Глава 2. Порядок расторжения трудового договора

2.1 Учет мнения профсоюза

Роль общественности в защите законных интересов человека, Конституция РФ указала, что каждый имеет право создавать профессиональные союзы. К сожалению, можно констатировать, что на предприятиях среднего и малого бизнеса обычно не создаются профсоюзные организации, не избираются комиссии по трудовым спорам, т.е. отсутствуют органы, которые должны защищать интересы работников. Это происходит по разным причинам: негативное отношение некоторых работодателей к деятельности профсоюзов, поскольку последние ограничивают их всевластие; преследование работников, обратившихся в профсоюз для защиты нарушенного права; слабое знание работниками трудового законодательства, а в связи с этим и нежелание защиты нарушенных прав при помощи профкома или в комиссии по трудовым спорам. В условиях безработицы для сохранения своего рабочего места работник иногда вынужден пожертвовать своими законными правами.

Глава 58 Трудового кодекса РФ посвящена защите трудовых прав работников профессиональными союзами. Статья 2 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" определяет, что профсоюз создается для представительства и защиты социально-трудовых прав и интересов его членов.

Основной функцией профсоюзов является функция защиты, которая реализуется в четырех организационно-правовых формах: участия профсоюзов в отношениях социального партнерства; участия в применении установленных условий труда в организации; участия в разрешении трудовых споров; осуществления профсоюзного контроля за соблюдением законодательства о труде.

Статья 370 ТК РФ раскрывает право профсоюзов на осуществление контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Профсоюзные инспекторы труда имеют право беспрепятственно посещать организации независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, в которых работают члены данного профессионального союза или профсоюзов, входящих в объединение, для проведения проверок соблюдения трудового законодательства, законодательства о профсоюзах, а также выполнения условий коллективного договора, соглашения.

Работодатель перед принятием решения направляет проект локального нормативного акта в выборный профсоюзный орган, представляющий интересы всех или большинства работников данной организации. Выборный профсоюзный орган не позднее пяти рабочих дней с момента получения проекта локального акта направляет работодателю мотивированное мнение в письменной форме. Работодатель может согласиться с ним либо обязан в течение трех дней провести дополнительные консультации с профсоюзным органом в целях достижения взаимоприемлемого решения. Работодатель может принять локальный нормативный акт и при недостижении согласия, тогда выборный профсоюзный орган имеет право начать процедуру коллективного трудового спора, а принятый акт может быть обжалован в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд.

Ранее статья 35 КЗоТ являлась одной из гарантий права на труд при увольнении работника по инициативе администрации без его вины. Для получения согласия профкома на увольнение работника администрация предварительно, то есть до издания приказа об увольнении, должна обратиться в профком с письменным представлением, указав в нем, на увольнение какого работника и по каким основаниям она просит дать согласие. В течение 10 дней со дня его получения профком в коллегиальном составе рассматривает вопрос о даче согласия на увольнение и в этот же 10-ти дневный срок сообщает свое решение администрации организации.

В отличие от КЗоТ (ст. 35), новый Кодекс не предусматривает необходимости получения работодателем согласия профсоюзного органа на увольнение работников по инициативе работодателя (кроме случаев, указанных в ст. 374, 376 ТК). Такое согласие не требуется ни в одном из случаев, предусмотренных ст. 81 ТК, если только увольняемый работник не относится к категории лиц, названных в ст. 374, 376 Кодекса, т.е. члены выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций, не освобожденных от основной работы, руководители выборного органа первичной профсоюзной организации. Вместо согласования увольнения работников с профсоюзным органом теперь для случаев, установленных ст. 82 Кодекса, предусмотрена более мягкая процедура - обязательное участие выборного профсоюзного органа организации в рассмотрении некоторых вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя.

Нарушение порядка увольнения работников, в частности, нарушение процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации, предусмотренного ст. 373 ТК РФ, является основанием для признания увольнения работника незаконным. В соответствии с п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.04 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 17.03.04) при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Порядок учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, предусмотренный ст. 373 ТК РФ, несколько отличается от аналогичной процедуры при принятии локального нормативного акта.

Прежде всего, при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п. 2, пп. "б" п. 3 и п. 5 ст. 81 ТК РФ с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель должен направить в соответствующий выборный профсоюзный орган проект приказа, копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Что касается документального оформления мотивированного мнения профсоюзного органа, то профсоюз в течение 7 рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает вопрос об увольнении и затем направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. В отличие от ситуации с проектом локального нормативного акта, в случае прекращения трудового договора мотивированное мнение профсоюза может иметь только два варианта:

-согласие с увольнением по указанным работодателем основаниям;

-возражение относительно увольнения работника по основаниям, содержащимся в проекте приказа.

Выборному профсоюзному органу нецелесообразно давать работодателю рекомендации по увольнению работника. Однако мотивация сформулированного мнения должна быть изложена и представлена работодателю. Мотивированное мнение выборного профсоюзного органа следует изложить в протоколе заседания, требования к которому аналогичны тем, что предъявляются к протоколу заседания выборного профсоюзного органа по рассмотрению проекта локального нормативного акта.

В отличие от мотивированного мнения по проекту локального нормативного акта в данном случае большое правовое значение имеет наличие (или отсутствие) мотива того или иного решения. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 373 ТК РФ немотивированное мнение работодателем может не учитываться.

По смыслу п. 23 Постановления от 17.03.04 под мотивированным мнением понимается обоснование выборным профсоюзным органом своей позиции по вопросу увольнения того или иного работника. Выборный профсоюзный орган должен рассмотреть проект приказа о прекращении трудового договора и копии документов, послужившие основанием для издания такого приказа, и направить работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме в течение 7 рабочих дней со дня их получения. При этом мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем может не учитываться.

Работодатель имеет право принять окончательное решение по истечении 10 рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов.

Таким образом, точка отсчета срока, установленного для выработки и направления мотивированного мнения выборным профсоюзным органом, и дата начала исчисления срока для принятия окончательного решения работодателем не совпадают. Поэтому работодателю рекомендуется отслеживать дату получения профсоюзным органом проекта приказа о прекращении с работником трудового договора и копий документов, послуживших основанием издания такого приказа.

