Іі. Способы устранения пробелов в праве.
В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов -аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права - это разновидность аналогии закона. Проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в различных отраслях законодательства. Это обусловлено, прежде всего, методом урегулирования тех или иных правоотношений в той или иной отрасли права, ценность охраняемых законом отношений, предметом регулирования.
Хотя еще недавно существовала концепция о беспробельности права, где Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права1. Однако по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошло глубокое преобразование в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.
В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка. На современном этапе развития теории государства и права в качестве общепринятого2, как утверждает Д.Н. Рябова, приводят следующее определение пробела в праве: «Пробел в праве — это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования». В противовес этому В.В. Лазарев считает, что неверно является использование понятия «пробел» по отношению к тем моментам, где речь идет о «преднамеренном молчании» законодателя.
Прежде чем говорить о способах преодоления пробелов в праве нужно сначала выявить причины, в результате которых они появляются. По мнению большинства российских авторов, пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами:
относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
несовершенством законов и юридической техники;
бесконечным разнообразием реальной жизни;
появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы1.
Л. С. Явич в качестве одной из основных причин появления пробелов, называет упущения законодателя, которыми, по его мнению, могут быть:
1. недосмотр;
2. отсылка к актам, которые так и не приняты;
3. неурегулированность порядка применения закона;
4. намеренные упущения2.
Необходимо также отметить те условия, при которых допускается устранение пробелов в праве.
Во - первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм.
Во - вторых, необходимо установить, что факты, признанные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия
В - третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически прекратив силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования закона и права1.
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.