39. Консерватизм в русской истории правовых учений (н. Данилевский, к. Леонтьев, ф. Достоевский, в. Соловьев).

Взгляды поздних славянофилов отмечены в целом патриоти­ческим культур-национализмом и возросшей мерой недоверия к европейскому политическому опыту с его представительным правлением, идеей равенства и почтительным отношением к правам и свободам человека и гражданина.

Николай Яковлевич Данилевский (1822—1885) в книге «Рос­сия и Европа. Взгляд на культурные и политические отношения Славянского мира к Германо-Романскому» (1871) развивал тео­рию культурно-исторических типов человеческой цивилизации. Он считал, что никакие особые гарантии политических и граж­данских прав невозможны, кроме тех, которые верховная власть захочет предоставить своему народу. Данилевский высмеивал идею «социального русского парламента», но в отличие от других неославянофилов высоко оценивал значение свободы слова, считая ее не привилегией, а естественным правом.

Данилевский стал зачинателем отечественной сравнитель­ной культурологии, которая органично вмещала в себя не только социальную психологию отдельных народов, но также и опре­деленным образом истолкованную политическую культуру. В полемике с утверждениями западных критиков о неспособности русского народа стать свободным народом он писал: «Едва ли существовал и существует народ, способный вынести и боль­шую долю свободы, чем народ русский, и имеющий менее склонности злоупотреблять ею». Основу для такой уверенности он находил в привычках русского человека к повиновению, в его доверчивости к власти, в отсутствии властолюбия, в его «непри­тязательности, умеренности в пользовании свободой».

Константин Николаевич Леонтьев (1831 —1891) более всего был озабочен опасностью перемен для самобытности и цельнос­ти народного организма, и прежде всего --- опасностями надви­гающегося эгалитарно-либерального прогресса. «Надо просить Царя,— писал Леонтьев,— чтобы он держал нас грознее». Пора перестать бояться страшных слов, раз дело идет о необходимос­ти спасать Россию от грядущего зла. Надо не останавливаться и перед насилием, ибо без насилия нельзя.

Леонтьев разделял позицию автора «России и Европы» в том отношении, что вся история состоит всего лишь из смены культурных типов, причем каждый из них «имел свое назначе­ние и оставил по себе особые неизгладимые следы». Обсуждая вопрос о возможности прогнозировать будущее различных куль­тур (культурно-исторических типов, по Данилевскому), Леонтьев приходил к выводу, что такое прогнозирование может быть обоснованным и осуществимым Он оговаривался при этом, что государственные организмы и целые культурные миры невоз­можно мерить несколькими годами, как жизнь организмов животных особей. Эпохи геологические измеряются тысячеле­тиями, жизнь личная измеряется годами, жизнь историческая тоже имеет приблизительное мерило — век или полвека, Госу­дарственные организмы подчиняются циклу, который Леонтьев определяет в 1200 лет (современный философ историк Л. Н. Гу­милев сходный органический возраст обосновал для существо­вания крупных этносов). Таким образом, отмечал он, у таких государств, как Англия, Германия, Франция и тем более Россия, остается еще некоторый срок для завершения этого цикла.

Леонтьев отвергал либеральный эгалитаризм, сближая и часто отождествляя его с анархизмом и с эгалитаризмом соци­алистов. В обсуждении перспектив последнего он предсказывал появление особого, «нового социалистического феодализма».

Обсуждая тему «русской государственности». Леонтьев был склонен выводить ее природу из византийского и отчасти европейского наследия.

Среди великих русских писателей прошлого века, оставив­ших заметный след в истории социальной и политической мысли, значительное место принадлежит Ф. М. Достоевскому. Это он произнес слова о том, что «у нас — русских две родины: наша Русь и Европа» (в заметке по поводу кончины Жорж Санд). Позднее Достоевский значительно изменил это мнение, особенно после поездки в Европу, и стал солидаризиро­ваться с Ив. Аксаковым в восприятии Европы как «кладбища», признавая ее не только «гниющей», но уже «мертвой» — разумеется, для «высшего взгляда». Однако его отрицание не выглядело окончательным — он сохранял веру в возможность «воскрешения всей Европы» благодаря России (в письме к Страхову, 1869 г.).