Следует руководствоваться п. 26 постановления от 17.03.04, согласно которому в случае несоблюдения работодателем требований закона об обращении в соответствующий выборный профсоюзный орган за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным, и он подлежит восстановлению на работе. Поэтому представляется целесообразным десятидневный срок, установленный для принятия окончательного решения, исчислять с момента получения документов выборным профсоюзным органом. Для этого целесообразно вести надлежащий учет не только исходящей от него документации, но и входящей документации выборного профсоюзного органа.

С учетом изложенного удобным представляется направление проекта приказа о прекращении трудового договора и копий документов, являющихся основанием для издания такого приказа, с сопроводительным письмом, которое содержит перечень документов, направляемых в выборный профсоюзный орган. Сопроводительное письмо целесообразно оформить в двух экземплярах, один из которых с приложением всех документов будет направлен в выборный профсоюзный орган, а другой - с отметкой выборного профсоюзного органа о дате принятия направленных документов - хранится у работодателя. Согласно ч. 3 ст. 373 ТК РФ, в случае если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение 3 рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации. При этом необходимо иметь в виду, что увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по п. 2, пп. "б" п. 3 и п. 5 ст. 81 ТК РФ производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ. Результаты которого оформляются протоколом. Если общего согласия по результатам консультаций достичь не удалось, работодатель по истечении 10 рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение. Оно может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника и представляющий его интересы выборный профсоюзный орган права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда.

В случаях если срок действия мотивированного мнения выборного профсоюзного органа истек, а увольнение работника не было произведено, то в силу ч. 5 ст. 373 ТК РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. Возможность перерыва или приостановления этого срока не предусмотрена законом, поэтому временная нетрудоспособность работника, нахождение его в ежегодном отпуске и другие обстоятельства не влияют на течение данного срока. Так что следует полагать, что истечение месячного срока со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа препятствует расторжению трудового договора по основаниям, предусмотренным п. 2, пп. "б" п. 3 и п. 5 ст. 81 ТК РФ.

Таким образом, в случае истечения месячного срока со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа представляется необходимым работодателю повторно обратиться в выборный профсоюзный орган за получением мотивированного мнения по вопросу прекращения трудового договора в порядке, установленном ст. 373 ТК РФ.

Верховный Суд РФ, давая разъяснения по применению ТК РФ, обращает внимание на общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом. Так, в соответствии с п. 27 Постановления от 17.03.04 при реализации гарантий, предоставляемых ТК РФ работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.

Необходимо подчеркнуть, что законодателем предусмотрена повышенная профсоюзная защита при сокращении численности или штата тех работников, которые являются руководителями (их заместителями) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним). Кроме того, повышенная защита распространяется на работников, занимавших пост руководителя выборного органа первичной профсоюзной организации (его заместителя), в течение двух лет после окончания срока их полномочий. Согласно ч. 1 ст. 374 ТК РФ такие работники могут быть уволены работодателем только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. Эта норма ТК РФ была поставлена под сомнение в части соответствия Конституции РФ. Первомайский районный суд г. Пензы в связи с рассмотрением дела о восстановлении на работе председателя комитета профсоюзной организации, уволенного по сокращению штата, обратился в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности соответствующего положения ТК РФ. Как подчеркнул Конституционный Суд РФ в своем Определении, в соответствии с Конституцией РФ и нормами международного права установление законодателем дополнительных гарантий при осуществлении ими профсоюзной деятельности следует рассматривать в качестве государственной защиты от вмешательства работодателя в осуществление профсоюзной деятельности, в том числе посредством прекращения трудовых правоотношений. На этом основании положения ч. 1 ст. 374 ТК РФ были признаны полностью соответствующими Конституции РФ Определение Конституционного суда РФ от 04.12.2003г. № 421-0 по запросу Первомайского районного суда города Пензы о проверке конституционности части первой статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации// Российская газета от 27.01.04г.. Вместе с тем Конституционный Суд РФ высказал суждение о том, что работодатель вправе обжаловать несогласие профсоюзного органа в суд и в случае недоказанности профсоюзным органом факта преследования работника со стороны работодателя по причине его профсоюзной деятельности вето профсоюзного органа может быть преодолено, а работник уволен. Получается, что согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ единственным основанием отказа профсоюзного органа дать согласие на увольнение могут быть только доказанные обстоятельства гонения работника в связи с его профсоюзной деятельностью. Однако, как представляется, в качестве обоснованной причины для такого отказа нельзя не рассматривать иные обстоятельства, когда работодателем нарушены нормы трудового права. Например, работодатель желает расторгнуть трудовой договор с работником, которому государством гарантирована особая защита (женщина, имеющая ребенка в возрасте до трех лет).

При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного, например, в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника. Здесь важным является наличие у работника умысла в наступлении указанных выше последствий. Костян И.А. Порядок учета мнения выборного профсоюза при увольнении работника // Справочник кадровика. 2005. № 11. с. 9

2.2 Предупреждение работника о расторжении трудового договора

Работодатель обязан известить работников о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации, согласно ч. 2 ст. 180 ТК РФ их нужно предупредить персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения. Отсчет этих двух месяцев начинается не со дня составления предупреждения о расторжении трудового договора, а со дня ознакомления с ним работника.

Нужно иметь в виду, что норма закона о предупреждении не менее чем за два месяца до дня увольнения применима не ко всем категориям работников. Предупредить работника, заключившего трудовой договор на срок до двух месяцев, об увольнении в связи с сокращением численности или штата работодатель должен не менее чем за три календарных дня (ч. 2 ст. 292 ТК РФ). В отношении работника, занятого на сезонных работах, минимальный срок предупреждения об увольнении по данному основанию составляет 7 календарных дней (ч. 2 ст. 296 ТК РФ).

А можно ли работника предупредить о сокращении раньше положенного срока?

Обратимся к Трудовому кодексу и дословно приведем формулировку, звучащую в нем. Согласно ч. 2 ст. 180 ТК РФ, о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации, работники предупреждаются работодателем персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения.

