Методологические проблемы исследования законотворчества д.В. Казаков

Процесс законотворчества не может быть сведен лишь к конструированию законов, т.е. только к формально-юридическому анализу этого феномена. Эта проблема связана с такими аспектами современной науки, как социологический, естественно-правовой, философско-правовой.

В теории законотворчества, развиваемой в основном как позитивистское направление, пока мало востребован общеметодологический уровень знания. В современных трудах по методологии права вопросы законотворчества в качестве самостоятельных обычно рассматриваются мало <1>. Пожалуй, лишь в одном из изданий по исследуемой проблеме <2> был специальный раздел, касающийся методологии (глава "Методологические основы законотворчества"). Весьма познавательны в этом аспекте и результаты работы научно-методического семинара "Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование", проведенного в Нижнем Новгороде 11 - 16 сентября 2000 г., на котором было обращено внимание научной общественности на методологические проблемы законотворческой деятельности в условиях современной России <3>. Интересны суждения по вопросам методологии исследования законотворчества, высказанные И.И. Шуваловым. Законотворчество - объект исследования разных наук: политической, социологической, экономической и др. Однако, как справедливо отмечает И.И. Шувалов, "ни одна из них не брала на себя такую задачу специально. Поэтому их функции осуществляет юридическая наука, изучающая правотворческий процесс. В настоящее время она изучает его комплексно и преимущественно формально-юридически, хотя и с использованием частнонаучных методов. Формально-юридический анализ проблемы остается основополагающим методом юридической науки" <4>. Действительно, позитивистская позиция до настоящего времени не исчерпала себя. Она исходит из того, что законодатель постоянно привязан к определенным границам позитивного права. Таким образом, теоретический аспект совершенно очевидно подчинен прикладному аспекту, призван непосредственно обеспечивать соответствующим инструментарием законотворческий процесс. Это значит, что теория законотворчества ограничивается описанием и, разумеется, политически окрашенным обоснованием существующего законотворческого процесса в рамках конкретного общества и на определенном этапе его развития. Соответственно, вырабатываемый понятийный аппарат способен обеспечить лишь это описание и обоснование <5>. В силу этого позитивистские ориентиры в юридической теории нельзя признать достаточными для выработки действительной картины правового мира. Требуется, в частности, выход на иной уровень теории. На наш взгляд, прав И.И. Шувалов, который пишет: "...господство позитивизма в юриспруденции воздвигает определенные трудности для науки правотворчества. Методологическая ограниченность юридического позитивизма не дает адекватных подходов к проблемам интерпретации и действия норм" <6>.

--------------------------------

<1> См., например: Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000; Малахов В.П. Правосознание: природа, содержание, логика: Монография. М., 2001; Философия права. Идеи и предположения. М., 2008.

<2> Законодательная техника: Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2000. С. 26 - 41.

<3> См.: Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей. В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. Т. 1. Н. Новгород, 2001.

<4> Шувалов И.И. Теория законотворчества. М., 2006.

<5> См.: Малахов В.П. Указ. соч. С. 436.

<6> Шувалов И.И. Теория законотворчества. М., 2006. С. 89.

Таким образом, мы можем констатировать, что формально-позитивистский подход в определенной степени обедняет (во всяком случае, не дает полного представления) исследование законотворчества. В его рамках делается акцент на текст нормативного акта. Более того, существует еще одна слабая сторона юридического позитивизма. Она в большей степени связана с политикой, нежели с теорией. Действительно, с точки зрения позитивизма, право - это закон. Но очевидно, что многие законы тоталитарных государств противоречат морали, общепризнанным правам человека и т.п. Законы бывают разные: "хорошие" и "плохие", соответствующие правам человека и не соответствующие, эффективные и недействующие. В позитивистской доктрине, как считают сторонники других направлений в юриспруденции, отсутствует надежный критерий, позволяющий критиковать неправовые законы и отменять их. Здесь все в руках законодателя. Но ведь даже самому мудрому законодателю свойственно ошибаться. Современная позитивистская доктрина пытается преодолеть этот недостаток. Таким противоядием, с их точки зрения, может служить сложная процедура законотворчества. И чем она сложнее - тем меньше шансов, что будет принят неэффективный закон, противоречащий морали, правам человека. При всей важности процедурных аспектов законотворчества необходимо заметить, что еще более важны содержательные аспекты, так как любая, даже самая универсальная процедура может стать игрушкой в нечистых руках. На содержательную сторону законодательной деятельности обращает внимание школа естественного права, к рассмотрению которой мы и приступаем.