Такой взгляд во многом предопределялся размышлениями над внутренней стороной европейской жизни, над ее цивилиза­цией. «Цивилизация,— писал он,— вырабатывает в человеке только многосторонность ощущений... и ничего больше». При этом с ростом цивилизации никак не возрастают нравственные силы человечества и в итоге, отвергнув Христа, европейская цивилизация «оставляет человека с его бессильной и бесплодной свободой, как бы обнажает хаос, который таится в человеке; цивилизация не в силах справиться с теми трудностями, кото­рые она же сама и создает».

Отсюда глубокое недоверие Достоевского к социализму, бази­рующемуся на предположении о возможности переделать чело­веческую природу, создать «нового человека» Поэтому социа­лизм для него всецело покоится на насилии (к этой мысли писатель приходит не сразу). Утопичность и фантастичность социализма он воспринимал как мнимое преодоление европей­ской нравственной трагедии, Равным образом он критически оценил и русский революционный активизм конца 60-х гг. В романе «Бесы» можно увидеть и осуждение уже имевшего место революционного авантюризма, и предостережение против лю­бой революции, и общий вывод о несовместимости справедли­вости и братства с революционным социализмом.

Владимир Сергеевич Соловьев (1853—1900) оставил замет­ный след в обсуждении многих актуальных проблем своего времени — право и нравственность, христианское государство, права человека, а также отношение к социализму, славяно­фильству, старообрядчеству, революции, судьбе России, В ма­гистерской диссертации «Кризис в западной философии. Про­тив позитивизма» (1881) он во многом опирался на критические обобщения И. В. Киреевского, на его синтез философских и религиозных идей, на идею цельности жизни, хотя и не разделял его мессианских мотивов и противопоставления русского пра­вославия всей западной мысли. Его собственная критика запад­ноевропейского рационализма основывалась также на аргумен­тации некоторых европейских мыслителей.

Будучи патриотом, он вместе с тем пришел к убеждению о необходимости преодолевать национальный эгоизм и мессиа­низм. «Россия обладает, быть может, важными и самобытными духовными силами, но для проявления их ей во всяком случае нужно принять и деятельно усвоить те общечеловеческие фор­мы жизни и знания, которые выработаны Западной Европой. Наша вне-европейская и противу-европейская самобытность всегда была и есть пустая претензия; отречься от этой претен­зии есть для нас первое и необходимое условие всякого успеха».

К числу положительных общественных форм жизни Запад­ной Европы он относил правовое государство, правда, для него самого оно не было окончательным вариантом воплощения солидарности человеческой, а только ступенью к высшей форме общения. В этом вопросе он явно отошел от славянофилов, взгляды которых поначалу разделял.

По-другому сложилось его отношение к идеалу теократии, в обсуждении которого он отдал дань увлечения идеей вселенской теократии под началом Рима и с участием самодержавной России. В обсуждении проблем организации теократии («богочеловеческого теократического общества») Соловьев выделяет три элемента ее социальной структуры: священники (часть божия), князья и начальники (часть активно-человеческая) и народ земли (часть пассивно-человеческая). Такое расчленение, по мнению философа, естественно вытекает из необходимости исторического процесса и составляет органическую форму тео­кратического общества, причем эта форма «не нарушает внут­реннего существенного равенства всех с безусловной точки зрения» (т. е. равенства всех в своем человеческом достоинстве). Необходимость личных руководителей народа обусловливается «пассивным характером народной массы» (История и будущ­ность теократии. Исследование всемирно-исторического пути к истинной жизни. 1885—1887). Позднее философ пережил кру­шение своих надежд, связанных с идеей теократии.

Правовая теория Соловьева базируется на идеях естественного права. Естественное право для него не есть некое обособленное натуральное право, предшествующее исторически праву по­ложительному. Не составляет оно и нравственного критерия для последнего, как, например, у Е. Н. Трубецкого. Естественное право у Соловьева, как и у Конта, есть формальная идея права, рационально выведенная из общих принципов философии. Ес­тественное право и положительное право для него лишь две различные точки зрения на один и тот же предмет.

При этом естественное право воплощает «рациональную сущность права», а право положительное олицетворяет истори­ческую явленность права. Последнее является правом, реализо­ванным в зависимости «от состояния нравственного сознания в данном обществе и от других исторических условий». Понятно, что эти условия предопределяют особенности постоянного до­полнения естественного права правом положительным.