Следует обратить внимание на то, что законодатель обязывает работодателя уведомить работника не менее чем за два месяца. То есть, по общему правилу, запрещено предупреждать работника о предстоящем сокращении позже, но не раньше. Иначе говоря, мы в принципе можем сообщить работнику за три, четыре, пять месяцев и т.д. о предстоящем сокращении. Это не запрещается. Однако отсюда еще не следует вывод о том, что действия работодателя в рассматриваемой ситуации будут правомерны. При уведомлении работника о сокращении должны быть указаны точные даты сокращения, если в уведомлении было оговорено, что сотрудник будет сокращен через четыре месяца и в указанные сроки его уволили, то такие действия работодателя правомерны. Если дата оговорена не была или работник ожидал, что его уволят через два месяца, а его уволили через четыре, когда он решил, что угроза уже миновала, то правомерность действий работодателя более чем сомнительна.

Полученное работником уведомление о предстоящем увольнении еще не является поводом для обращения в суд с заявлением о восстановлении на работе, поскольку работодатель до предполагаемого дня увольнения работника вправе отменить свое решение о проведении мероприятий по сокращению численности (штата) работников организации и тем самым сохранить с ним трудовые отношений. Только с момента увольнения, оформленного путем издания работодателем соответствующего приказа, работник, считающий свои трудовые права нарушенными, вправе заявить требование о восстановлении на работе

Часть 3 ст. 180 ТК РФ устанавливает, что работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор без предупреждения об увольнении за два месяца с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере двухмесячного среднего заработка.

Под дополнительной компенсацией следует понимать денежные суммы, выплачиваемые вместе с выходным пособием. То есть эти суммы являются "дополнением" к выходному пособию. Право на получение данной компенсации имеют работники, согласные расторгнуть трудовой договор до момента предупреждения об увольнении в связи с сокращением численности (штата) работников, и только при наличии согласия работодателя на подобное увольнение. Если работник обратился к работодателю с просьбой досрочно расторгнуть трудовые отношения по данному основанию в период действия предупреждения об увольнении, то его отношения с работодателем в части денежных компенсаций будут регулироваться положениями ст. 178 ТК РФ. Статья: Выходное пособие при расторжении трудового договора ("Налоги" (газета), 2009, N 21) С.2

Еще хотелось бы рассмотреть следующую ситуацию. Как будет происходить сокращение численности или штата сотрудников в том случае, если работодатель принял решение о продлении указанной процедуры, скажем, еще на два месяца? Несмотря на то, что такая возможность прямо не предусмотрена в ТК РФ, формально организация имеет на это право. Ведь увольнение работников производится по инициативе работодателя (ст. 81 ТК). Это дает ему свободу выбора срока, в течение которого будет произведено сокращение штатов. Кроме того, Трудовым кодексом установлен лишь минимальный срок предупреждения о предстоящем высвобождении работников (не менее двух месяцев) и ничего не говорится о сроке максимальном.

В этом случае лучше всего оформить продление трудовых отношений с работниками приказом о внесении изменений в предыдущий приказ о сокращении штатов.

Для отдельных категорий работников законодательством установлены более короткие сроки предупреждения о предстоящем расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников организации.

Работники, заключившие срочные трудовые договоры до двух месяцев, в соответствии с ч. 2 ст. 292 ТК РФ должны быть предупреждены не менее чем за три календарных дня.

В соответствии с ч. 2 ст. 296 ТК РФ работники, занятые на сезонных работах, предупреждаются не менее чем за семь календарных дней.

Когда работник отказывается давать расписку о том, что он предупрежден о предстоящем расторжении трудового договора, этот отказ необходимо оформлять актом. Акт, в котором фиксируется отказ от получения уведомления, приобщается к материалам личного дела работника.

В соответствии с ч. 3 ст. 180 ТК работодатель с письменного согласия работника вправе уволить работника до истечения двухмесячного срока предупреждения об увольнении с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере двухмесячного среднего заработка.

Также возможно, что и сам работник будет заинтересован в сокращении срока его предупреждения о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата (например, если найдет подходящую работу и захочет приступить к ней немедленно) и попросит работодателя об этом. Когда работодатель не настаивает на продолжении трудовых отношений в период срока предупреждения о расторжении трудового договора, то работник может быть уволен и до истечения этого срока.

Если стороны придут к соглашению, то договоренность в этом случае будет касаться изменения даты увольнения, причина же увольнения не изменяется, поэтому увольнение производится не по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (увольнение по собственному желанию работника), а по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации.

В этом случае работодателю следует потребовать от работника письменное заявление о том, что дата увольнения определена по просьбе самого работника. При отсутствии такого заявления, подтверждающего желание работника уволиться ранее установленного срока, впоследствии, если возникнет трудовой спор о законности увольнения, работодателю нечем будет доказать обоснованность такого увольнения.

Во время срока предупреждения о предстоящем расторжении трудового договора работник обязан исполнять свои трудовые обязанности и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие в организации. За дисциплинарный проступок работник может быть подвергнут дисциплинарному взысканию вплоть до увольнения, если нарушением дисциплины был прогул.

Срок предупреждения работника о предстоящем увольнении законом не ограничен в сторону его увеличения. По общему правилу срок предупреждения не может быть уменьшен, в связи с чем предупреждение не теряет силы по истечении двухмесячного срока. После истечения двухмесячного срока предупреждения не требуется повторно предупреждать работника об увольнении. Более длительный срок предупреждения о предстоящем увольнении не умаляет прав работников, наоборот, за большее количество времени у работника больше шансов найти новую подходящую работу. Меденцев А.С. Увольнение по всем статьям трудового кодекса РФ Практическое пособие. «Экзамен», 2008. С.21

Если организация перенесла срок увольнения на более позднее время, повышается возможность трудоустройства работника. Но это с одной стороны. Возможна ситуация, когда работник, получивший предупреждение, нашел новую работу и не заинтересован в продлении "старых" трудовых отношений. Как поступить в данной ситуации? В Трудовом кодексе ответа на этот вопрос нет.

Конечно, если работник решит все-таки уволиться через два месяца ввиду того, что он нашел другую работу, компания должна его уволить и выплатить все необходимые суммы. Основанием для увольнения при этом послужит приказ работодателя о сокращении численности штата, в котором наряду с прочими условиями указана и конкретная дата проведения увольнения.

Те же работники, которые согласны с продлением срока сокращения штатов, остаются на работе до принятия работодателем окончательного решения. И если за время проводимых "оргштатных мероприятий" необходимость в сокращении численности сотрудников не исчезнет и оставшимся работникам не подберут подходящую им работу, то уволить их нужно на дату последнего дня работы (с учетом продления срока сокращения штата).

