II. Эпистемологические проблемы сравнительного

ПРАВОВЕДЕНИЯ: ПОПЫТКА АКТУАЛИЗАЦИИ

1. Проблема определения предмета сравнительного правоведения. Не секрет, что четкое определение предмета – необходимая предпосылка обеспечения результативности данной научной дисциплины и плодотворности проводимых здесь исследований. С другой стороны, ведь самостоятельный статус научной дисциплины определяется самостоятельным статусом ее предмета. Видимо, и поэтому первый вопрос в любой науке – это вопрос о ее предмете. Не составляет при этом исключения и сравнительное правоведение. Очевидна теоретико-методологическая значимость этого вопроса также для определения диапазона исследовательских задач, выбора адекватной изучаемой реальности методологии, разработки собственного понятийно-категориального аппарата и в конечном счете для создания цельной сравнительно-правовой теории.

За время своего существования сравнительное правоведение пережило множество дискуссий о своем предмете, которые оказались полезными, несмотря на то, что многие вопросы до сих пор не получили своего решения. Ученые так и не смогли договориться о соотношении предмета сравнительного правоведения с его объектом и методом. Не получил своего решения также вопрос о разграничении предмета данной науки с другими правовыми науками.

Существующие в литературе разные позиции по указанным вопросам могут быть сгруппированы следующим образом.

1) Характерным является не выделение, а наоборот, отождествление предмета сравнительно-правовой науки с ее объектом, а нередко ­– с объектом сравнительно-правовых исследований.

Ученые, отождествляющие предмет сравнительно-правовой науки с ее объектом, довольствуются лишь указанием в качестве такового на правовую реальность или на правовую систему разных стран мира. Безусловно, мы имеем дело со сравнительным правоведением в том случае, когда некая сфера знания содержит суждения о правовой реальности. Ему приходится изучать все, что входит в сферу правовой науки – от целых правовых систем до конкретных правовых явлений. Однако эти правильные по сути высказывания не позволяют выявить специфический объект (в данном случае и предмет) сравнительного правоведения, значит, и его «собственную стать», специфику. Если объект сравнительного правоведения не отличается от объекта других правовых наук, то тогда резонно ли введение в научный оборот понятия «объект сравнительного правоведения» и стремиться выделить такого объекта?

Не является выходом из положения и выделение особой «сравнительно-правовой реальности», как это делает М.Н. Марченко². В данном случае налицо явное смешение гносеологического с онтологическим, ведь прилагательное «сравнительное» производно от понятия «сравнение», которое является одним из логических приемов познания, иначе говоря, понятием гносеологического порядка.

Неверным, на мой взгляд, является также отождествление предмета или объекта сравнительно-правовой науки с кругом объектов сравнительно-правовых исследований (Ю.А. Тихомиров)³, предмета сравнительно-правовых исследований с объектом этих исследований (Е. Врублевски)⁴. В этих случаях допускается ошибка относительно соотношений объекта науки, предмета науки, объекта научного исследования и предмета научного исследования.

2. Одной из распространенных является позиция, согласно которой под предметом сравнительного правоведения подразумеваются общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем (М.Н. Марченко, Е.Н. Лысенко, Е.Л. Бигич и др.).

Несомненно, выявление закономерностей изучаемого явления – это конечная предметная задача любой науки, поэтому отказ от поисков этих закономерностей ведет к отказу видеть в сравнительном правоведении науку. Между тем определение предмета сравнительного правоведения указанием на общие закономерности (и принципы) не позволяет выделить специфику данной науки и самое главное – отграничить его от общей теории права.

3. Некоторыми учеными предмет сравнительного правоведения определяется описательно, в развернутом виде; выделяются при этом круг объектов или основные группы проблем, решением которых должно заниматься сравнительное правоведение (например, П. Круз, М. Богдан).

