1. Общество и. Право. 2. Социальные функции права. 3. Права человека и гражданина. 4. Право и государство. 5. Публичное и частное право. 6. Принципы правового государства.

 

1. Право - общественное явление, оно есть сторона, "часть" общества, или, как любил говорить Гегель, его "момент".

С точки зрения генезиса права это означает, что оно - результат естественно-исторического развития. Поскольку общество - организм, в котором все явления и процессы взаимосвязаны и взаимообусловлены, право - совокупный эффект всех "моментов", сторон социального развития. Понять его вне общественно-исторического контекста невозможно.

С точки зрения структуры общества право, будучи нормативной системой, есть его сторона. Оно занимает центральное место среди всех нормативных образований, ибо включает в себя и часть их норм, если только они способствуют функционированию социального организма как целого. Наделяя участников социальных процессов правами и обязанностями, право связывает субъектов дополнительными – юридическими - узами, облачая общественные отношения, в которых эти субъекты находятся, в форму правоотношений, придавая им большую устойчивость, освобождая от произвола и случая.

С функциональной точки зрения право - мера общественно значимого поведения людей. Ограничивая свободу каждой отдельной личности свободой всех других личностей и взаимоувязывая их социально значимые поступки, оно таким образом способствует сохранению, функционированию и развитию общественного целого.

Особенности права обусловлены особенностями того общества, в котором оно появляется и существует. Как известно, право - современник общества, основанного на вещных (обменных) связях. Способствовать сохранению целого в этой ситуации - значит способствовать развитию и устойчивости рыночных отношений. В условиях рынка каждый стремится к удовлетворению своих эгоистических интересов, но в результате укрепляется социальное целое. Рудольф Иеринг имел основания утверждать, что право, которое он трактовал как защищаемый государством интерес [43], интегрирует современное общество.

Парадокс действия права как средства укрепления целостности общества заключается в том, что оно делает это, обеспечивая положение эгоистической личности, преследующей свои собственные цели и зачастую понятия не имеющей о сколько-нибудь отдаленных интегрирующих или, напротив, дезинтегрирующих последствиях своих поступков. Но и этот парадокс - лишь отражение противоречивой сущности общества обменивающихся субъектов.

Место права в обществе, особенности его происхождения и развития делают закономерным вывод о том, что оно не имеет собственных задач, отличных от задач общественного целого, и что его функции социальны.

2. Функции права - направления его воздействия на поведение людей путем нормативного закрепления и охраны предпосылок социально значимой деятельности субъектов. Оговорка, что юридические нормы регулируют поведение лишь тех субъектов, которые занимаются социально значимой деятельностью, существенна. Именно здесь намечаются границы правового воздействия, пределы вмешательства права в жизнь людей. Хотя право - норма свободы, это не означает, что его функция - ограничение свободы путем максимальной регламентации поведения субъектов. Напротив, объективное назначение юридической формы - закрепление условий свободной деятельности людей, ограниченной только необходимостью обеспечивать свободу остальных.

Если анализировать развитые социальные формы, когда в условиях Нового времени уже оформилось гражданское общество, то в соответствии с его структурой можно выделить три основных функции права, то есть три направления его действия.

Во-первых, право закрепляет условия свободной деятельности человека в сфере семьи, быта, культуры. Охраняя жизнь, честь, достоинство, неприкосновенность личности, гарантируя ей доступ к достижениям мировой культуры и образованию, оно тем самым обеспечивает предпосылки для всех остальных видов жизнедеятельности индивида, для его нормального и всестороннего развития.

Во-вторых, право закрепляет экономические основы свободной деятельности личности, ее материальную и интеллектуальную собственность, гарантирует возможность владения, пользования и распоряжения принадлежащим ей имуществом, обеспечивая свободу предпринимательства, договоров, завещаний и т.д. Иными словами, здесь получают правовое опосредствование производство, распределение, обмен и потребление материальных благ, осуществляемые индивидами по своему разумению.

В-третьих, право обеспечивает участие личности в делах общества, ее возможности объединяться с другими в общественные организации и партии, лично или через выбранных лиц влиять на содержание принимаемых государственными органами политических решений, законов и актов управления, гарантирует свободу высказываний и иные способы выражения своего отношения к деятельности государства, к партиям, идеям и т.д. Иными словами, здесь право опосредствует политическую свободу, отношения людей в сфере борьбы за власть, участие граждан в ее распределении и осуществлении.

Даже столь краткая характеристика функций права свидетельствует, что в процессе юридического нормирования индивидуального поведения чрезвычайно остро проявляются противоречия между личностью, обществом и государством.

До сих пор речь шла о пределах свободы личности в ее отношениях с государством или даже о свободе индивида безотносительно к чему бы то ни было (последнее, конечно, есть только теоретическая абстракция, которой нельзя найти эмпирического подтверждения в реальном мире). Была выявлена и тенденция формирования таких отношений, в которых утверждался приоритет личности по отношению к государству, выступавшему только как средство защиты ее, личности, прав и свобод. В русле идеологического оформления этой тенденции сложилась доктрина неотъемлемых прав человека. "Именно человека, а не гражданина", - подчеркивают сторонники подобных воззрений, имея в виду, что человек и гражданин не тождественны, а следовательно, и права человека и права гражданина не покрывают друг друга.

3. Права человека - права, которые принадлежат любому индивиду, поскольку он человек. Идея равенства людей, таким образом, лежит в самых истоках этого учения. Предпосылка возникновения прав человека - объективная потребность в обеспечении общих для всех людей условий существования. При сложившейся в Новое время взаимосвязи и взаимозависимости каждого с каждым этого оказывается достаточно для закрепления основ существования и самого социального целого. (Вспомним: современное общество основано на обмене деятельностью и ее продуктами).

Правда, исторически первым неотъемлемым правом была объявлена свобода вероисповедания. В ходе освобождения от средневековых догматов человеку надлежало прежде всего отстоять свою духовную независимость, доказать свое право принимать самостоятельные решения, не оглядываясь ни на какие авторитеты, включая авторитет церкви. Но идея духовной независимости тут же сочеталась браком с принципом неприкосновенности частной собственности. На духе с самого начала лежало проклятие быть отягощенным частной собственностью, и под флагом борьбы за религиозную свободу шла борьба за свободу экономическую, которая могла существовать лишь на основе рынка. Вот почему притязания на обладание всеми предпосылками, которые необходимы для функционирования и развития обменных связей, и стали провозглашаться неотъемлемыми правами человека, К их числу прежде всего относятся право на жизнь, неприкосновенность личности, свободу, собственность и т.д.

Права человека могут быть официально признаны государством и стать законами, изданными надлежащими органами государственной власти. В этом случае права человека и права гражданина совпадут. Однако такое их опосредствование государством необязательно. Права человека и не будучи опосредствованы государством все равно остаются правом. Как отмечал Гегель, "человек как таковой.. . имеет право на свободу" (24, III, 245].

Права человека иногда получают официальное закрепление и в документах внегосударственного характера, например, во Всеобщей декларации прав человека , принятой Организацией Объединенных Наций в 1948 г.