2.3 Предложение перевода на другую работу

Ряд положений ТК РФ возлагает на работодателя обязанность предложить работнику другую работу, когда объективные причины, обусловленные в одних случаях условиями труда, интересами производства, в других - состоянием здоровья работника, влекут за собой прекращение трудового договора.

Предложение работнику другой работы и его согласие на перевод на другую постоянную работу обеспечивают ему сохранение трудовых отношений с работодателем.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации и индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).

Обратим внимание работодателя на то, что увольнение работника по сокращению численности подразумевает уменьшение количества единиц по соответствующей специальности (должности, профессии), например, в связи с уменьшением объема выполняемых работ и фонда заработной платы. При сокращении численности сначала сокращаются вакантные единицы по данной специальности, а затем, если в этом имеется необходимость, и занятые "живыми" работниками. В свою очередь, увольнение работника по сокращению штата предполагает ликвидацию занимаемой им должности. Показательно, что общая численность работников в этом случае может и не уменьшиться, так как в штатное расписание одновременно могут быть введены новые единицы.

В общем случае право определения численности и штата предоставлено работодателю. С этой целью он время от времени может производить те или иные организационные мероприятия, направленные на изменение (в том числе сокращение) численности или штата работников.

В зависимости от причин и целей сокращение численности или штата предприятия может быть более или менее значительным. Решение о сокращении численности или штата (о проведении соответствующих мероприятий) вступает в силу с момента издания руководителем предприятия приказа о введении в действие нового штатного расписания (с обязательным указанием даты его введения в действие).

Однако до издания соответствующего приказа работодателем должна быть организована работа, направленная на обеспечение законности изменений, обусловленных сокращением численности или штата предприятия.

Необходимо подчеркнуть, что увольнение работника по сокращению численности или штата рассматривается как надлежащим образом обоснованное, если на предприятии по тем или иным причинам действительно должно быть уменьшено то или иное количество единиц по соответствующей должности (специальности, профессии). При этом, как следует из ч. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ, до увольнения по рассматриваемому основанию работнику должна быть предложена в письменной форме другая имеющаяся у работодателя работа, которую работник может выполнять с учетом состояния здоровья и квалификации.

Уточним, что к числу обстоятельств, делающих в принципе возможным с правовой точки зрения увольнение работника в связи с сокращением численности или штата предприятия, можно отнести следующие.

1. Отсутствие у работника преимущественных прав на то, чтобы в условиях сокращения за ним было сохранено рабочее место (должность).

2. Отсутствие у работодателя других должностей (рабочих мест), которые в соответствии с законодательством могут быть предложены работнику для последующего перевода (с письменного согласия последнего на перевод).

3. Отказ работника дать письменное согласие с переводом на другую работу, предложенную ему работодателем (с учетом состояния здоровья и квалификации работника).

4. Предупреждение работника о предстоящем увольнении в порядке, предусмотренном законодательством.

Работодатели часто не выполняют такую обязанность, а в некоторых случаях намеренно используют сокращение численности или штата для того, чтобы уволить неугодных работников. На имеющиеся вакантные рабочие места они принимают других лиц, а впоследствии заявляют увольняемому работнику об отсутствии вакантных рабочих мест и невозможности его трудоустройства в своей организации.

Так, при рассмотрении дела Крикунова, работавшего инженером-механиком и уволенного с работы в связи с сокращением штата, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ сослалась на то, что суд не выяснил, имелись ли у ответчика вакантные должности и предлагались ли они истцу Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. N 10..

Крикунов, работавший инженером-механиком хлебоприемного предприятия, был уволен в связи с сокращением штата. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассматривая дело в порядке судебного надзора, отменила ранее вынесенные по делу решения и направила его на новое рассмотрение. В определении коллегия указала, что суд, вынесший решение, при рассмотрении дела не выяснил, имелись ли у работодателя вакантные должности.

Непосредственно перед увольнением Крикунова вакантные должности были предложены другим лицам, а не уволенному в связи с сокращением штата работнику, хотя работодатель обязан был предложить Крикунову перевестись с его согласия на вакантные должности. Проверить соблюдение работодателем соответствующих требований законодательства было необходимо тем более, что в материалах дела содержались сведения о том, что Крикунова ранее неоднократно увольняли, причем такие увольнения в судебном порядке признавались незаконными с восстановлением его на работе.

В определении подчеркнуто, что о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников необходимо предупреждать персонально под расписку не позднее чем за два месяца. С уведомлением работника об увольнении по данному основанию работодатель обязан предложить ему другую работу в организации.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ в Определении по делу Крикунова ориентирует на устранение работодателем нарушений такой обязанности.

Исходя из судебной практики, работодатель при осуществлении процедуры сокращения штатов должен предложить работнику не только работу, соответствующую его квалификации, но и при отсутствии такой должности - любую другую вакантную должность, имеющуюся в организации (нижестоящую или нижеоплачиваемую), подходящую работнику с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

Порядок принятия решения о сокращении численности или штата работников организации может предусматриваться учредительными документами организации. Правом принимать такое решение может наделяться единоличный исполнительный орган (руководитель организации) при условии его согласования с учредителями (участниками) или соответствующим коллегиальным органом организации.

В соответствии с учредительными документами организации полномочиями принимать такое решение могут наделяться учредители (участники) или уполномоченный коллегиальный орган. В таком случае руководитель организации во исполнение принятого решения о сокращении численности или штата работников организации издает приказ (распоряжение), в котором перечисляются конкретные процедуры, связанные с увольнением работников. В таком приказе назначаются ответственные за проведение соответствующих мероприятий исполнители. В соответствии с ч. 1 ст. 82 ТК РФ необходимо провести консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации (если такой имеется). Выборный орган первичной профсоюзной организации уведомляется о принятом решении, сокращении численности или штата работников организации и в связи с этим о возможном увольнении работников по п. 2 ст. 81 ТК РФ не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих процедур. При массовом увольнении работников выборный профсоюзный орган должен быть уведомлен о таком решении не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих процедур. Критерии массового увольнения в соответствии с ч. 1 ст. 82 ТК РФ должны определяться в отраслевых и (или) территориальных соглашениях. Например, согласно Отраслевому тарифному соглашению по строительству и промышленности строительных материалов РФ на 2005 - 2007 гг. критерием массового увольнения является сокращение численности или штата работников предприятия в количестве:

- 15 и более человек при численности работников до 50 человек;

- 50 и более человек в течение 60 календарных дней;

- 200 и более человек в течение 90 календарных дней;

- 500 и более человек в течение 120 календарных дней.