Показателен в этом плане ход мысли Б.П. Вышеславцева. В одной из своих работ он, в частности, писал: "Учение о естественном праве, о lex naturae, о "неписаном" законе... или о законе "написанном в сердцах", - расширило сферу действия принципа "закона", объем понятия закона до последних пределов и вознесло ценность такого "божественного" закона до предельной высоты... Возникает соблазн признать естественный закон имеющим значение "для всех времен и народов" и понять всякую этику и всякую добродетель как соблюдение естественного закона совести, закона, написанного в сердцах..." <7>. Из этого следует ряд выводов. Естественный правовой порядок в этом смысле представляется как "правильный", "хороший" и противопоставляется "неправильному", "плохому" государственному правопорядку. Как явление идеальное, естественный правопорядок существует постоянно, неизменен и не подвержен "порче".

--------------------------------

<7> Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 35 - 36.

В целом для "возрожденного" естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественно-правовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени <8>. Современные представители западной юриспруденции обращают внимание на необходимость компромисса для согласования идей позитивизма и естественного права, их взаимодополняемости. Подчеркивается парный характер понятий "естественное право" и "позитивное право". Именно в единстве можно говорить об их совершенстве, а все назначение естественного права состоит в том, чтобы сделать действующие нормы лучше <9>. Именно юснатуралистам принадлежит пальма первенства в разработке концепции правления права. Последняя является критерием ограничения законодательной власти. Законодатель обязан с позиций "правления права": 1) воздерживаться от придания уголовному законодательству обратной силы; 2) соблюдать принцип равенства перед законом (отказываться от дискриминации в праве, обеспечивать для всех равные возможности); 3) не нарушать неприкосновенность личных свобод (свободы совести, слова, собраний, ассоциаций, свободы выбора правительства и обеспечивать ответственность правительства перед народом) <10>. Основная проблема, стоящая, на наш взгляд, перед всеми концепциями естественного права, состоит в том, что метаюридические (над- и внепозитивные) критерии законодательства носят абстрактный характер и не могут быть научно обоснованы.

--------------------------------

<8> Право и культура: Монография [Кол. авторов]. М., 2002. С. 24.

<9> Gianformaggio L. Droit naturel // Dictionnaire encyclopedique de theorie et sociologie du droit. Bruxelles, 1988. P. 116.

<10> Rule of Law in a free society. Geneva, 1959. P. 211 - 216.

Конкуренцию юридическому позитивизму и юснатурализму сегодня составляет социология права. Для социологического подхода право есть не просто нормативное установление, приказ, "воля" и т.д., а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности. Социология играет роль одного из главных элементов в процессе разработки юридического правила, его эволюции, оценки, толкования. Юридическая социология может послужить вспомогательным средством для законодателя, когда последний готовит почву для принятия закона путем соответствующей обработки общественного мнения, либо подготавливая общественное мнение к реформе, либо обеспечивая лучшее освещение проводимой реформы. Можно сказать, что это есть изучение воздействия права на поведение людей как опосредованного воздействия на интересы и нужды населения, сочетающегося с целями правового регулирования. Здесь, на наш взгляд, просматривается связь между социологическим и аксиологическим подходами. Особенностью социологического подхода в данном случае является раскрытие социальных потребностей, порождающих данные отношения, особенностью аксиологического - выделение в многообразии социальных связей собственно правовых отношений. Социологические приемы получили признание в отечественной науке и применяются в исследовании правовой действительности, в том числе и проблем законотворчества <11>. Европейская юриспруденция получила благодаря социологии повод к тому, чтобы отойти от нормативного идеализма и включить в предмет своих интересов проблему действия права.

--------------------------------

<11> См.: Лапаева В.В. Социологическое обеспечение законодательства // Советское государство и право. 1989. N 9; Колдаева Н.П. К вопросу о социологических аспектах правообразования // Теория права: новые идеи. Вып. 3. 1993; Гаврилов О.А. Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование. М., 1999; Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права. М., 1995. С. 37 - 56; Социология права: Учебник / Под ред. В.М. Сырых. М., 2004. С. 148 - 175; Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 318 - 335.