Возникает вопрос, обеспечиваются ли права человека государственной защитой в том случае, если государство их не санкционировало и не включило в национальную систему законодательства. Тот, кто сводит право к совокупности исходящих от государственной власти юридических норм, отвечает на него отрицательно. "Декларации ООН о правах человека нуждаются в том, чтобы каждое государство юридически, законодательным путем, закрепило их, придало им значение прав гражданина данного государства и последовательно обеспечивало возможности их использования каждым человеком",- указывал Л. С. Явич [115, 57]. Однако столь категорическое суждение, хотя оно и разделяется очень многими, не подтверждается фактами. Зарождающиеся в глубинах гражданского общества права человека могут иметь и имеют государственную защиту в тех случаях, когда источниками права выступали обычай, сложившееся правоотношение, договор, судебный прецедент и т.д., если в них они получили свое отражение. При этих условиях права человека, если они будут нарушены, могут быть признаны и восстановлены органами суда.

В раздвоении юридической формы и ее существовании в виде прав человека и прав гражданина отражается лишь социально-исторический факт раздвоения некогда единого общества, представленного, например, древнегреческим полисом, на гражданское и политическое, определяемое государством. В результате сегодня человек как родовое существо выступает в трех ипостасях: 1) как представитель вида хомо сапиенс хактеризуемый полом, возрастом, биологическими особенностями, природной одаренностью, степенью приобщенности к мировой и национальной культуре и т.д.; 2) как член гражданского общества, характеризующийся социальным положением, родом занятии, видом деятельности, уровнем доходов и т.п.; 3) как политический человек (гражданин), характеризующийся местом и ролью в политической системе, в управлении коллективными делами посредством механизма государственной власти. В качестве представителя вида хомо сапиенс человек руководствуется нормами культуры, в качестве члена гражданского общества - правом, выступающим как результат естественно-исторического развития, в частности, в форме прав человека, в качестве гражданина - нормами, изданными или санкционированными государством.

Очередной вопрос, который здесь возникает, можно сформулировать так: если из-за опасности поглощения гражданского общества государством и узурпации им монополии на издание общеобязательных правил поведения необходима постоянно действующая система защиты человека от притязаний государственной власти, то не существует ли для личности аналогичной опасности со стороны общества и, следовательно, не нужен ли и здесь какой-то механизм охраны индивидуальной свободы? На первый взгляд ответ может быть только положительным.

Личность и в самом деле нуждается в защите от коллективов всех уровней, в том числе и от общества в целом. История слишком часто дает нам примеры диктатуры не только отдельных личностей, но и диктатуры масс. К беспощадным расправам с коммунистами и социал-демократами в Германии призывали не только фашистские бонзы, но и широкие массы, единодушно вскидывавшие вытянутые руки в нацистском приветствии "Хайль, Гитлер!" Вынести смертные приговоры "троцкистско-зиновьевским и иным двурушникам" требовали не только члены сталинского Политбюро, но и "единогласно все трудящиеся". Тем не менее никакого специального механизма охраны личности изобретать не надо. Право и есть именно такой механизм. Причем именно право, а не та из его многочисленных форм, которая представлена государственным законом. Закон может установить или санкционировать и бесправие, и произвол, и насилие. Всем памятны расправы с инакомыслящими, творившиеся именно массами на площадях Китая во времена Мао, трудовыми коллективами в России 30-х гг. и т.д. и т.п., отнюдь не осуждавшиеся государством.

Сказанное делает актуальной проблему взаимоотношений между правом и государством.

4. Право и государство друг друга не порождают. Они оба порождены обществом. Вместе с тем это не приводит к их параллельному) независимому друг от друга сосуществованию. Их действие постоянно пересекается. Государство участвует в реализации права, правовые нормы распространяют свое силовое поле и на государство, превращая его в одного из субъектов правоотношения. Это закономерно: как стороны, "моменты" одной органической целостности они не могут не взаимодействовать.

Многочисленные факты свидетельствуют, что взаимодействие государства и права протекает далеко не всегда мирно. Относительная самостоятельность государства от общества позволяет ему принимать противоправные решения, в том числе и путем издания противоправных законов. Закон противоречит праву. Оборачивание приведенной формулы и утверждение о противоречии права закону в принципе неправильно. Право, непосредственно оформляя наиболее глубинное - обменное - отношение, которое, став юридическим, затем воспроизводится на другом уровне как отношение политическое, государственно-властное, ближе всех к ядру общества и поэтому является основой, определяет политические и все прочие общественные отношения, связь которых с ядром опосредствована промежуточными звеньями. Можно и должно говорить о правовых основах политики, но нельзя о политических основах права. Право - феномен не политический. Политикой является лишь правотворческая деятельность государства и ее продукты - законы и иные нормативные акты государственной власти.

Вместе с тем то, что государство выполняет важную общественную функцию, решая общие дела населения, повлияло на право. Общие дела объективно требуют целенаправленной организации их осуществления публичной властью в отличие от частных дел, реализующихся по воле и усмотрению отдельных индивидов.

5. Публичное и частное право, которые оформились в виде относительно самостоятельных областей, как раз и отражают особенности этих сфер общественной жизни, а следовательно, и особенности регулирующих их юридических норм.

Определить границу между частным и публичным правом нелегко, и в теории права высказывались по этому поводу различные суждения. Римские юристы считали, например, что публичное право имеет в виду интересы государства как целого, тогда как частное право - интересы индивида.

В Новое время выделялся такой материальный критерий, как сама природа реализуемых публичным и частным правое отношений. Частное право, с подобной точки зрения, должно регулировать лишь имущественные, т.е. гражданско-правовые отношения (в российском правоведении подобную позицию отстаивали, в частности, Н. Д. Кавелин и Д. И. Мейер).

В противовес этому сложилось направление, которое свело критерий различения к формальному моменту - к способу судебной защиты: публичное право охраняется по инициативе государственной власти в порядке уголовного или административного производства, тогда как частное право - лишь по частной инициативе в порядке суда гражданского. Имеются и другие мнения. Все они отражают лишь какую-то одну сторону соотношения публичного и частного права и уязвимы

в силу своей односторонности. Разве можно, например, безоговорочно утверждать, что внутрисемейные, имущественные и т.п. отношения не имеют публичного интереса, хотя они бесспорно образуют сферу частного права? Разве публичное право не знает дел, возбуждаемых публичной властью в интересах частных лиц?

С нашей точки зрения, не ошибаются те, кто различает публичное и частное право в зависимости от того, исходит ли юридическое регулирование из единого центра (юридическая централизация) или юридически значимые решения принимаются множеством отдельных субъектов, выражающих собственную волю и действующих по собственному разумению и инициативе (юридическая децентрализация). В первом случае мы имеем дело с областью публичного, а во втором - частного права [83,10].

В сфере публичного права единый центр - государство своими нормами определяет место и роль каждого отдельного лица в публично-правовых связях, его права и обязанности по отношению к государству как целостности. Исходящие от государственной власти указания не могут изменяться или отменяться частной волей отдельных лиц. Издаваемые государством нормы имеют безусловный, принудительный характер, будучи императивными. Предоставляемые публичной властью права являются вместе с тем и обязанностями и должны осуществляться: неосуществление права есть неисполнение обязанности и квалифицируется как бездействие власти, халатность. Типичный пример - правовое регулирование военных дел государства.