Безусловно, выделение основных проблем правовой компаративистики per se представляет научно-познавательный интерес. Поэтому я не против выделения этих проблем, а против – такой подмены, ибо при этом, во-первых, невольно допускается полное или частичное отождествление предмета с объектом данной науки⁵, во-вторых, указываются не все вероятные направления исследования.

4. Иногда предмет сравнительного правоведения отождествляется с его целью, задачами или функциями. В частности, А.Х. Саидов предметом сравнительного правоведения считает правовую карту мира⁶, хотя создание такой карты является научно-познавательной целью рассматриваемой науки.

Представляется, что определение предмета сравнительного право­ведения долж­но учитывать ряд требований. В качестве главных можно выделить следующие.

Во-первых, оно должно исходить из соотношения объекта и предмета науки, определенного философией науки. При этом следует особо обратить внимание на природу объекта науки, ибо сложность последнего непременно накладывает отпечаток на предмете науки.

Во-вторых, оно должно быть четким по форме, открытым, приблизительным по содержанию, конструировано таким образом, чтобы можно было не просто фиксировать то, что уже изучено, но и учесть перспективы развития изучаемой сферы и указывать вероятные направления исследования. Это означает, что любое определение предмета сравнительного правоведения в развернутом виде не будет исчерпывающим, потому и не адекватно будет указывать вероятные направления исследования.

В-третьих, хотя в предмете науки косвенно (в снятом виде) находит свое отражение специфика ее целей, задач и функции, указанные понятия не следует отождествлять.

В-четвертых, определение предмета науки должно предполагать также его отграничение от всех других, особенно родственных наук, ибо «определить – значить выделить, отграничить».

Учет этих требований, на мой взгляд, позволит также в будущих исследованиях преодолеть приведенные недостатки, существующие в литературе по обсуждаемой проб­леме.

2. Роль метода при конструировании предмета сравнительного правоведения. Поиск идентичности правовой компаративистики усложняется тем обстоятельством, что она, как и любая другая компаративистская наука, получила свое название по методу, а не по предмету. Это и нас подводит к вопросу о роли сравнительно-правового метода при конструировании предмета сравнительного правоведения.

К сожалению, данный важный вопрос в литературе специально не рассматривался. Исключением являются некоторые рассуждения по этому поводу М. Ансель.

Так, по мнению этого известного компаративиста, сравнительное правоведение (он предпочитает название «сравнительное право») является наукой в двух различных аспектах: первый аспект – «это изучение основных правовых систем действующего в мире права», а второй – это «применение сравнительного метода». Ученый предлагает различать случайное и систематическое применение данного метода. «В последнем случае, как это нетрудно заметить, он не может не стать методом определенной науки, – продолжает свои рассуждения М. Ансель. – Предположим, что это наука начинает свой путь без собственного, строго очерченного предмета. Однако по мере использования сравнительного метода накапливаются результаты и на их основе все более четко вырисовывается специфическая сфера действия новой науки… Использование сравнительного метода ведет к тому, что формируется новое научное содержание. И в этом смысле можно сказать, что сравнительная наука … сама в конечном счете создает свой предмет»⁷.

Эти очень интересные и неординарные мысли требуют уточнения и дополнения. Во-первых, из приведенных положений следует, что сравнительное правоведение от других (некомпаративных) правовых научных дисциплин отличается по способу применения сравнения: здесь оно применяется систематично. Во-вторых, корректнее в данном случае вести речь не о сравнительно-правовом методе, а сравнительно-правовом подходе. При этом следует учесть, что подход определяет основной путь решения исследовательской задачи, задавая общую стратегию, ориентирует научного исследования, тогда как метод – это правила, приемы, способы исследования явлений. В-третьих, сравнительно-правовой подход в структуре методологии сравнительного правоведения занимает доминирующее положение, и в некотором смысле сравнительное правоведение – это систематическая проекция одного (сравнительно-правового) подхода к изучаемому объекту. В-четвертых, нельзя согласиться абсолютизацией роли метода при конструировании предмета сравнительного правоведения, да и самой этой науки. На мой взгляд, правильным будет вести речь о единстве предмета и метода сравнительного правоведения.

