректності використаних законодавцем прийомів, а також щодо реального змісту санкції на даний момент.
Введення (вступ) кримінального закону в дію
З даного питання ознайомитись з монографіями О.В. Пушняка, Ю.А. Пономаренка, М.О. Теплюка та О.І. Ющика, а також з п. 2 ЗУ № 1508-6 “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” та відповідними положеннями рішення КСУ від 6.10.2010р. № 21-рп/2010 (справа про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів).
Самостійно розібратись з наступними питаннями:
які підходи існують у загальній теорії права щодо співвідношення понять “набрання законом чинності” та “введення (вступ) закону в дію”
на скільки коректною та вичерпною є аргументація КСУ наведена ним у мотивувальній частині вище вказаного рішення з питання введення антикорупційних законів в дію
сформулювати власну точку зору щодо можливості застосування ЗУ № 1508-6 до кримінально-правових ситуацій, які виникли з 18.07.2009 р. (дата опублікування даного закону в газеті “Голос України”) до 31.12.2010р. (останній день, коли за логікою законодавця цей закон вважався таким, що набрав чинності, але ще не був введений в дію)
наскільки вище наведене рішення КСУ узгоджується з його ж рішеннями в інших справах – див, зокрема, рішення від 14.11.2001 р. у справі щодо прописки та від 14.12.2000 р. у справі про порядок виконання рішень КСУ.
Втрата кримінальним законом чинності
Питання про втрату кримінальним законом чинності повноцінно на законодавчому рівні не вирішено. У п. 2 Розділу 1 Прикінцевих та Перехідних положень до КК 2001 р. законодавець конкретно вказав на нормативно-правові акти (в тому числі і кримінальні закони), які втрачають чинності у зв’язку з набранням чинності КК 2001р. Таким чином законадавець на нормативному рівні відобразив проблему втрати кримінальним законом чинності лише у зв’язку з “повним перезавантаженням” усієї системи КП України. Разом з тим у КК відсутні вичерпні універсальні орієнтири, які б стосувалися втрати кримінальним законом чинності у більш стандартних, поточних випадках.
У загальній теорії права виділяють такі способи припинення чинності НПА, в тому числі й законом:
А) так звана формальна відміна (або пряме скасування) – позбавлення чинності закону (або окремих його положень) в силу прямої вказівки іншого закону (при цьому положення, які втрачають чинність можуть як замінятися іншими нормативними орієнтирами, так і не замінятись ними);
Б) так звана фактична відміна – прийняття нового закону, який інакше вирішує ті, або інші питання, ніж старий закон, без формального скасування останнього. Як наслідок між такими законами виникає темпоральна колізія, яка у більшості випадків вирішується на користь нового закону.
Звернути увагу - у тих або інших випадках, коли темпоральні колізії з певних причин вирішуються на користь старого закону, очевидно не можна говорити про його фактичну відміну (щодо таких ситуацій див загально теоретичні роботи Б.В. Малишева, О.В. Москалюка);
В) так звана судова відміна – у правовій системі України її конкретним втіленням є рішення КСУ якими визнаються неконституційними закони та НПА, а також рішення адміністративних судів якими підзаконні НПА визнаються такими, що суперечать законодавчим актам.
Г) інші варіанти – досягнення законом своєї мети, припинення суспільних на регулювання яких він був спрямований, завершення терміну його чинності тощо.
Аналіз вищенаведених способів припинення чинності закону у контексті КП дозволяє зробити наступні висновки:
найбільш традиційним способом припинення чинності кримінального закону є формальна відміна. Це пояснюється цілою низкою обставин – абсолютна більшість криміанльно-правових норм відображена в єдиному кодифікованому акті; очевидно застосування саме такого способу вимагає принцип верховенства права, якщо “накладати” його на специфіку КП тощо.
Звернути увагу: у окремих виняткових випадках кримінальні закони можуть змінюватись і шляхом прийняття некримінальних законів (див наступну Тему)
в принципі у КП не повинен застосовуватись такий спосіб припинення чинності кримінального закону як фактична відміна. Однак сучасна законотворча практика свідчить, що принаймні в одній ситуації законодавцем вказаний спосіб було реально використано – ознайомитись з положеннями ЗУ “Про внесення змін до КУпАП, КК та КПК України щодо відповідальності за порушення виборчих прав” від 23.02.2006 р. , а також з відповідними положеннями монографій П.П. Андрушка та С.Я. Лихової які стосуються відповідальності за так звані “виборчі злочини”.
Кримінальний закон може втрачати чинності на підставі рішень КСУ (детальніше про це див Тему 5)
Окремі кримінальні закони можуть втрачати чинності у зв’язку з досягненням ними своєї мети (див детальніше питання 7 даної Теми)
Видається, що особливим способом втрати чинності кримінальним законом є набрання чинності регулятивним законом, який визнає правомірними діяння, що за кримінальним законом вважаються злочинами. Класичний приклад – ЗУ “Про підприємництво” від 7.02. 1991 р. фактично перетворив положення ст. 150 КК 1960 р. (передбачала відповідальність за спекуляцію, а зараз це підприємницька діяльність) на “мертві” (детальніше про цю ситуацію див монографію Ю.А. Пономаренка). Подумати самостійно з якого моменту у подібних випадках можна говорити про зворотну дію кримінального закону в часі – з моменту набрання чинності регулятивним законом чи з моменту набрання чинності кримінальним законом, який враховуватиме положення регулятивного закону.