Напротив, в сфере частного права юридически значимые решения принимаются множеством частных лиц, действующих самостоятельно (отдельными людьми, их объединениями, корпорациями и т.д.). Государство здесь не определяет содержание принимаемых решений; оно лишь охраняет то, что решили другие. Если оно и вмешивается в частные дела, то лишь в том случае, если частные лица своего решения по каким-то причинам не приняли. Типичный пример - наследование по закону при отсутствии завещания наследодателя. Вот почему нормы частного права имеют не императивный, а лишь субсидиарный характер [83, 9-10)]

Если сопоставить характеристику публичного права с тем общим определением, которое было дано нами, то закономерен вопрос: является ли вообще публичное право правом? Ведь оно, во-первых, как будто не есть следствие естественно-исторического развития общества как целого, а произведено государством, и, во-вторых, в нем как будто бы отсутствует одно из важнейших качеств права - правовое равенство свободных субъектов государственно-властного от-

ношения.

Оба эти довода неосновательны. Во-первых, полномочия государства представлять "центр" и издавать нормативные акты сложились в результате естественно-исторического процесса выделения общих дел, получивших организационно-политическое (государственная власть) и юридическое (право) оформление. В этом смысле правомочия государства издавать нормы сами основываются на порожденной общественной эволюцией норме, т.е. на праве. Государство, издавая законы, осуществляет свое естественное право.

Во-вторых, принцип формального юридического равенства свободных субъектов - обязательный признак права, один раз составляющих элементов его качества, без которого оно как юридический социальный институт не существует. И

В публично-правовой сфере он присутствует в полной мере, если, разумеется, не принимать видимость за сущность.

Да, в публично-правовой сфере субъекты обладают разными объемами прав и обязанностей, и притом сами их права и обязанности имеют различный характер. Однако это свойство присуще не только им. В равном мере оно присуще всем юридическим отношениям в том числе и гражданско-правовым. Разве объемы прав собственника и несобственника, арендодателя и арендатора, покупателя и продавца совпадают? Иными словами, различия объемов прав характерны и для частноправовой области.

Юридическое (формальное) равенство личности и государства, как и любых других субъектов права, состоит не в том, что они обладают одинаковыми по своему конкретному содержанию правами и обязанностями, а во взаимности их прав и обязанностей, определенных одной и той же равнообязательной нормой права. Даже осуществляющий уголовное преследование следователь и подвергающийся уголовному преследованию обвиняемый юридически равны, поскольку следователь имеет право совершать следственные действия, подвергать обвиняемого мерам процессуального принуждения, но обязан делать это лишь строго в пределах, очерченных уголовно-процессуальными нормами и общими принципами права. Со своей стороны, обвиняемый имеет право осуществлять в свою защиту все, что не запрещено или разрешено процессуальными нормами и претерпевать лишь то, что имеет право и обязан делать по отношению к нему следователь на соответствующей правовой основе. Следователь не только должен совершить следственные действия, но обязан выполнять все законные требования и удовлетворять все законные ходатайства обвиняемого. Их юридическое равенство проявляется, таким образом, во взаимности прав и обязанностей, заданных уголовно-процессуальными нормами. Как отмечалось в нашей литературе, "в целом правовой тип отношений возможен лишь на базе сочетания правовой организации государственной власти с защитой всего комплекса прав и свобод личности, закреплением в правовых законах прав и соответствующих им обязанностей всех субъектов общественной, политической и государственной жизни" [93, 40].

Критерия разделения права на публичное и частное, определенного раз и навсегда, конечно же, не существует. Границы между ними исторически изменчивы, начиная от преобладания частноправовых отношений и кончая попытками полного поглощения частноправовой сферы публичным правом. В этом последнем случае достаточно вспомнить советскую административно-командную систему, чья юридическая доктрина вообще не признавала частного права. Разумеется, частное право - объективная реальность, и никакие доктрины перечеркнуть его не могут. Но ограничение сферы его действия в СССР налицо. Из нее, в частности, были исключены хозяйственные отношения, которые строились по плану, приравненному к государственному закону. Частноправовая сфера ушла в подполье и существовала в значительной мере нелегально по отношению к официальным законам государства.

Постоянное стремление государственной власти подчинить себе общество вызывало обратную реакцию, выражавшуюся в попытках поставить государство под контроль права. Такое государство получило в теории название правового.

6. Принципы правового государства постепенно выкристаллизовались в политической борьбе общества против произвола государственной власти, ее вмешательства в частную и общественную жизнь, против установления авторитарных и тоталитарных политических режимов.

Прежде всего правовое государство предполагает гражданское общество, т.е. существование автономных, суверенных, свободных личностей, равных друг другу и обладающих частной собственностью на условия своей жизнедеятельности. Они уже объединены обменными отношениями и связаны правом, которое сформировалось в процессе естественноисторического развития. Объективная необходимость в решении появляющихся у них общих дел потребовала появления политической (властной) силы, стоящей над каждой из личностей. Они и создают ее, объединяясь в государство и оказываясь связанными публично-властными отношениями. Оно и в самом деле является, как утверждал Ж.-Ж. Руссо, результатом "общественного договора", если только последний не понимать буквально.

Таким образом, государство сразу же начинает рассматриваться лишь как средство обеспечения условий для нормальной жизнедеятельности индивидов путем решения государственной властью их общих дел. Как раз в это время и рождается знаменитый афоризм: "Не человек существует для государства, а государство для человека". Все это не осталось достоянием одной только политики или теории, но воплотилось во множестве юридических документов. Ст.2 Декларации прав человека и гражданина, принятой Учредительным собранием Франции 26 августа 1789 г., прямо указала, что "цель всякого политического сообщества есть охрана естественных неотчуждаемых прав человека". Декларация прав 1793 г. в ст.1 высказалась по сему поводу еще более определенно: "Цель общества есть общее благо. Правительство установлено, чтобы гарантировать человеку пользование его естественными и неотчуждаемыми правами". Эти положения вошли в конституции северо-американских штатов (Виргинии, Пенсильвании, Мериленда, Северной Каролины - в 1776 г., Вермонта - в 1777 г., Массачусетса - в 1780 г. и т.д.), в первую французскую конституцию 1791 г. и т.д. и входят в основополагающие акты большинства демократических государств мира вплоть до наших дней.

Второй принцип заключается в том, что, хотя государство и право суть продукты общества, государство тем не менее подчиняется праву, верховенство которого постоянно декларируется. Подчинившись юридическим нормам, оно превращается в одного из субъектов права и в этом качестве равноправно с другими субъектами, в первую очередь, с индивидами. Без правового (формального) равенства государства и индивида не может существовать ни право, ни, стало быть, правовое государство. В свете сказанного любая попытка правительства в его отношениях с населением выйти за пределы права и поставить себя над людьми оценивается как правонарушение. В этом случае может быть включен правовосстановительный механизм - народ получает право на революцию или во всяком случае на смещение виновного правительства.

Утверждение, что государство связано правом, означает, что оно не вправе издавать законов, противоречащих праву, и, напротив, обязано выражать право в виде законов. "Государственная власть не может издавать никаких законов, которые наносят ущерб или препятствуют осуществлению естественных и гражданских прав", говорится, в частности, в Конституции Франции 1791 г.

Вместе с тем государственная власть должна принимать все законы, в которых воплощается право и которые обеспечивают права человека, обычно называемые естественными.

Издав закон, государство и его органы сами должны подчиняться ему точно так же, как подчиняются ему граждане, законодательные, исполнительно-распорядительные органы могут лишь применять правовые акты и действовать в границах, ими предусмотренных. Таким образом, устанавливается режим законности.