После этих замечаний отмечу, что вопрос о том, является ли (или насколько является) сравнительное правоведение наукой, конструирующей свой предмет, нуждается в специальном рассмотрении.

3. Проблемы обновления методологии сравнительного правоведения, ее структуры и «конфигураций» элементов в ней. Если не принимать во внимание некоторых работ, написанных в советское время, и посвященных исследованию применения в сравнительно-правовых исследованиях отдельных (исторического, социологического) методов, методологические работы в данной сфере ограничиваются подчеркиванием функциональной роли сравнительно-правового метода, хотя и уделяется определенное внимание описанию его отдельных принципов и приемов. В этих работах в качестве специальной цели не ставится уточнение взаимоотношений сравнительно-правового метода и других подходов и методов, применяемых в сравнительно-правовых исследованиях наряду со сравнительно-правовым методом.

В настоящее время в сравнительном правоведении не на должном уровне используются (если вообще используются) эвристические возможности других некомпаративистских подходов и методов. Эта проблема существуют как на уровне работ по методологии сравнительного правоведения, так и на уровне предметных компаративистских исследований.

Не следует забывать, что, с одной стороны, систематическое применение сравнительно-правового подхода не исключает использования других специальных методов познания, с другой стороны, их применение обусловлено природой и спецификой самой изучаемой реальности и задачей создания более или менее целостной ее картины.

Так, компаративное изучение всегда связано с пониманием реалий, причем не только «своего», но и «чужого». В этой связи сравнительно-правовой подход тесно соприкасается с понимающими процедурами и должен использовать методологические наработки герменевтики. На встрече различных культурно-правовых традиций происходит подлинный диалог и, следовательно, требуется использование возможностей диалогической методологии. Также не будет полной картина изучаемой реальности, если, исследуя эволюции правовых систем, не применять наряду с методологическим инструментарием диалектики, и методологические возможности синергетики и т.д.

Однако применение в сравнительно-правовых исследованиях этих и многих здесь неуказанных подходов и методов, актуализирует решение ряда методологических проблем по их модификации с учетом изучаемой сферы. Много теоретико-методологических проблем ставит перед наукой правовой компаративистики также постмодернизм.

Структура методологии сравнительного правоведения, как и любой научной дисциплины, представляет собой иерархию уровней (вертикальный срез) и своеобразное структурирование (сочетание) ее элементов (горизонтальный срез). В этом ключе методология сравнительного правоведения может быть представлена как «ансамбль» взаимосвязанных элементов. Она строится на сочетании, с одной стороны, сравнительно-правового подхода, который является доминирующим в ее структуре, и с другой стороны, остальных подходов и методов познания. При этом следует учесть, что в рамках самого сравнительно-правового подхода может быть использована целая совокупность, определенная система методов и принципов. В некоторых случаях посредством переплетения сравнительного метода с иными методами образуется его разновидности, например, сравнительно-логический, сравнительно-исторический и т.д. Кроме того, с учетом обновления методологии сравнительного правоведения можно утверждать, что в обозримой перспективе ее структура будет усложняться.

В самом общем виде можно заметить, что взаимодействие сравнительного подхода и других подходов и методов обусловлено решением общих задач. Каждый из этих подходов и методов имеет самостоятельные «исследовательские ниши», с разных сторон характеризует изучаемый объект. Поэтому сбалансированное сочетание их возможностей позволит дополнить предметное поле сравнительного правоведения взаимодополняющими феноменами и данными, что в целом повысит научную валидность получаемых знаний. А эта проблема может быть решена в рамках самостоятельных методологических и предметных исследований.

4. Проблемы понятийно-категориального аппарата сравнительного правоведения. Одна из важных теоретико-методологических проблем современного сравнительного правоведения связана с формированием его понятийно-категориального аппарата. Известно, что любая наука, имеющая самостоятельный предмет и претендующая на автономный научный статус, должна также обладать определенной системой выработанных в ней понятий, терминов и категорий, иначе говоря, собственным понятийно-категориальным аппаратом. Как гласит одно крылатое латинское выражение: ignoratis terminis artis ignoratur et ars – если не известны термины науки, неизвестна и [сама] наука.