До уведомления выборного профсоюзного органа следует подготовить поименный список работников, подпадающих под сокращение численности или штата работников организации. Потом этот список передается выборному органу первичной профсоюзной организации.

В соответствии со ст. 261 ТК РФ не допускается расторжение трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ со следующими категориями работников:

- с беременными женщинами;

- с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет;

- с одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида - до восемнадцати лет);

- с другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери. При подготовке списка работников, подпадающих под сокращение, следует это учитывать.

В соответствии с ч. 4 ст. 256 ТК РФ за работниками, находящимися в отпуске по уходу за ребенком, на период этого отпуска сохраняется место работы (должность). Поэтому включение в список работников, подпадающих под сокращение, таких лиц невозможно.

При составлении списка, когда, например, из двух работников должен быть уволен только один, могут возникнуть затруднительные ситуации. В таких случаях следует руководствоваться правилами ст. 179 ТК РФ.

В соответствии со ст. 179 ТК РФ при сокращении численности или штата работников организации преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации согласно ст. 179 ТК РФ предпочтение в оставлении на работе отдается:

1) семейным работникам - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию);

2) работникам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

3) работникам, получившим в данной организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;

4) работникам - инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества;

5) работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Согласно ч. 1 ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую его квалификации.

Таким образом, вопрос предложения работнику другой работы возникает у работодателя в том случае, когда выбрана конкретная кандидатура работника, подлежащего увольнению. Следует признать, что обязанность предложить другую работу стоит перед работодателем, когда конкретный работник предупрежден об увольнении и в целях предупреждения его увольнения работодатель предлагает вакантную должность (рабочее место).

При наличии вакантных должностей (рабочих мест) они предлагаются работнику, предупрежденному об увольнении. Если работник отказался от предлагаемой вакантной должности, то должен ли работодатель в последний день работы перед увольнением вновь ее предложить в силу того, что она осталась вакантной?

Работодатель вправе повторно по своему усмотрению обратиться к работнику с тем же предложением другой работы в период срока предупреждения, но это не является его обязанностью.

Законодатель обязывает работодателя предлагать для трудоустройства только вакантные должности. Должности временно отсутствующих работников могут предлагаться работодателем для заключения срочного трудового договора только по его усмотрению.

Увольнение по сокращению численности или штата работников организации допускается только в случае, «если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу» (ст. 81 ТК РФ). На практике возникает важный вопрос: Как нужно толковать понятие «другая работа»? Только в этом структурном подразделении? Например, в отделе? Лишь в данном обособленном структурном подразделении (филиале или представительстве)? В целом в организации?

Достаточно часто на практике возникает и другой вопрос: какие вакансии необходимо предоставлять работникам, подлежащим сокращению численности или штата? Только ли квалифицированную работу или и неквалифицированную? Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации «в соответствии с частью второй статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Исходя из конституционного принципа о равенстве всех перед законом и судом (часть 1 статьи 19 Конституции РФ), а также учитывая положения части первой статьи 180 и части третьей статьи 73 Кодекса, работодатель в указанном случае обязан предложить работнику работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2"О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

Некоторые специалисты понимают этот пункт Пленума Верховного Суда РФ недостаточно точно, полагая: работодатель должен предложить работникам только вакантную нижестоящую должность. Необходимо подчеркнуть, что Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: «...работодатель... обязан предложить работнику работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а не занимаемой им должности, а при отсутствии такой работы только при отсутствии работы, соответствующей квалификации работника, иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность». Думается, такой вывод Верховного Суда РФ основан и на п. 1 ст. 180 ТКРФ.

При изучении вопроса о предложении другой работы возникает вопрос, когда нужно предлагать вакансии работникам и сколько раз? Конечно же, имеющиеся вакантные должности предлагаются одновременно с предупреждением о предстоящем увольнении. Однако суд проверяет законность увольнения работника на день расторжения трудового договора. В связи с этим, думается, целесообразно было бы предлагать все оставшиеся вакансии еще и в день расторжения трудового договора. Даже те вакансии, от которых работник ранее отказался. Вполне возможно, что позиция работника по предлагаемым ему вакансиям в день увольнения по различным причинам может измениться.

На практике бывают случаи, когда работник, уволенный по п. 2 ст. 81 ТК РФ, считает, что работодатель не выполнил возложенную на него обязанность по предложению другой работы, а именно - ему не предложили должность, которая была свободна. Это служит основанием для обращения работника в суд с исковым заявлением о признании увольнения неправомерным и восстановлении его на работе.

Волкова обратилась в суд с иском к Центральному банку Российской Федерации (Банк России) о восстановлении на работе, в обоснование которого ссылалась на то, что работала в должности старшего кассира сектора пересчета ценностей отдела пересчета ценностей Межрегионального хранилища Центрального хранилища Центрального банка Российской Федерации. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25 июня 2009г. № 78-В09-12 Приказом от 1 августа 2007 года N ЛСТ-469 она была уволена с занимаемой должности по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с сокращением численности работников. Оспаривая правомерность прекращения с ней трудовых отношений и полагая увольнение по названному основанию незаконным в связи с нарушением работодателем установленного порядка увольнения (нарушено ее преимущественное право на оставление на работе, не предложены все имеющиеся у работодателя вакантные должности), В. просила суд удовлетворить заявленные требования и восстановить ее на работе.

Ответчик иск не признал.

Решением Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 8 октября 2007 года, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 15 ноября 2007 года, в удовлетворении иска отказано.

Определением Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 22 июля 2008 года Волковой восстановлен процессуальный срок для обжалования в порядке надзора указанных судебных постановлений.

По запросу судьи Верховного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2009 года дело истребовано в Верховный Суд Российской Федерации для проверки доводов надзорной жалобы по материалам дела.

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Корчашкиной Т.Е. от 26 мая 2009 года надзорная жалоба Волковой с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации.