Следует подчеркнуть (на это никто еще не обратил внимания), что государство уполномочено законодательствовать лишь в силу права: в процессе исторического становления государства как органа, выполняющего общие дела, сформировалось и его право устанавливать общеобязательные правила поведения. Само собой разумеется, что законодательная деятельность государства оказывается ограниченной тем же естественно возникшим правом. Таким образом, рассматриваемая здесь проблема отнюдь не сводится к тому, что государство самоограничивает себя, как полагали Рудольф Иеринг и Георг Еллинек [43, 160; 41, 180 - 181].

Здесь же заключен и ответ на вопрос, почему государство подсудно собственному суду.

Третий принцип правового государства - разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную - обеспечивает условия, при которых государство может наилучшим образом выполнять свои функции и которые вместе с тем исключили бы узурпацию им принадлежащей народу власти. "Для того, чтобы предупредить злоупотребления властью, необходимо... чтобы одна власть сдерживала другую... Когда законодательная и исполнительная власть объединяются в одном и том же органе... не может быть свободы, - писал Монтескье. - ... С другой стороны, не может быть свободы, если судебная власть не отделена от законодательной и исполнительной... И наступает конец всему, если одно и то же лицо или орган... станет осуществлять все три вида власти" [75, 20].

Принцип разделения властей нельзя понимать буквально. Разделение властей предполагает их кооперацию. Государственная

власть остается суверенной, единой и неделимой. Ее разделение означает лишь распределение труда (функций) между властными институтами. Подобно тому как внутризаводское разделение труда в процессе изготовления одного продукта повышает эффективность производства, разделение властей повышает эффективность государственного управления обществом.

Кроме, так сказать, отраслевого разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную, существует разделение власти между верховными, региональными и местными государственными органами. При этом "отказ" верховной власти от осуществления своих функций и передача их вниз _ государственным органам регионального и местного уровней отнюдь не означает ослабления центральной власти. Власть и здесь остается единой и неделимой, и речь идет лишь о ее сбалансированном распределении и недопущении сверхконцентрации, исключающей компетентное управление вследствие принципиальной невозможности обладать столь же полной информацией, какой обладают на местах.

Итак, специализация, сопряженная с кооперацией, независимость в пределах своей компетенции, взаимный контроль государственных органов _ таковы свойства и преимущества правового государства, основывающегося на принципе разделения властей. Однако такой механизм будет достаточно эффективным лишь в том случае, если связи между властями, между всеми государственными органами приобретут правовой характер. Только тогда, когда они будут выступать субъектами юридических отношений, они получат свой масштаб, свою норму свободы, а их взаимодействие будут взаимодействием равных (в пределах их компетенции, т.е. своей меры свободы) [93,39-41].

При этом правовой природой обладают в точно такой же степени и отношения государства, его органов с гражданами. После сказанного становится понятным, почему говорят о власти права над государством, о том, что право правит государством [19].

Четвертый принцип состоит в том, что в правовом государстве суд прежде всего играет роль не орудия репрессии, а органа правосудия. В его функции входят официальное признание наличия или отсутствия права у того или иного субъекта, восстановление нарушенного правового состояния (в том числе отмена неправомерных действий должностных лиц и органов государства, нарушающих субъективные права граждан), и лишь затем, репрессия, в частности, уголовная, применяемая, как правило, в качестве крайней меры воздействия. При таких условиях суд в первую очередь выступает как орган разрешения конфликтов между различными субъектами гражданского общества и государства.

Пятый принцип правового государства состоит в том, что в нем предметом судебного рассмотрения может стать не только юридический спор, но и сам закон, на основе которого возникший спор должен решаться.

Если государство связано правом, то издаваемые им законы не должны противоречить праву, в частности, тем правам человека, которые в теории называют естественными и неотъемлемыми. Чтобы зафиксировать исходные начала права, их превращают в основной закон - конституцию. Из всех законов она в принципе должна быть такой системой норм, которая выражает право наиболее непосредственным образом. Особый характер конституции обеспечивается, в частности, особым порядком ее принятия (специальным органом, например, учредительным собранием, конституционной ассамблеей, или усложненным порядком голосования, обеспечивающим ее большую устойчивость). Вследствие всего этого конституция по сравнению с другими законами обладает и высшей юридической силой.

В реальных условиях изданные государством законодательные и иные нормативные акты могут вступать в противоречие с правом, конституцией, друг с другом. Противоречия такого рода затрудняют применение юридических норм, лишают субъектов общественной жизни необходимых ориентиров, и, взаимо блокируя правила поведения, ввергают людей в состояние аномии, т.е. фактического отсутствия норм. Это вызывает потребность формирования и вычленения в структуре общих дел, выполняемых государством, такого вида деятельности, которая обеспечивает внутреннюю непротиворечивость нормативной системы. В теории права она получает название конституционного надзора. Формирование объективно необходимой общественной функции всегда завершается появлением специального органа (или наделением новой функцией уже имеющегося учреждения за счет расширения его полномочий и обязанностей). Орган, осуществляющий конституционный надзор, должен быть независимым от законодательной власти, плоды деятельности которой и образуют предмет проверки. Он должен быть независим и от исполнительной власти, поскольку она при осуществлении распорядительной деятельности также порождает нормативные акты, подлежащие конституционному надзору. Таким независимым органом в механизме государственной власти является только суд - или специальный - конституционный, или общесудебный орган, которому поручено выполнение надзорной функции.

Практике государственного управления известны случаи, когда функция конституционного надзора возлагается на иные органы, в том числе и специально созданные. Но они либо имеют судебную природу, либо не в состоянии решать поставленные перед ними задачи (например, Комитет конституционного надзора, учрежденный в СССР в конце 1988 г.).

Современная теория исходит из того, что предметом конституционного надзора является спор о праве, который, как всякий спор, подлежит именно судебному рассмотрению. В частности, сегодняшняя французская юридическая доктрина выступает за передачу функции контроля за соответствием действующих законов конституции (и праву, добавим мы) обычным судам. Профессиональные судьи в силу своей компетенции в технико-юридических вопросах обладают для этого достаточным авторитетом, и в случае возникновения "спора о праве" к их помощи могла бы прибегать любая заинтересованная сторона. Однако теоретики видят в подобной системе и серьезный недостаток, вскрываемый, в частности, при анализе работы Верховного суда США. Проверяя конституционность закона, судьи совершают политический акт, оценивая по существу волю народа, которая выражена через его представителей. Более того, судья делает это "в соответствии со своими личными политическими убеждениями (за исключением чисто технических и совершенно ясных положений, но как раз эти-то положения реже всего служат источником конфликтов)" [33, 26]. Но в таком случае суд выходит за пределы своей компетенции, не ограничиваясь функцией проверки соответствия изданного государством закона конституции. На-

ступает 'правление судей, расцениваемое теорией как разновидность деспотизма.

Не является идеальным и осуществление конституционного контроля специально образованными органами. Судьи этих учреждений назначаются не обязательно из профессиональных юристов, и отнюдь не всегда можно быть уверенным в том, что мнение десятка подобранных таким образом судей по вопросу о конституционности закона более весомо, чем мнение нескольких сотен членов парламента [33, 26]. Однако практически эта система себя оправдывает, ибо, кроме функций "правовой цензуры", она помогает сбалансировать политические отношения между законодательной и исполнительной властью (в ФРГ между федеративным центром и землями).