В современном сравнительном правоведении мы наблюдаем терминологическую неопределенность и разноголосицу. Смысл юридических терминов не всегда носит однообразный и устойчивый характер. Эволюция юридического словаря не всегда является логически обоснованной. В сравнительно-правовой литературе употребляются близкие понятия без отчетливых различий между ними. Яркими примерами могут быть понятия, отражающие соотношения, взаимосвязи, взаимодействия правовых систем, такие как «интернационализация», «конвергенция», «сближение», «унификация», «гармонизация», «аппроксимация» «трансплантация», «аккультурация», «рецепция» и т.д.

Если такая ситуации обусловлена, с одной стороны, объективными факторами (многоаспектность и противоречивость рассматриваемой материи; множество и многообразие правовых систем и их терминологий), то, с другой – субъективными (неодназначность восприятия исследуемой материи; неудачи интеллектуального связывания исследователем себя со сравниваемыми правовыми системами, являющимися продуктами иных культур; ошибки юридического перевода и т.д.).

Здесь, полагаю, не являются выходом из сложившейся ситуации ссылки на такие доминанты постмодернистского дискурса, как множественность (а не единство), нестабильность (а не стабильность), анархия (а не иерархия), рассеивание (а не центрирование), неопределенность (а не определенность).

Понятийно-категориальный аппарат современного сравнительного правоведения представляет собой систему общекомпаративистских, общеправовых, отраслевых и специальных – компаративно-правовых понятий, терминов и категорий. К сожалению, проблемы существуют на всех указанных уровнях.

В структуре понятийно-категориального аппарата современного сравнительного правоведения превалируют заимствованные из других правовых наук понятия, и слабо разработаны специальные понятия, присущие преимущественно сравнительному правоведению. Такое положение если, с одной стороны, естественно, то с другой – ставит под сомнение самостоятельный научный статус сравнительного правоведения. Поэтому компаративисты-правоведы должны уделять особое внимание разработке собственных понятий.

Понятийно-категориальный аппарат любой науки непрерывно развивается и обогащается вместе с развитием той сферы объективной реальности, изучением которой она занимается. Расширяется содержание старых понятий, возникают новые понятия. Развитие изучаемой материи особенно ярко проявляются в сравнительно-правовой науке. В современных условиях в связи с глобализацией, интеграционными процессами, взаимопроникновением разных системных правовых образований (международного права, правовых систем межгосударственных объединений и национальных правовых систем) возникает необходимость сближения используемого понятийно-категориального аппарата, поиска транснациональной юридической терминологии.

Как известно, понятийно-категориальный аппарат сравнительного правоведения может развиваться как за счет выявления и соответственно научного описания новых явлений в рамках собственного предмета, так и за счет привлечения понятий из других наук (как правовых, так и компаративных). Но при этом последнем случае терминологического заимствования из других наук следует иметь в виду, что зачастую заимствуемые понятия сложились и функционируют в рамках несколько иных сфер общественной жизни. Поэтому они требуют критического освоения и нередко существенной модификации с учетом изучаемой сравнительно-правовой наукой реальности.

У проблем понятийно-категориального аппарата сравнительного правоведения имеется и другой пласт, ибо это не просто вопросы разработки научной терминологии, но и коренные проблемы, связанные с внутренним механизмом получения нового предметного научного знания. Это последнее обстоятельство требует корректного оперирования понятийно-категориальным аппаратом в конкретных сравнительно-правовых исследованиях. Анализ показывает, что в данной плоскости имеются некоторые проблемы. Широко распространены случаи некорректного оперирования понятиями. Так, порой содержание и объем используемых понятий четко не раскрываются или в них вкладывается разное содержание. Другими вариантами некорректного обращения с понятиями являются нечеткое разграничение видовых и родовых понятий, необоснованное изменение их содержания.