В надзорной жалобе Волкова содержится просьба об отмене указанных судебных постановлений со ссылкой на то, что судом первой и кассационной инстанций были допущены существенные ошибки в применении и толковании норм материального права.

Представитель ответчика, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации приходит к следующему.

Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права, повлиявшие на исход дела, без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов (статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении настоящего дела судом были допущены существенные нарушения норм материального права, являющиеся в силу приведенной выше нормы основанием для пересмотра состоявшихся судебных постановлений в порядке надзора.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

В силу части 3 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 179 Трудового кодекса Российской Федерации при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Согласно частям 1 и 2 статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью 3 статьи 81 настоящего Кодекса. О предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем не менее чем за два месяца до увольнения.

Отказывая в удовлетворении иска о восстановлении на работе, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что В. уволена с занимаемой должности в соответствии с требованиями закона, порядок увольнения истицы ответчиком не нарушен, о предстоящем увольнении она была предупреждена за два месяца, преимущественного права на оставление на работе не имела, вакантных должностей в Межрегиональном хранилище (г. Санкт-Петербург) Центрального хранилища Центрального банка Российской Федерации, соответствующих ее квалификации, не имелось.

С указанной позицией согласился и суд кассационной инстанции.

Судебная коллегия находит вывод суда первой и кассационной инстанций о соблюдении ответчиком требований статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации в части принятия мер по трудоустройству Волковой в той же организации не соответствующим требованиям закона в связи со следующим.

Положения вышеприведенных норм Трудового кодекса Российской Федерации предусматривают обязанность работодателя при увольнении работника в связи с сокращением численности или штата работников организации предлагать ему другую имеющуюся у работодателя в данной местности работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы - иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

Стороной по трудовому договору с Волковой и ее работодателем является Центральный банк Российской Федерации (Банк России), на который в силу закона возложена обязанность по предоставлению вакантных должностей при проведении процедуры увольнения сотрудников по сокращению численности в той же организации, включая все ее филиалы и структурные подразделения, имеющиеся в данной местности.

Согласно организационной структуре Банк России вместе со своими структурными подразделениями составляет единую систему.

В систему Банка России входят центральный аппарат, расчетно-кассовые и вычислительные центры, полевые учреждения, учебные заведения, подразделения безопасности, Российское объединение инкассации, другие территориальные учреждения и организации.

В соответствии с Положением о Межрегиональном хранилище (г. Санкт-Петербург) Центрального хранилища Банка России, утвержденным генеральным директором Центрального хранилища Центрального банка Российской Федерации 9 июля 2002 года, названное Межрегиональное хранилище является структурным подразделением Центрального хранилища Банка России. Ответчиком не отрицалось, что в соответствии с положениями статьи 55 Гражданского кодекса Российской Федерации данное Межрегиональное хранилище, как и все входящие в состав Центрального хранилища межрегиональные хранилища, обладает всеми признаками обособленного подразделения - филиала юридического лица (Банка России), но при этом статус юридического лица имеет только Банк России, в структуру которого входят учреждения по всей России, из которых только в Санкт-Петербурге находится шесть.

Между тем, из материалов дела усматривается, что ответчиком суду были представлены сведения о предложенных истице вакансиях только в одном из подразделений - Межрегиональном хранилище (г. Санкт-Петербург) Центрального хранилища Банка России. При этом суд ограничился исследованием обстоятельств, связанных с возможностью трудоустройства В. на должность старшего контролера контрольного отдела и диспетчера отдела спецперевозок в Межрегиональном хранилище (г. Санкт-Петербург) Центрального хранилища Банка России.

Как установил суд, перевод истицы на должность контролера ответчик посчитал невозможным в связи с тем, что на данную должность претендовали работники, имеющие преимущественное перед истицей право на оставление на работе, а переводу В. на должность диспетчера препятствовало отсутствие у нее необходимой квалификации.

Однако в нарушение вышеизложенного, суд не исследовал вопрос о наличии вакантных должностей в других структурных подразделениях Банка России, находящихся в г. Санкт-Петербурге, как соответствующих квалификации истицы, так и нижестоящих должностей и нижеоплачиваемой работы, которую она может выполнять с учетом ее образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья, в связи с чем вывод суда о прекращении трудовых отношений с Волковой с соблюдением установленного порядка не может быть признан соответствующим закону.

При таких обстоятельствах в целях исправления судебной ошибки, допущенной при рассмотрении дела судом первой и кассационной инстанций в применении норм материального права, которая повлекла вынесение неправосудного решения, Судебная коллегия признает решение Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 8 октября 2007 года и определение судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 15 ноября 2007 года подлежащими отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 387, 388, 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации определила:

решение Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 8 октября 2007 года и определение судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 15 ноября 2007 года отменить. Дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Трудовой кодекс РФ в определенной степени конкретизирует, какую работу должен предлагать работнику работодатель. В соответствии ст. 180 ТК РФ указано, что эта работа должна соответствовать квалификации работника, но возможны такие ситуации, когда в организации временно освобождаются должности работников, за которыми они сохраняются, например отпуск по беременности и родам, по уходу за ребенком, такие должности свободны, но не вакантны и работодатели не обязаны предлагать их высвобождающимся работникам.

В юридической литературе много разных мнений по этому поводу: одни утверждают, что нужно предлагать свободные должности и при согласии работника заключать срочный трудовой договор, другие придерживаются противоположного мнения. На наш взгляд, нужно исходить из интересов работника. Если работник согласен, почему бы ему, действительно, не заключить срочный договор? К тому же это шанс вообще остаться работником организации, так как за год его работы может еще освободится должность, это тоже выгодный вариант для работника. По крайней мере, такое развитие событий никак не ущемит права работника, а значит, не будет нарушением трудового законодательства РФ.