Таковы главные принципы правового государства, препятствующие узурпации власти государственным аппаратом и способствующие - насколько это возможно в той или иной конкретной исторической ситуации - осуществлению им общих дел. С точки зрения теории права это и означает формула "государство слуга народа".

Лекция 6 МЕХАНИЗМ ГОСУДАРСТВА

 

1. Понятие "механизм государства". 2. Прямое правление. 3. Представительные учреждения. 4. Исполнительно-распорядительные органы государственной власти. 5. Судебная власть. 6. Теория разделения властей в государстве и ее социально-политическое значение.

 

1. Под механизмом государства понимается система его органов, посредством которых оно осуществляет государственную власть и реализует свои функции. Памятуя роль социальных потребностей, вызвавших к жизни государство, его механизм можно определить и как функционирующую систему государственных органов, обеспечивающих решение общих дел.

Значение механизма государства огромно: именно в нем проявляется практический смысл существования государства как общественного феномена.

Анализ механизма государства как будто бы должен начаться с характеристики особого слоя людей, которые профессионально занимаются управлением и которые образуют собственно публичную власть. Ведь именно он реализует все государственные функции. Однако такой подход основывается на сугубо эмпирической оценке природы публичной власти и потому является поверхностным. Государствоведение, как и всякая наука, не может ограничиваться очевидным. Не случайно в определении механизма государства речь шла об осуществлении государственных функций не профессиональными управленцами, а органами государства. Они-то и образуют основное звено государственного механизма.

Феномен "орган государства" предполагает, что государство, будучи объединением индивидов, достигло такой степени интеграции и структурной определенности, при которой приобрело способность обнаруживать себя через свои элементы. Каждый из них представляет государство на конкретных участках, в отдельных сферах общественной жизни, но деятельность их всех, вместе взятых, есть деятельность самого государства. Вне своих элементов оно как политическая организация общества в целом действовать не может и остается абстракцией. Эти элементы и являются органами государства.

Как учит общая теория систем, элемент, включаясь в систему, приобретает ее свойства. Государственный орган как элемент системы-государства обладает всеми его признаками. Прежде всего он обладает властными полномочиями, выступает как орган власти. Так же как и государство в целом, государственные органы, получая функции в соответствии с разделением труда по государственному управлению, вместе с тем строятся по территориальному признаку. Как и государство, они существуют преимущественно на собираемые с населения налоги.

Итак, государственный орган - звено в системе государственного управления, обладающее властными полномочиями в определенных областях государственной деятельности, которая различается по содержанию и пространственным границам своей власти.

Ответ на вопрос о природе государственных органов заключен в источниках их формирования. Если речь идет о демократических государствах, то там единственным носителем государственного суверенитета является нация (народ). В принципе нация может управлять собой непосредственно.

В этом случае мы имеем дело, отмечал Ж.-Ж. Руссо, с прямым правительством^ которое назначает для фактического выполнения воли нации приказчиков (агентов, надзирателей) [88, 98-106]. Однако в действительности в скольконибудь развитых коллективных образованиях постоянное непосредственное управление, осуществляемое всем коллективом, практически невозможно, и нация поручает представлять себя специальным органам, образуя их путем выборов. В монархических государствах таким органом является монарх, осуществляющий эту функцию по собственному праву, а не вследствие выборов.

Поясняя, что он имеет в виду под этим термином, Ж.-Ж. Руссо писал: "Я называю правительством, или верховным управлением, законное отправление функций исполнительной власти, а правителем, или государем, - орган или человека, обличенного этим управлением" [88, 100].

Как бы там ни было, среди органов государства необходимо выделить их разновидность - представительный государственный орган и, внеся дополнение в приведенную выше дефиницию, определить орган государства как звено в системе государственного управления, представляющее государство как таковое или на отдельных участках его деятельности и наделенное властными полномочиями для осуществления своих функций.

Идея представительства в государствоведении связана с идеей мандата. Нация (народ) выражает свою волю через избирателей в целом. Но избирательный корпус сам по себе не суверен. Он способен выразить свою волю через уполномоченных. Последние же, однако, выражают в действительности не его, а свою собственную волю, но эта воля должна быть такой, как будто бы она непосредственно исходила от самой нации: воля представительных органов есть воля нации. Следствием этого является вывод: воля представителей как воля нации не может подлежать контролю какой бы то ни было другой воли, стоящей над ней [38, 376].

Второй вид органов, как зафиксировал еще Ж. -Ж. Руссо, - агенты (администраторы). Сегодня мы называем такие органы исполнительно-распорядительными. Они тоже выражают свою волю, но их воля не есть воля нации, ибо они ее никоем образом не представляют. Они тоже обладают государственной властью, но их власть строго ограничена пределами, установленными представительными органами. Последние контролируют всю исполнительно-распорядительную деятельность. Более того, одни исполнительные органы могут подвергаться надзору и контролю со стороны других исполнительных органов, что предполагает существование их иерархической системы и распределения компетенции.

Государственные органы на авансцене общественной жизни предстают как коллективы конкретных людей или отдельные люди, имеющие, кроме должности, имена, биографии, личные особенности и т.д. В результате может сложиться представление, будто решения органов - личные решения лиц, в них служащих. Конечно же, это представление - заблуждение. Властные правомочия принадлежат лишь государственному органу независимо от личных качеств и особенностей лиц, занимающих в нем те или иные должности. Полномочия чиновника не суть его личные полномочия. Они - свойство, принадлежность должности, которую занимает данный чиновник в силу тех или иных причин, случайных для исторического процесса. Решение принимает не Дж. Буш, М. С. Горбачев или Б. Н. Ельцин, а президент Буш, президент Горбачев или президент Ельцин.

Попытка дальнейшей классификации государственных органов приводит к необходимости классификации властей, т.е. функций государства, которые выражают не то, к чему оно должно стремиться, а то, что оно должно делать, чтобы общество достигло той или иной цели. Последние есть результат выделения теорией управленческих функций, которые (в отличие от функций социальных), чьей характеристике была посвящена четвертая лекция) суть не функции-цели, а функции-средства, или функции-власти.

Современная классификация государственных властей ведет свое начало, пожалуй, от Монтескье, - первого, кто разделил их на законодательную, исполнительную и судебную [75, 290 - 291]. Правда, сегодняшнее прочтение его трудов убеждает, что он шел к понятию власти как функции от органа, этой властью обладающего и эту функцию исполняющего. Современный же структурно-функциональный анализ исходит из прямо противоположного понимания направления связи "структурный элемент - функция". Функция обусловливается и порождается не элементом, ее исполняющим, а напротив, объективная потребность системы в той или иной деятельности определяет появление функции, а затем и реализующего его органа. Как бы то ни было, предложенная Монтескье классификация номинально дошла до наших дней.

В основе разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную лежит разделение труда по государственному управлению. Оно произошло вследствие дифференциации некогда единой государственной власти в ходе ее естественно-исторического развития. При этом надлежит иметь в виду, что всякое разделение общественного труда есть одновременно и его кооперация. Речь идет не о полном размежевании законодательной, исполнительной и судебной властей, а скорее о распределении компетенции, при котором ни в коем случае не должна быть утрачена способность государственной власти обеспечивать решение общих задач общества и тем самым - его целостность.

Раздельный анализ законодательной, исполнительной и судебной власти целесообразно дополнить анализом прямого правления народа.

2. Прямое правление предполагает существование некоего носителя первоначального суверенитета - субъекта высшей государственной власти, не ограниченной никакой другой властью. Таким субъектом может быть только нация, народ.