Социологический подход к законотворчеству требует анализа фактов на стадии определения потребностей в правовом регулировании и на стадии обсуждения законопроекта. Проблемный импульс и проблемная перспектива предполагают по крайней мере предварительное ознакомление с фактами и их оценку. Факты могут анализироваться выборочно на основе их ценности и целевых представлений. Оценка альтернативных возможностей решения со своей стороны предполагает знание фактов и осознание проблемы. Источником возникновения проблемных импульсов в большинстве случаев служат представления о ценностных потерях. Действующий правопорядок сравнивается с возможным и отрицательно оценивается по отношению к последнему. (Заметим, что о сведениях, об объективной достоверности фактов и сделанных оценках пока ничего не известно.) В отношении действующих законов, которые противоречат возникшим проблемным импульсам, нужно прежде всего решить два вопроса. Во-первых, максимально конкретно описать будущие правоотношения, лучше в форме альтернатив, которые можно было бы предпочесть действующему правопорядку. Во-вторых, замена действующего закона должна быть убедительно аргументирована. Второй вопрос отчасти связан с принципом экономии в законотворчестве: учитывая необходимость экономии временного ресурса законотворчества, для проектирующегося порядка заранее обосновывается ценностная мотивация.

Социологический анализ законотворчества, таким образом, предполагает анализ не столько формальных операций и процедур, сколько выявление процессов правообразования, изучение деятельности субъектов законотворчества в ходе поиска права при формулировании правовых норм. Здесь основное внимание уделяется изучению социальных и психологических механизмов законотворческого процесса и предшествующих ему процессов, факторов, обусловливающих содержание законотворчества, социальной среды, в которой протекает эта деятельность. Область возможного правотворческого воздействия сводится к социальному поведению, нормированному законами. Нужно выявить, какие нормы лежат в основе определенных нарушений порядка и как они могут быть изменены. Законотворческая практика в этом случае, как правило, выясняет - более или менее точно - нормативные причины в действующей системе законов, которые являются предполагаемыми или действительными источниками нежелательных отношений. Немалое количество новых законов - это измененные старые законы. Новые законы используют опыт, приобретенный в ходе применения законов, существовавших ранее. Таким образом, социологический анализ направляет развитие теории законотворчества. Он может конкурировать и дополнять формально-юридический анализ, который до настоящего времени остается основным.

Законотворчество в переходном обществе представляет собой одну из важнейших проблем, стоящих перед учеными и требующих глубокого философско-правового анализа. Не случайно Г. Гегель писал: "Философия особенно нужна в те периоды, когда происходит переворот в политической жизни общества... ибо мысль всегда предшествует деятельности и преобразует ее" <12>. Философско-правовой подход, по нашему мнению, созвучен с постановкой такого вопроса: когда право, узаконенное государственной властью, становится действующим в том смысле, что должно применяться и соблюдаться, и когда оно противоречит неписаным нормам в такой сильной степени, что не должно применяться и соблюдаться? Философия права здесь ограничивает область крайне плохих проблемных решений и призывает не говорить больше в этой области о действующем праве. В любой системе права имеется много несовременных плохих норм права, но не преступающих границу недопустимых. Философия права берет это в предмет своих исследований. Ю.В. Тихонравов отмечает: "Доминирование права над политикой, политической властью - непреложный принцип современной культуры" <13>. "Существование нормы права, возвышающейся над правителями и управляемыми и обязательной для них, - писал Л. Дюги, - есть необходимый постулат. Подобно тому как вся геометрия покоится на евклидовом постулате, точно так же и вся жизнь современных народов покоится на этом постулате нормы права. Право не есть политика силы, как учил Р. ф. Иеринг, оно не есть дело государства, оно предшествует ему и возвышается над ним: оно является границей государственной силы, и государство есть не что иное, как сила, отданная на служение праву" <14>.

--------------------------------

<12> Цит. по: Керимов Д.А. Методология права. М., 2000. С. 484 - 501.

<13> Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С. 341.

<14> Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. М., 1909. С. V. Цит. по: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С. 341 - 342.

Каждый из аспектов законотворчества: социологический, естественно-правовой, философско-правовой - имеет право на собственное существование. В этой связи изучение этих аспектов должно способствовать совершенствованию научной теории законотворчества.