2.4 Преимущественное право оставления на работе

В соответствии с п. 1 ст. 179 ТК РФ прежде всего преимущественное право на оставление на работе имеют работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. В то же время определить преимущественное право оставления на работе по уровню производительности труда, например, инспекторов отдела кадров, бухгалтеров, юрисконсультов не представляется возможным. Поэтому преимущественное право оставления на работе таких лиц подлежит оценке с точки зрения уровня их квалификации. При равной производительности труда и квалификации предпочтение оставления на работе отдается:

- семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию);

- лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

- работникам, получившим в данной организации трудовое увечье или профессиональное заболевание;

- инвалидам ВОВ и инвалидам боевых действий по защите Отечества;

- работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Следует обратить внимание, что перечень категорий работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе, в ТК РФ существенно сокращен по сравнению с КЗоТ РФ; большая свобода предоставлена самим сторонам социального партнерства определять категории работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе, т. к. ч. 3 ст. 179 ТК РФ установлено, что коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников организации, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации. Естественно, что при равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе будет отдано тем, у кого больше вышеперечисленных предпочтений.

Как вытекает из ст. 179, категории работников, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе при сокращении численности или штата, могут определяться, помимо закона, также и коллективным договором. Определяя такие категории работников, стороны коллективного договора вправе лишь дополнять содержание ч. 2 ст. 179. Ввиду императивного характера ст. 179 они не могут изменить ни очередности предоставления рассматриваемого права, установленного ч. 1 и ч. 2 указанной статьи, ни перечня категорий работников, указанных в ч. 2 ст. 179.

Помимо этого, устанавливая в порядке коллективно-договорного регулирования перечень лиц, обладающих преимущественным правом в оставлении на работе, следует принимать во внимание общий принцип трудового права: недопустимость дискриминации в сфере труда (ст. 3 ТК РФ). С учетом положений данной статьи, недопустимо связывать установление указанного права с такими обстоятельствами, как пол, раса, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, социальное или должностное положение и т.п. В частности, актом очевидной дискриминации следует считать установление преимущественного права в оставлении на работе в связи с членством в профсоюзе, в том числе профсоюзе, заключившем соответствующий коллективный договор.

Наличие (отсутствие) преимущественного права оставления на работе является важным фактором, который существенно влияет на оценку законности увольнения работника по сокращению численности или штата.

Тем не менее, на практике нередки случаи, когда вопрос о преимущественном праве не обсуждается совсем или это делается формально.

Так, работник М. уволенный из АО «МПЗ им. Калинина» по сокращению численности или штата, был восстановлен решением суда, в который в ходе судебного разбирательства установил, что вопрос о его преимущественном праве оставления на работе не обсуждался, уведомление о предстоящем увольнении ему не вручалось. Кроме того, суду не были представлены доказательства того, что работодатель принимал какие-либо меры по его трудоустройству. При таких обстоятельствах увольнение М. было признано незаконным, произведенным с нарушением установленной законом процедуры. Решение Октябрьского районного суда города Пензы от 28 октября 2005 года

В ряде организаций отсутствуют материалы оценки деловых качеств работников, уволенных по сокращению численности или штата, позволяющие сделать выводы о наличии (отсутствии) у них преимущественного права. Нередко в ходе судебного разбирательства работодатель не может представить никаких доказательств отсутствия преимущественного права на оставление на работе работника, уволенного по п.1 ст. 81 ТКРФ, в сравнении с другими работниками, занимавшими одинаковые должности.

Для устранения негативных последствий по сокращению численности или штата в отдельных организациях созданы специальные комиссии, наделенные полномочиями оценивать преимущественное право оставления на работе в ходе проведения мероприятий, связанных с сокращением численности или штата.

Такие комиссии в разных организациях именуются по-разному, но суть от этого не меняется. Так, существуют «Комиссии по высвобождению и трудоустройству работников», «Комиссии по организации процедуры увольнения работников по сокращению численности или штата».

Как правило, такие комиссии действуют либо в достаточно больших организациях, где с учетом экономической целесообразности проводится постепенное уменьшение численного состава работников, либо где в целях совершенствования организационной структуры юридического лица проводится неоднократное изменение структуры и соответственно штата работников. В ряде организаций такие комиссии формируют для проведения отдельных разовых мероприятий. Создание комиссии оформляется приказом руководителя организации, в нее включаются представители работодателя, выборного профсоюзного органа или иного представительного органа работников. В процессе заседания комиссии ведется протокол, в котором отмечается: кто присутствовал на заседании комиссии (в т. ч. были ли приглашены работники, сравниваемые комиссией); материалы, которые рассматривались (личные дела, трудовые книжки, характеристики и т. д.); фиксируются выступления участвующих в заседании и вынесенное комиссией решение, которое носит рекомендательный характер. Окончательное решение принимает руководитель организации.

Безусловно, рассматривая вопрос о предстоящем увольнении работника в связи с сокращением численности или штата и о преимущественном праве на оставление на работе, работодатель обязан учесть, что некоторые категории работников не подлежат увольнению по данному основанию. Так, ст. 261 ТК РФ предусмотрено, что расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами, с женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по ряду оснований, в т. ч. по п. 2 ст. 81 ТК РФ, не допускается.

Предусмотрена законом и необходимость соблюдать особую процедуру увольнения при расторжении трудового договора с некоторыми категориями работников.

Так, расторжение трудового договора по инициативе работодателя с работниками в возрасте до 18 лет (за исключением случая ликвидации организации), помимо соблюдения общего порядка, допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав).

При рассмотрении трудовых споров в судах в этих случаях всегда возникает вопрос: имеют ли какие-либо доказательства приоритет перед другими доказательствами? «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела» (п. 1 ст. 55 ГПК РФ). «Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами» (ст. 60 ГПК РФ).

Следовательно, более высокая производительность труда или квалификация работников могут быть подтверждены любыми прямыми или косвенными письменными, вещественными и другими доказательствами, не имеющими установленного законом приоритета друг перед другом. Поэтому все доказательства должны анализироваться судом во всей их совокупности. На наш взгляд, например, в случае отсутствия в законе требования о высшем профессиональном образовании сам по себе факт наличия такого образования не является неопровержимым аргументом в пользу такого работника при определении его квалификации. Думается, нужно комплексно анализировать все меры поощрения и взыскания, примененные к работникам, наличие или отсутствие специализированного (профильного) образования (а не вообще, например непрофильного высшего образования), повышение работником своей квалификации и т. д.

Как представляется, исследуя проблему более высокой производительности труда, недостаточно ограничиваться только собственно количественными показателями работы - процентами, часами и т. д. - без одновременного учета качества работы. Действительно производительной может быть только высококачественная профессиональная работа.