Практически, однако, невозможно, чтобы вся нация "как один человек" принимала участие в формировании и осуществлении национальной государственной воли. Для этого государственная практика выработала особый политический институт - избирательный корпус, объединяющий всех избирателей. В него, стало быть, попадают в условиях избирательных цензов не все индивиды, образующие нацию.

Избирательный корпус - не орган государства. Это - не представительная, исполнительная или судебная власть. Он непосредственный выразитель воли нации, носитель первоначального суверенитета, и лишь тогда, когда речь заходит об осуществлении этого суверенитета, мы говорим о прямом правлении.

В период античности, когда в греческом полисе общество, корпус избирателей и государство совпадали в лице народного собрания, оно само непосредственно законодательствовало, организовывало исполнение и исполняло законы, судило. Но и тогда такое положение было скорее идеалом, чем реальностью. Даже Ж.-Ж. Руссо, этот апостол прямого правления, признавал его невозможным. "Если бы существовал народ богов, он управлялся бы демократически" (88, 120]. Но эмпирически существовавшие народы состояли не из богов, и очень рано большинство административных функций начало исполняться магистратами, назначаемыми народом. К тому же прав, конечно, Юрген Хабермас, когда отмечает, что "народ, от которого должна исходить государственно-организованная власть, не есть субъект, наделенный волей и сознанием. Он выступает только через множественность действий, а как народ он в принципе не наделен ни способностью принимать решения, ни способностью действовать" [105, 65].

В Новое время прямое правление, осуществляемое непосредственным голосованием, невозможно и из-за технических трудностей, и из-за разочарования многих в способностях всего населения принимать действительно необходимые решения. Оно встречается лишь при решении отдельных вопросов в форме референдума.

3. Представителыше органы государственной власти - основная форма, в которой современный народ осуществляет свой суверенитет. Они непосредственно образуются народом, и их решения имеют ту же силу и то же значение, как в том случае, если бы они были приняты самим народом.

С точки зрения теории государства, народ (нация), избирая представительный орган (например, парламент), дает ему мандат осуществлять национальный суверенитет от своего имени. Подобно тому, как суверенитет нации, содержанием которого является государственная власть во всей ее полноте, не распределен между членами нации, не распределен он и между депутатами парламента.

Лишь парламент в целом получает мандат быть носителем государственной власти. "Депутат, - заявлял аббат Сиейес в Учредительном собрании Франции в сентябре 1789 года, - есть депутат всей нации; все граждане – его верители; следовательно, так как вы не захотите, чтобы в окружном собрании тот, кто был избран, обязательно представлял желания небольшого числа против желания большинства, вы не должны также еще с большим основанием желать, чтобы депутат всех граждан королевства слушал пожелания одного какого-нибудь округа или муниципалитета вопреки желанию всей нации" [38,417].

Незадолго до него в Бристоле в 1776 году Э. Берг обосновал иначе эту точку зрения. По его мнению, поскольку политик, который избирается в парламент, по своему уровню развития выше, чем средний избиратель округа, постольку он должен быть независим по отношению к электорату (избирательному корпусу). К тому же, продолжил Берг, политик, оторванный от избирателей, в рамках парламента не может опираться на жесткие наказы, ибо они не могут быть написаны на все случаи жизни [38,428].

Изложенные положения известны в государствоведении под названием доктрины представительного мандата. Ей противостоит концепция императивного (повелительного) мандата. Она исходит из того, что каждый член нации - носитель своей доли общего суверенитета народа и что только ее он при выборах и может передать депутату. Поскольку округ объединяет всех избирателей данного депутата, постольку его воля производна от воли (наказов) населения только этой территориальной единицы.

Государственная практика, как правило, придерживается доктрины представительного мандата.

Теория различает высшие представительные органы (парламенты) и местные органы власти и самоуправления.

Классическое государствоведение считает парламент единственным законодательным органом, высшим учреждением в иерархии государственной власти. Его выборный характер, принципы и процедуры принятия решений делают парламент в наибольшей мере соответствующим обществу, основанному на вещных, рыночных отношениях. Исторически сложилось так, что в круг полномочий парламента входят прежде всего принятие законов, утверждение бюджета, контроль над правительством в виде запросов, обсуждений его деятельности, иногда отчетов. Во многих странах парламент может выразить доверие или недоверие кабинету министров или отдельным его министрам (вотум доверия), принять или отклонить правительственный законопроект. Историческая практика выработала и такие методы влияния высшего представительного органа на правительство, как запросы парламента или его депутатов по отдельным вопросам управленческой деятельности исполнительно-распорядительных органов государственной власти, парламентские расследования, интерпеляции. Предполагается, что объединяющий все эти полномочия принцип парламентаризма определяет основные направления внутренней и внешней политики и обеспечивает верховенство парламентской власти в стране.

В настоящее время парламенты большинства стран состоят из двух палат. Иногда одна из палат не является выборной (например, палата лордов в парламенте Великобритании). Чаще всего, однако, избираются обе палаты, хотя и по разным принципам голосования и разным принципам определения состава избирателей. Обычно обе палатЬт равноправны, но из этого правила есть исключения. Заседают обе палаты раздельно, но возможны и совместные заседания обеих палат.

Обосновывая необходимость двухпалатных парламентов, теория государства исходит из того, что общество (нация, как принято говорить на Западе) включает в себя не только индивидов, но и социальные группы, от индивидов отделенные (классовые, территориальные, профессиональные и т.д.). Если стремиться к тому, чтобы парламент был в самом деле органом, представляющим общество, он должен включать палату, представляющую индивидов (палата депутатов), и палату, представляющую социальные группы (например, сенат). Вопрос о том, какие группы должны быть представлены в соответствующей палате, решается в зависимости от расстановки в стране социальных сил в ходе политической борьбы.

Необходимость существования двухпалатных парламентов традиционно обосновывается желанием исключить возможность парламентской тирании. "Наряду с замечательными институтами представительного правления, - писал Ф. А. Хайек, - Великобритания подарила миру и пагубный принцип парламентского суверенитета, согласно которому представительное собрание есть не только высшая, но и неограниченная власть в обществе" [106, 22]. Исторический опыт свидетельствует, что ничем не ограниченный парламент неизбежно превращается в орудие подавления. Решения, принимаемые большинством голосов, отнюдь не всегда отвечают интересам народа. Не случайно в государствоведении появились такие понятия, как "тоталитарная демократия" и даже "диктатура плебисцита". Опасения возможного установления диктатуры парламента заставили уже Монтескье искать в механизме государственной представительной системы какие-то противовесы этому процессу. В частности, после изучения опыта работы парламента Великобритании, у него появилась надежда на то, что при разделении законодательного корпуса на две части "одна будет сдерживать другую, благодаря своей возможности воспрепятствовать" [75, 290].

Местные органы государственной власти и местного самоуправления - органы соответствующих административнетерриториальных единиц. По своей форме и характеру они чрезвычайно разнообразны. В некоторых странах местные проблемы решаются выборными органами, или местным самоуправлением, различных звеньев. В большинстве государств местные органы самоуправления компетентны решать ряд чисто региональных вопросов (местное хозяйство, местный бюджет, здравоохранение, дорожное строительство, транспорт, коммунальное хозяйство), а относительно более существенные функции (например, функцию охраны общественного порядка, общественной безопасности и т.п.) осуществляют назначенные центром чиновники (губернаторы, префекты, комиссары). Кое-где местного самоуправления не существует вообще, и чиновники из центра решают все местные дела без исключения.