5. Методологические проблемы сравнительно-правовой теории. Под собственно сравнительно-правовой теорией я понимаю совокупность соответствующих компаративных концепций, классификаций, моделей. Данная теория имеет как традиционные проблемы, так и проблемы, связанные с каждым качественно определенным этапом развития общества. Традиционными проблемами сравнительно-правовой теории, в частности, являются проблемы классификации правовых систем мира и разработки моделей отдельных правовых явлений. Эти фундаментальные проблемы методологического плана были вчера, они есть сегодня, и будут всегда. Вечный характер этих проблем обусловлен тем, что сама правовая реальность отличается многообразием и гетерогенностью и находится в перманентном развитии. Однако сравнительно-правовая теория не должна ограничиться лишь сравнением правовых систем по таким характеристикам, как источники права, структура правовой системы, правовые институты. Перспективными направлениями при этом должны стать также сравнительные исследования более глубинных пластов правовой системы, таких как правовая культура, юридическое мышление, правовой менталитет, концепции права и т.д.

В числе проблем сравнительно-правовой теории я бы хотел заострить внимание на одной важной для сравнительного исследования правовых систем постсоветских стран проблеме. На мой взгляд, в современной компаративно-правовой литературе к однозначному, категорическому определению места правовых систем этих стран на правовой карте мира, определению по принципу «или …, или …» уделяется излишнее внимание.

Полагаю, что подобная интенция ученых является не совсем научно обоснованной и методологически оправданной по следующим соображениям.

Как известно, правовые системы постсоветских стран являются правовыми системами транзитивного, переходного типа. А процесс перехода предполагает зарождение новой системы при сохранении инерции старой, противоречивое соединение отмирающего старого системного качества и рождающегося нового. Значит, пока продолжается переходный процесс – снятие старой правовой системы и рождение новой, нельзя говорить о сложившейся правовой системе⁸, следовательно, нельзя установить полный набор особенных черт этих систем, и значит окончательно и однозначно определить место их на правовой карте мира.

Представленная здесь позиция имеет и свое синергетическое обоснование, поскольку транзитивная правовая система – нелинейный, точно непрогнозируемый, несложившийся объект. Согласно синергетическому видению, в переходных периодах развитие многовариантно и альтернативно как ретроспективном, так и перспективном плане; развитие происходит через неустойчивость, направление развития не задано однозначно; осуществляется бифуркационный перелом, система становится чрезвычайно чувствительной к случайности; возникает ситуация, когда малая воздействия (случайность) может иметь радикальное значение для судьбы данной системы, воля отдельного субъекта или социальной группы начинает играть самостоятельную роль. Синергетическая парадигма не допускает навязывания социальным системам путей развития, а наоборот, допускает возможность промежуточных путей развития, причем они могут быть совершеннее или перспективнее избранного варианта развития.

Переходные правовые системы постсоветских стран находятся на стыке не только старого и нового, но и между традиционно выделяемыми цивилизациями. Для Украины и России это западная, или европейская, цивилизация и евразийство. При этом выбором и построением любой «чистой» модели может происходить (что и собственно порой происходит) насильственная подгонка правовой системы под «прокрустово ложе» этой модели. В таком случае заимствование (пересадка) форм и элементов правовой системы, оцениваемой как более прогрессивной, вступает в противоречие с элементами правовой культуры, менталитетом в воспринимающей правовой системе, одновременно происходит повышение социальной напряженности.

Эти соображения не означают, что я против сравнительного исследования переходных правовых систем. Нет, я выступаю против распыления сил в процессе научных исследований и за их результативность и эффективность. Что касается изучения переходных правовых систем в сравнительно-правовом ракурсе, то здесь акценты должны быть перенесены на другие более важные пласты анализа. В частности, таковыми могут (и должны) быть выявление доминантов правовых систем постсоветских стран, сравнительный анализ правового менталитета, моделей правовых реформ в переходных правовых системах и т.д.