Достаточно часто работодатель не может (или не хочет) доказывать более высокую производительность труда и квалификацию работников. В этом случае предполагается, что работники обладают равной производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации преимущество отдается работникам, исчерпывающе перечисленным в п. 2 ст. 179 ТК РФ. На наш взгляд, во-первых, было бы обоснованным дополнить п. 2 ст. 179 ТК РФ словами: «...работникам, имеющим длительный стаж непрерывной работы в данной организации» (ст. 34 КЗОТ РФ справедливо предоставляла таким работникам преимущественное право на оставление на работе). Во-вторых, ст. 179 ТК РФ сформулирована как абсолютно определенная норма. Статья 34 КЗОТ РФ, наоборот, была «открытой», относительно определенной, позволяла по закону предоставлять преимущественное право на оставление на работе и «другим приравненным к ним лицам». То есть была более гибкой, предусматривала возможность в соответствии с теорией права регулировать фактические обстоятельства «по аналогии закона».

В п. 3 ст. 179 ТК РФ, согласно которому «коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников организации, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации», но коллективного договора в организации может и не быть. Ершова А.Е. Расторжение трудового договора по п. 1,2 и 3 ст.81 ТК РФ// Трудовое право. 2005. № 4.С. 47

Какого-либо определенного перечня документов, свидетельствующих о более высокой производительности труда, законодательство не закрепляет. Следовательно, этот юридический факт устанавливается на основе совокупной оценки доказательств. К их числу могут быть отнесены данные, свидетельствующие о высоком качестве выполняемой работы, о выполнении работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по сравнению с работниками, занимающими аналогичные должности или выполняющими работу по той же профессии и одинаковой степени сложности. При отсутствии прямых доказательств более высокой производительности труда конкретного работника по сравнению с другим работником во внимание могут быть приняты и косвенные доказательства этого юридического факта. К ним могут быть отнесены данные о поощрении работника за высокие показатели в труде.

К числу иждивенцев работника относятся любые члены его семьи, находящиеся на его полном содержании или получающие от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию. Это могут быть не только дети, но и родители супругов, получающие пенсию, а также другие члены семьи, имеющие доход, если помощь работника является для них постоянным и основным источником средств к существованию.

Отсутствие в семье других работников с самостоятельным заработком означает, что получение членами семьи работника различного рода социальных выплат (пенсий, пособий, компенсаций, различного рода дотаций) не должно приниматься во внимание.

Понятие несчастного случая на производстве дано в Федеральном законе № 125-ФЗ от 24 июля 1998 г. "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" СЗ РФ. 1998. № 31. ст. 3803.

Несчастный случай на производстве - событие, в результате которого застрахованный получил увечье или иное повреждение здоровья при исполнении им обязанностей по трудовому договору и в иных установленных этим законом случаях как на территории страхователя, так и за ее пределами либо во время следования к месту работы или возвращения с места работы на транспорте, предоставленном страхователем, и которое повлекло необходимость перевода застрахованного на другую работу, временную или стойкую утрату им профессиональной трудоспособности. Поскольку в указанном Законе термин "трудовое увечье" не употребляется, очевидно, при определении преимуществ второго уровня следует за основу принимать рассмотренное выше понятие трудового увечья.

Круг лиц из числа работников, повышающих свою квалификацию без отрыва от производства и пользующихся преимущественным правом на оставление на работе при сокращении численности или штата работников, сузился. Теперь к ним относятся только те работники, которые повышают свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. При этом форма обучения и вид учреждения профессионального образования значения не имеют.

При определении преимуществ второго уровня может сложиться ситуация, когда все работники относятся к той или иной категории из указанных в ст. 179. Поскольку их преимущества равны, то, видимо, предпочтение должно быть отдано тем из них, кто одновременно относится к нескольким из названных категорий. Если такого критерия нет, то работодатель вправе отдать предпочтение любому из этих работников, и орган по рассмотрению трудового спора, очевидно, не может пересматривать решение работодателя. Бывают и такие моменты, когда преимущества равны, в этом случае руководитель должен создать комиссию для проведения аттестации работника, порядок проведения таких мероприятий в законе не оговариваются, поэтому работодатель самостоятельно принимает решение об условиях проведения. Это делается для решения вопроса при возникновении разногласий о преимущественном праве оставления на работе, да и работнику будет понятнее, почему сократили именно его, а не другого работника.

В Трудовом кодексе РФ (ст.79) не указаны многие категории работников из тех, что были предусмотрены в ст. 34 КЗоТ РФ, например жены (мужья) военнослужащих; граждане, уволенные с военной службы; лица, пострадавшие в связи с аварией на ЧАЭС, ликвидаторы аварии и некоторые другие категории граждан пользующие преимущественным правом оставления на работе.

Исключение из ТК РФ супругов военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, не лишает их преимущественного права на оставление на работе при сокращении численности или штата работников, поскольку это право предусмотрено для них ст. 10, 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" от 27 мая 1998 г. СЗ РФ. 1998. № 22. Ст. 2331 Данный Закон предусматривает это право и для одиноких матерей военнослужащих, проходящих военную службу по призыву (ст. 23).

Граждане, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие чернобыльской катастрофы или с работами по ликвидации последствий катастрофы на ЧАЭС, а также инвалиды вследствие чернобыльской катастрофы имеют преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата на основании п. 13 ст. 14 Закона РФ "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" в редакции от 18 июня 1992 г. Ведомости РФ от 18.06.1991. № 21 Ст. 699. 1992. № 32 Ст. 1861.

Очевидно, что другим категориям работников, указанным в коллективном договоре, работодатель может отдать предпочтение в оставлении на работе лишь в том случае, когда нет работников, пользующихся этим правом в силу ТК РФ или иных законов. В ряде случаев гарантии, устанавливаемые законодателем в отношении некоторых категорий работников или при определенных условиях, исключая вовсе возможность их увольнения по инициативе работодателя, тем самым делают невозможными применение в отношении этих работников и применение правил, устанавливаемых ст. 179 ТК. В других случаях возможность прекращения трудового договора с работниками ставится в зависимость от волеизъявления третьего лица, соответственно, отказ этого лица в даче согласия на увольнение работника исключает возможность применения в отношении его правил комментируемой статьи.