Обобщение описанной таким образом реальности позволяет зафиксировать два самостоятельных вида децентрализации государственной власти и один смешанный: тот, который существует в форме самоуправления, то есть как местная представительная власть; тот, который представляет собой один из способов территориального распределения компетенции централизованной власти (административная децентрализация), и наконец тот, который предполагает сочетание местного самоуправления в лице представительных и государственных органов, образованных центральной властью.

Правда, принцип организации государства есть принцип объединения, централизации. Античный полис, который до сих пор во многих отношениях является парадигмой изучения государства как такового, в идеале представляет собой внутренне нерасчлененное целое, исключающее существование в себе какой бы то ни было самости. В государстве этого типа, как представлялось его современникам, вся политическая деятельность исходила из центра и в нем же завершалась. Расчлененность такого рода целостности могла быть только функциональной: идея местной организации (даже административной, не говоря уже о самоуправлении) практически отсутствовала. Однако даже греческий полис, и тем более Рим, практически осуществить этот идеал не смог. В реальной жизни существовали лишь государства децентрализованные. Поэтому практически вопрос стоит не о возможности или невозможности децентрализации (она – объективная данность), а лишь о ее степени и конкретных формах.

Степень и формы децентрализации определяются самыми разнообразными факторами. Величина территории государства, национальные и культурные различия, обособленность территориальных общностей, неразвитость рыночных связей и т.д. - все это может препятствовать централизации. Но и тогда, когда ни один из перечисленных факторов не действует, на пути централизации встают невозможность центра иметь достаточную информацию для решения местных дел с учетом всех их особенностей; нежелание граждан поддерживать чуждую им вышестоящую власть, и снижение при таких условиях уровня самодеятельности людей, их инициативы; отсутствие ответственности населения за принятые решения в том случае, если эти решения принимаются не ими; отсутствие сколько-нибудь надежных препятствий произволу чиновников, действующих от имени верховной власти, в частности, в вопросах распределения бюджетных средств и т.д.

Конкретные формы децентрализации государства (в частности, местного самоуправления) обусловлены историческими особенностями развития страны, особенностями культуры (в том числе политической) народа, расстановкой социальнополитических сил в государстве и т.д.

4. Исполнительно-распорядительные органы государственной власти - органы, призванные обеспечивать реализацию политики государства и исполнение законов, принятых его представительными учреждениями. Их деятельность, как правило, осуществляется под контролем представительных органов. Она подзаконна. Должностные лица – чиновники - могут делать в процессе управления лишь то, что прямо разрешено установленными правилами, законом. Именно в чиновниках воплощается то свойство профессионализма в области управленческой работы, которое является настолько важным, что мы включили его в определение государства.

Назначение рассматриваемых органов государственной власти - управление, включающее в себя исполнительную деятельность (осуществление тех решений, которые приняты представительными органами) и распорядительную деятельность (осуществление управления путем издания подзаконных актов и выполнения организаторских действий).

Государствоведению известны монократическая и дуалистическая формы исполнительной власти.

Первая означает, что исполнительная власть сосредоточена в руках одного человека, который является одновременно и главой государства, и главой правительства, подбирающего министров по своему усмотрению. Историческая предшественница этой формы - монархия, модифицированная, однако, применительно к принципам представительной демократии: источником полномочий президента являются всеобщие выборы (Франция, страны Латинской Америки).

Дуалистическая форма исполнительной власти имеет ме-

сто тогда, когда функционирует неответственный перед парламентом глава государства (президент республики или король) и независимое от него правительство, ответственное перед парламентом и возглавляемое премьер-министром (председателем Совета или кабинета министров).

Логическим завершением развития этой формы, характерной в частности, для государств с парламентской формой правления, становится превращение правительства в основное звено исполнительной власти и ограничение власти главы государства, который в этих условиях выполняет лишь почетные, но формальные функции. Английская формула "король царствует, но не управляет" хорошо отражает складывающееся здесь положение вещей.

Однако в ряде стран подобная логика развития дуалистической формы исполнительной власти оказалась нарушенной.

В ее рамках начал усиливаться монократический элемент - расширение за счет правительства власти главы государства, который перестал быть только формальным субъектом государственного управления и кое-где даже стал избираться путем всеобщего голосования. Государствоведение Запада оценивает эту тенденцию как свидетельство стремления ряда политических сил к авторитаризму [33, 36].

Историческая практика государственного управления, наряду с монократической и дуалистической, выработала третью форму, при которой главу государства образует коллегиальный орган, состоящий из большого числа равноправных лиц, принимающих решения большинством голосов. Будучи наиболее демократичной, она встречается достаточно редко (Директория в революционной Франции, Федеральный Совет - в Швейцарии и т.д.).

Система исполнительно-распорядительных органов государственной власти по вертикали строится по иерархическому принципу, что обеспечивает целеустремленную работу всех звеньев управленческого аппарата. По горизонтали она строится на основе территориального, отраслевого и функционального принципов.

В зависимости от логического основания возможны различные классификации исполнительно-распорядительных органов государственной власти. По своим задачам, например, их можно разделить на отраслевые (управляющие соответствующими отраслями в масштабе государства или административно-территориальных единиц, например, почтовое ведомство), функциональные (выполняющие отдельную управленческую функцию, например, планирование) и органы общей компетенции (например, правительство). Различаются органы центральные и местные, индивидуальные и коллегиальные и т.д.

Государственный аппарат играет огромную, в ряде случаев определяющую роль в реализации политических решений. В известном смысле он - истинное лицо государства, необходимая предпосылка эффективности работы всего государственного механизма. Не случайно проблемы совершенствования работы аппарата постоянно привлекают внимание не только практики, но и теории.

Макс Вебер, чьи работы в области государственного управления считаются классическими, сформулировал следующие принципы рациональной бюрократии, обеспечивающие эффективность работы механизма государства: во-первых, наличие твердо установленной и неукоснительно соблюдаемой системы вертикальных связей (служебной иерархии); во-вторых, существование отрегулированной, основывающейся на специализации системы разделения труда; в-третьих, функционирование системы правил и директив, четко устанавливающих права и обязанности членов бюрократической организации; в-четвертых, внедрение в практику управления системы строго и точно определенных методов и приемов решения стоящих перед чиновником задач.

5. Органы судебной власти - государственные учреждения, осуществляющие правосудие. Оно основывается на той непременной предпосылке, что государство обязано вмешаться, если к нему официально обращается частное лицо, но, вмешиваясь, оно остается связанным правом или уже постановленным судебным решением.

"Что же значит судить? Значит ли это разрешать процесс?" - задается вопросом Леон Дюги и отвечает: "Нет, не обязательно. Судить значит констатировать существование либо правовой нормы, либо правового положения. -. Производя констатирование, государство приказывает что-нибудь под санкцией принуждения. Функцию суда характеризует по существу то обстоятельство, что само государство является связанным констатированием субъективного права и что постановленное им решение должно быть силлогистическим заключением на основе этого констатирования" [38, 328].

Эти положения в государствоведении общеприняты. Необходимо только учитывать, что охарактеризованную таким образом юрисдикционную функцию выполняют не только судьи, но иногда и административные органы (разрешая в установленных случаях споры, штрафуя за совершение ряда административных проступков и т.д.), и даже граждане (например, решая тот или иной спор мировым соглашением).