«Естественное право есть та алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные ве­личины положительного права». Естественное право сводит­ся всецело к двум факторам — свободе и равенству, т. е. оно, собственно, и являет собой алгебраическую формулу всякого права, его рациональную (разумную) сущность. При этом эти­ческий минимум, о котором говорилось ранее, присущ не одному естественному праву, но и положительному.

Свобода есть необходимый субстрат, а равенство — его не­обходимая формула. Цель нормального общества и права со­ставляет общественное благо. Эта цель есть общая, а не коллек­тивная только (не сумма отдельных целей). Эта общая цель по существу своему внутренне соединяет всех и каждого. Соедине­ние всех и каждого происходит при этом благодаря солидарным действиям в достижении общей цели. Право стремится осущес­твить справедливость, но стремление это лишь общая тенден­ция, «логос» и смысл права.

40. Позитивистский нормативизм Г. Кельзена.

41. Социологическая школа права в XX в.

42. Психологическая теория права Л.И. Петражицкого.

43. Концепции возрожденного естественного права

44. Теория справедливости Дж. Роулса.

В XX в. тема естественного права получила новое развитие. Новый подход к этой теме был развит неокантианцами (Р. Штаммлер и др.), которые абсолютным естественным правом объявили начало справедливости. Это начало стало восприни­маться источником и масштабом в оценке исторического движе­ния права к недостижимому идеалу. Толкование права, таким образом, стало включать в свой предмет внутренне присущее (имплицитное) норме требование справедливости и соответству­ющего приспособления права к ценностям существующего об­щества. Так возникла концепция естественного права с истори­чески меняющимся содержанием.

Современный английский правовед Лон Фуллер считает, что правовая норма должна содержать в себе умопостигаемую цель и указывать на средства ее достижения. В этом смысле каждая норма права субстанциональна (имеет сущностное содержание, несет значение должного, и таким образом, является ценностью). Одновременно с этим каждая норма инструмента льна; в этом своем измерении она определяет средства для достижения цели. Ценностно нагруженной, с учетом сказанного, является и вся правовая система. Проясняя свою позицию, Фуллер вводит различение права имплицитного (подразумеваемого) и экспли­цитного (внешнего, оформленного, сделанного).

Имплицитное право— это обычаи и сходные типы норматив­ного упорядочивания человеческого общения, которые часто лишены словесного и символического обозначения и фиксирова­ния. Сделанное право— это внешне выраженные точные правила, заключенные в нормах и требованиях договора, стату­та и др. И эксплицитное, и имплицитное право суть целеположенное право, поскольку совмещают и сущее и должное. В отличие от позитивизма, объявляющего правом практически любой приказ суверенной власти, и в отличие от нормативизма с его иерархией норм и вершинной нормой, и от социологии с ее восприятием нормы права как предсказания возможного пове­дения суда Фуллер делает акцент на целеполагании в праве, на средствах его реализации, которые также заложены в праве, что придает праву и всей правовой системе свойство ценностной системы. Наиболее общая цель в праве как системе— направ­лять и контролировать человеческую деятельность. Но есть также и более конкретные цели, которые Фуллер именует процессуальными (процедурными) целями: в договорном праве они одни, в судоговорении несколько другие. Все разновидности «сделанного» права должны отвечать следующим требованиям: быть оправданными, иметь общий характер своих требований, не иметь обратной силы, быть ясными и свободными от проти­воречий, а также достаточно устойчивыми, не требовать невоз­можного. Их применение должно находиться в соответствии с целями и средствами, заложенными в данной норме.

Правовая норма как некое сочетание должной цели и долж­ных средств представляет собой моральную ценность. Так, мораль приобретает в естественно-правовой концепции Фуллера конкретный характер, в то время как для теории «чистого» права и «чисто юридической» трактовки событий и конфликтов является характеристикой безразличной, несущественной.

Свою преемственную связь с естественно-правовой тради­цией древних авторов Фуллер фиксирует в тезисе о том, что право есть разумность, проявляющая себя в человеческих отношениях. Фуллер не противопоставляет позитивное право и естественное право, а только право и неправо.