Окремої уваги заслуговують 2 нестандартні ситуації, з точки зору календарної дії кримінального закону в часі, які мали місце у вітчизняній законотворчій практиці:
16.05. 1992р ВРУ було прйнято Постанову № “359 – 12 “про зупиненя застосування статей 25-1 і 52-2 КК УРСР”. Ознайомитись з даною Постановою і відповідними фрагментами монографії Ю.А. Пономаренка, Статтею В.М. Василаша, положеннями інших НПА, що в свою чергу зупиняли дію якого-небудь НПА (ЗУ “Про держ бюджет”) та сформулювати свою власну точку зору з таких питань – чи можливо на сьогоднішній день ситуація, коли дія кримінального закону України буде тимчсово зупинена повністю або в певній частині (чи відповідає це КУ); якщо відповідь на це питання позитивна, які наслідки це тягне за собою з точки зору фактичної дії кримінальної закону в часі.
Відповідно до п. 2 Розділу 1 Прикінцевих та Перехідних положень КК 2001 р. додаток до КК 1960 р. – перелік майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком, не втратив своєї чинності. Подумати наскільки коректною з точки зору юридичної техніки є створена законодавцем ситуація
2 практичні заняття – вирішити задачі
14.03.2012
у спрощеному вигляді фактична дія закону в часі означає поширення його чинності на відповідні правові ситуації в залежності від того як вони розташовані в часі по відношенню до моменту набрання чинності законом.
Традиційно у теорії КП виділяють 3 способи фактичної дії закону в часі: негайний, ультраактивний (переживаючий), зворотній (ретроактивний).
Бажано опрацювати одну з праць Д.Н. Бахраха, в яких він формулює своє оригінальне розуміння вказаних вище фактичних способів дії закону в часі.
Негайний спосіб фактичної дії закону в часі є “нормальним” для будь-якого закону (в тому числі і для кримінального). Його зміст полягає в тому, що закон застосовується до правових ситуацій, які виникли в рамках його календарної чинності (по суті так само розуміє негайну дію закону в часі і КСУ – див абз 2 п. 2 мотивувальної частини рішення у справі про зворотну дію законів НПА)
В науковій літературі неоднозначно вирішується питання про те чи можна назвати негайною дією в часі застосування закону до правовідносин, які виникли до моменту набрання ним чинності і продовжують тривати після того як закон набрав чинності. Більш традиційний підхід – у подібних випадках має місце зворотна дія кримінального закону в часі (таку позицію зайняв у цілому ряді своїх рішень і КСУ). Альтернативний підхід – див одну з робіт Д.Н. Бахраха.
Під зворотною дією кримінального закону в часі слід розуміти його застосування до відповідних правових ситуацій, які виникли до моменту набрання ним чинності. В принципі правова система України грунтується на можливосі зворотної дії закону в часі лише в особливих виняткових ситуаціях. При цьому коло таких ситуацій ч. 1 ст. 5 КК окреслено більш широко, ніж цього вимагає ст. 58 КУ (свідченням цього є формулювання “іншим чином поліпшує становище особи”). Фактично у даному випадку має місце прихована колізія між принципами верховенства права та гуманізму, яка вочевидь має вирішуватись на користь останнього з них.
Окрема проблема – чи може зворотна дія кримінального закону в часі мати, так би мовити, “ревізійний характер” – чи можна на підставі нового кримінального закону “переглядати” охоронювані кримінальні правовідносини, які на момент набрання чинності новим кримінальним законом вже припинилися. З ч. 1 ст. 5 КК випливає, що відповідь на вказане запитання повинна бути негативною – свідченням цього є зокрема те, що з огляду на вказане положення кримінального закону зворотна дія в часі не може мати місце після того як з особи знята судимість, або коли судимість була погашена.
Заслуговує на увагу і п. 8 Розділу 2 Прикінцевих та Перехідних положень до КК – фактично він може бути орієнтиром (нажаль, орієнтиром за аналогією) для вирішення кримінально-правових ситуацій, коли кримінально-правові відносини між державою та особою тривають, але певні кримінально-правові наслідки реалізовані щодо особи у повному обсязі (наприклад, новий закон не передбачає за вчинений особою злочин такого виду покарання як конфіскація майна, але при цьому щодо особи конфіскація майна вже була застосована).
При цьому варто відзначити, що в новітньому кримінальному праві України мало місце принаймні одна ситуація, коли за спеціальною вказівкою законодавця кримінальному закону було надано ревізійної зворотної дії в часі – див ЗУ “Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні”
Скасування кримінальної відповідальності як підстава для зворотної дії кримінального закону в часі
Опрацювати відповідні положення Ю.А. Пономаренка та самостійно подумати у який спосіб може відбуватись скасування КВ.
Звернути увагу:
Ю.А. Пономаренко вказує, що скасування злочинності діяння можливе завдяки доповнення КК новими підставами звільнення особи від КВ. Видається, що такий підхід є некоректним, оскільки ч. 1 ст. 44 КК передбачає, що звільняється від КВ особа, яка вчинила злочин. Відтак очевидно, ні про які скасування злочинності діяння не йде;
Очевидно не можна говорити про скасування злочинності діяння у випадках, коли законодавець виключає з КК положення, яке фіксує спеціальну норму і при цьому залишає в ньому положення, яке фіксує норму загальну;
Виключення з кримінального закону положення, яке фіксує склад злочину, що є суміжним стосовно іншого складу не повинно призводити до розширення змістовних характеристик складу, який залишаєься в законі;
В окремих випадках скасування злочинності діяння може полягати у тому, що внаслідок змін та доповнень до КК певний прояв оведінки, який раніше розглядався як єдиний складний (складений) злочин в певному своєму фрагменті перестає бути кримінально-караним (див зразок вирішення задачі у робочій навчальній програмі).
Пом’якшення КВ як підстава для зворотної дія кримінального закону в часі
Опрацювати відповідні положення Ю.А Пономаренка та самостійно подумати у який спосіб може відбуватись пом’якшення КВ.