В соответствии с общепринятым пониманием юрисдикции в деятельности суда реализуются юрисдикции субъективная

и объективная.

Субъективная юрисдикция осуществляется посредством официального признания судебным органом наличия у того или иного субъекта субъективного права^ и в присуждении ему всего того, что с этим правом связано. Государство здесь не является инициатором возбуждения судебного дела. По общему правилу носитель субъективного права должен сам обратиться за этим к государственному судебному органу. Но последний обязан решить поставленный перед ним вопрос.

Орган судебной власти, официально установив существование субъективного права, сам впоследствии не может ни отменить, ни изменить свое решение, ибо он лишь констатировал положение, сам его не создавая.

Существование субъективного права, равно как и его от-

" О том, что представляет собой субъективное право, будет сказано в лекции 13.

сутствие, от него не зависит. Именно поэтому принятое решение не только обязательно для всех, но связывает и само государство. По словам Леона Дюги, формула "решения не создают, а констатируют права" выражает как раз эту идею [38,334].

Объективная юрисдикция отвечает в решении судебного органа на вопрос, нарушен или нет закон. Судебное решение - логический вывод из юридической нормы и представляет собой силлогизм: "закон устанавливает то-то; следовательно,. . . ".

Объективная юрисдикция осуществляется как юрисдикция репрессивная, восстановительная и отменительная.

Репрессивная юрисдикция осуществляется в таком решении судебного органа, которое констатирует нарушение каким-то деянием закона и устанавливает за это определенные штрафные санкции. Данная судебная акция относится к объективной юрисдикции потому, что в результате судебного решения создается новое положение: правонарушитель становится не должником частного лица, а ответственным перед обществом в лице государства.

С восстановительной юрисдикцией сталкиваются тогда, когда судебное решение устанавливает на основе права обязанность возмещения ущерба, хотя и не усматривает при этом правонарушения.

С отменительной юрисдикцией мы имеем дело в тех случаях, если суд отменяет противоправный юридический акт, созданный с целью породить права или обязанности.

Значение органов судебной власти далеко выходит за пределы осуществления ими правосудия. Организационно оформленные социальные группы, взаимодействуя в условиях развитого гражданского общества, все чаще и чаще строят свои отношения на основе соглашений, договоров. Это дает возможность оформлять общественные конфликты как судебные дела с вполне мирными процедурами их решения. Суд, таким образом, является и органом предотвращения социальных катаклизмов.

6. Теория разделения властей в государстве призвана была обосновать такое устройство государства, которое исключило бы возможность узурпации власти кем бы то ни было вообще, а ближайшим образом - любым органом государства. Первоначально она была направлена на обоснование ограничения власти короля, а затем стала использоваться как теоритическая и идеологическая база борьбы против всех форм диктатуры. Опасность последней - постоянная реальность. История взаимоотношений между обществом и государством свидетельствует не только о постоянной борьбе между ними, но и о том, что в ходе этой борьбы периодически побеждают тоталитарные режимы.

Теория разделения властей, как она была изложена Монтескье, предполагает раздельное функционирование трех равных, независимых, взаимоуравновешенных властей: законодательной, исполнительной и судебной. Иммануил Кант называет их даже самостоятельными моральными лицами (51, VI, 285). Они должны взаимодополняться, но ни в коем случае не пересекаться, не накладываться одна на другую. Если одна из трех властей оказывается приоритетной, ни о каком разделении властей не может быть и речи. В этом случае следует говорить лишь о разделении компетенции между ними. Следует иметь в виду, что подмена разделения властей разделением компетенции между ними - весьма и весьма распространенная ошибка как в теории государства, так и в политической практике.

Теория разделения властей логически достаточно последовательна. Однако политический опыт свидетельствует, что она нигде не была воплощена в жизнь. В одних странах равновесие властей было нарушено в пользу парламента, в других - в пользу правительства.

Предполагается, что парламент как непосредственный представитель народа - надежная гарантия того, что управлять в стране будет именно народ. Однако эмпирические исследования реального демократического процесса, проведенные в частности, И. Шумпетером, развеяли этот миф [96].

Прежде всего было показано, что не существует так называемой воли народа, которая правит государством и которая формируется в результате свободного волеизъявления рационально мыслящих граждан. Отдельные индивиды в своей массе - отнюдь не рационалисты и в сфере политики обнаруживают поразительное невежество. Они легко поддаются влиянию (особенно тотальному воздействию средств массовой информации, которое не было известно Шумпетеру, как оно известно нам), и потому их коллективная воля - результат манипуляции общественным мнением со стороны тех или иных политических сил. Таким образом, воля народа не формируется им самим, а производится, она, по Шумпетеру, - не движущая сила политического процесса, а его продукт, и, добавили бы мы сегодня, средство достижения групповых целей тех или иных разномастных политических субъектов, если только им удается этим средством овладеть.

Реальным субъектом политики выступает не нация (народ), а политическая группа, профессионалы. Здесь Шумпетер примкнул к Максу Веберу, показавшему, что во всех демократических институтах практически все решения принимаются олигархически, то есть немногими.

От сказанного один шаг до напрашивающегося вывода: на-

род не управляет государством, а следовательно, и страной. Политический процесс - это борьба за голоса народа. Народ, избрав парламент, президента и т.п., практически устраняется из политической жизни. При таких условиях реальная власть принадлежит индивидам, а народ голосует лишь за борющихся за власть личностей-лидеров, определяя победителя в этой конкурентной борьбе.

Отсюда разочарование в демократии и даже пересмотр ее трактовок: теперь ее все реже определяют как способ реализации власти народа, но продолжают ценить как метод смены власти мирным, бескровным путем.

Разделение властей в государстве также большего дать не может.

Разочарование в демократии вызвало к жизни доктрину, отрицающую возможность разделения властей в государстве, поскольку эта идея противоречит принципу суверенитета народа. Если только народ суверенен, то принадлежащая ему власть едина и не может делиться между отдельными государственными органами. Народ может только делегировать ее органу, который его непосредственно представляет и который обладает поэтому всей полнотой власти, - избранной народом ассамблее. Все прочие органы государства суть не "власти" в том смысле, в каком их понимали Монтескье, Кант и др., а лишь звенья в системе управления, которые выполняют исполнительские функции и действуют лишь постольку, поскольку уполномочены ассамблеей.

"Принцип вертикальной делегации власти, естественно, приводит к особой форме правления:- к правлению, для которого характерно прежде всего сосредоточение всех властей в руках ассамблеи, избранной на основе всеобщего избирательного права, - констатируют современные французские исследователи и полагают, что эта политическая форма более демократична, чем умеренные формы, основанные на принципе разделения властей" [33,37].

Без дополнительных изысканий трудно сказать, какая из них демократичней. Однако общеизвестно, что представительный орган без каких бы то ни было нарушений правил демократической процедуры может избрать диктатора или стать диктатором сам, и потому принцип вертикальной делегации власти не в состоянии избавить нацию от опасности быть поглощенной тоталитарным режимом.

Все эти неудачные поиски приводят к выводу, что одного только государства как политической формы общества, как его ни совершенствуй, недостаточно для обеспечения свободы граждан. Поэтому в ходе естественно-исторического развития одновременно с государством появился другой социальный институт - право.

Лекция 3 ОБЩЕСТВО И ГОСУДАРСТВО