Несколько иную характеристику моральности в праве дает Рональд Дворкин, автор «Если о правах говорить серьезно» (1972). Позитивное право должно подвергаться оценке не только с инструментальной, но также и с моральной точки зрения. Фундаментальные субъективные права и образуют, по его мнению, те принципы и критерии, которые должны браться в основу морального измерения права с точки зрения справедли­вости. Ведущим, главным и определяющим принципом является право на равенство, по-другому «право на равное уважение и обращение».

В 50-х гг. Артур Кауфман (Естественное право и историч­ность. 1957) выступил против возведения в абсолют элемента исторической изменчивости в содержании права и подчеркнул в этой связи, что естественно-правовое восприятие права осно­вано на признании и допущении постоянного наличия и дейст­вия внепозитивных правовых принципов. Вместе с тем он соглашался с восприятием права как исторически меняющегося феномена, в содержание которого включаются некоторые внеюридические факторы, действующие «здесь и теперь».

В 70-х гг. Каумфман откажется от этих позиций и объявит о «бесплодности естественно-правовых учений». В этот период он высоко ценит критико-аналитические возможности в осмысле­нии действующего права, которые демонстрирует, по его мне­нию, юридическая герменевтика— своеобразная философия юридического языка в его практическом применении. Полем действия герменевтики он считает в первую очередь деятельность судьи как рупора действительного, а не книжного только права. Судья так или иначе обязан проводить сопоставление языковых выражений правовой нормы и юридического содер­жания конфликта, который норма призвана регулировать. Та­ким образом, онтологическая основа естественного права пере­несена Кауфманом из области «закономерностей бытия» в область «языкового выражения бытия» и речь ведется о видо­измененном естественном праве — герменевтическом (по про­исхождению и толкованию) естественном праве. Другими слова­ми, закон и здесь не считается вполне достаточным для извле­чения правила в процессе выработки судебного решения, и только судья в состоянии должным образом учесть содержание и смысл конкретной конфликтной ситуации и принять во внимание, насколько закон соответствует положению вещей в данное время и в данном месте.

В последней трети XX в. с новыми перетолкованиями естес­твенно-правовой традиции выступили Дж. Роулс (Теория спра­ведливости. 1972) и Дж. Финнис (Естественный закон и есте­ственное право. 1980).

Дж. Роулс основывает теорию справедливости на аристоте­левской концепции распределяющей справедливости, взятой в несколько упрощенном виде (блага, существующие в обществе, должны распределяться на основании взаимных требований людей и на основании максимально возможного равенства). Роулс использует конструкцию-понятие «первичные блага», которые подлежат распределению. В их число он включает свободу, равные возможности, определенный уровень матери­ального достатка. Все эти «первичные блага» обеспечивают человеку «самоуважение»; они в то же самое время суть условия, которые обеспечивают человеку его автономию, его самостоятельность, в том числе и самостоятельное распоряже­ние такими благами.

Существенное значение он придает установлению принципов справедливого распределения. Первым таким принципом Роулс считает требование, чтобы каждый человек в равной степени обладал основными правами и свободами. Система индивиду­альных прав и свобод должна совпадать со всеобщей свободой, причем свобода должна быть максимизирована, ее ограничение может быть оправданно только в целях ее лучшей защиты: «свобода может быть ограничена только ради свободы». Второй принцип — требование равенства как равного обладания свободой и равного распределения благ (исключения из этого правила допустимы здесь только в целях выравнивания уже сложившегося неравенства). Этот принцип конкретизируется как принцип равных возможностей, нацеленный на максималь­ное устранение неравенства, возникающего или сложившегося на базе богатства или рождения. Каждый человек должен иметь равные возможности в стремлении получить определенный статус в обществе.

Эгалитаристские идеи Роулса в этой части во многом пере­кликаются с идеями Руссо и некоторыми положениями право­вой философии Канта. Новые моменты привнесены американс­ким теоретиком в истолкование категории справедливости — она характеризуется им как правильность, добросовестность, беспристрастность, как своего рода «процессуальная справед­ливость», которая обеспечивается при помощи правовых норм, соответствующих принципу правления справедливого закона. При этом очень существенна роль конституции, которая опре­деляет основные распределительные процедуры, с наибольшей вероятностью приводящие к созданию справедливого и устой­чивого порядка. Такая функциональная роль конституции под­держивается и усиливается при помощи обычных законов.