Статья 133.

1. Ст.133 устанавливает ответственность для наемников. Международно-правовой основой для национального уголовно-правового запрета наемничества служат положения ст.47 Дополнительного протокола I 1977 г., которая определяет, что наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного, т.е. он не является законным участником вооруженной борьбы и не имеет права принимать непосредственное участие в военных действиях.

В международных вооруженных конфликтах для обозначения лиц, участвующих в военных действиях, используется термин комбатант. В соответствии с п.2 ст.43 Дополнительного протокола I комбатанты — это “лица, входящие в состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте (кроме медицинского и духовного персонала ...)”, и имеющие “право принимать непосредственное участие в военных действиях”. Определение понятия “вооруженные силы”, являющегося одной из составляющих термина “комбатант” содержится в п.1 ст.43 Дополнительного протокола I.

В целях усиления защиты гражданского населения основной нормой является обязанность комбатантов отличать себя от гражданского населения. Лица, входящие в состав вооруженных сил, освобождаются от этой обязанности только в таких ситуациях, “когда вследствие характера военных действий вооруженный комбатант не может отличать себя от гражданского населения”. Но и в таких ситуациях комбатанты должны открыто носить свое оружие:

а) во время каждого военного столкновения;

б) в то время, когда они находятся на виду у противника в ходе развертывания в боевые порядки, предшествующие началу нападения, в котором они должны принять участие (п.3 ст.44 ДП I).

Важность статуса комбатанта заключается в том, что он позволяет проводить разграничение между лицами, правомерно принимающими участие в военных действиях, и лицами, не принимающими участие в них и в силу этого находящимися под покровительством Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов к ним 1977 г., либо не имеющими законных оснований на участие в военных действиях – наемниками.

2. Действия, определяемые в ст.133 как наемничество, выражаются в фактическом участии на территории иностранного государства в вооруженных конфликтах или военных действиях лица, не признаваемого международным правом законным участником вооруженной борьбы (комбатантом).

3. Данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом. Субъект осознает, что он незаконно участвует в вооруженном конфликте, военных действиях и желает этого. Обязательный признак этого преступления наличие цели – получение материального вознаграждения.

Мотив данного преступления корыстный, однако, это не исключает наличия одновременно и других мотивов поведения – напр., религиозная или этническая нетерпимость, политические пристрастия, авантюризм.

4. Наемника, как специального субъекта данного преступления, характеризует наличие следующих признаков:

1) он не входит в состав вооруженных сил воюющих сторон;

2) он является участником вооруженного конфликта или военных действий, имеющих место на территории иностранного государства;

3) он получает либо должен получить материальное вознаграждение за участие в вооруженном конфликте или военных действиях;

4) он действует без уполномочия государства, гражданином которого является или на территории которого постоянно проживает.

Лицо считается не входящим состав вооруженных сил воюющих сторон тогда, когда оно не поступило или не призвано на военную службу в соответствии с национальным законодательством государства-участника вооруженного конфликта.

Участником вооруженного конфликта, военных действий, происходящих на территории иностранного государства, является лицо, которое фактически участвует в военных действиях, включая управление ими или их всестороннее обеспечение (напр., тыловое), в пределах государственной территории иностранного государства (см. также п.3 комментария к ст.132).

О получении наемником материального вознаграждения за участие в вооруженном конфликте, военных действиях могут свидетельствовать документы, подтверждающие выплату денежных средств ему непосредственно (денежные ведомости, расписки и т. п.), перечисление этих средств на банковские счета, открытые на имя наемника в государстве, на территории которого происходит вооруженный конфликт или ведутся военные действия либо государстве, гражданином которого он является или постоянно проживает, или ином государстве по выбору наемника, получение материального вознаграждения в иной форме (вещи, недвижимое имущество и т.п.). Подтверждением того, что наемник должен получить материальное вознаграждение является заключение в любой форме соглашения об участии лица в военных действиях за определенное материальное вознаграждение.

Лицо считается участвующим в вооруженном конфликте, военных действиях без уполномочия государства, гражданином которого оно является или на территории которого постоянно проживает, будучи апатридом (лицом без гражданства) в случае отсутствия документов, подтверждающих его полномочия по оказанию помощи в создании вооруженных сил, подготовке военных кадров, по обучению войск, обслуживанию боевой техники и вооружения, организации и ведению военных действий вооруженными силами государства, являющегося стороной в вооруженном конфликте, или указывающих на его принадлежность к вооруженным силам другого государства, также участвующего в данном вооруженном конфликте.

Указанные признаки специального субъекта преступления должны иметься в совокупности. В противном случае лицо не может быть привлечено к ответственности по ст.133.

Вышеперечисленные признаки позволяют проводить различие между наемником и другими категориями лиц, которые правомерно принимают участие в вооруженном конфликте, военных действиях на территории иностранного государства – добровольцы, военные советники и специалисты.

Доброволец — это лицо из числа иностранных граждан (подданных), которое добровольно поступило на постоянной или временной основе в вооруженные силы одной из воюющих сторон, независимо от того оформлено ли это индивидуальным контрактом (Французский иностранный легион, испанский легион “Терсио”) или происходит на основе соглашения, заключенного государственными органами их государства (напр., непальские гурки, проходящие военную службу в Индии, Великобритании, швейцарские гвардейцы в Ватикане).

В соответствии со статьей VI Гаагской конвенции о правах и обязанностях нейтральных держав и лиц в случае сухопутной войны 1907 г. (См.: Международное право. Ведение военных действий: Сб. Гаагских конвен. и иных соглаш. - М.: МККК, 1999. С.225-231) отдельные лица могут переходить границу, “чтобы поступить на службу одного из воюющих”. Кроме того, в пункте “б” статьи XVII данной Конвенции устанавливается, что если отдельное лицо добровольно вступает в армию воюющих, то оно теряет статус лица нейтрального государства.

Вступление в армию воюющего государства гражданина другого государства признается нормами современного международного права. Добровольчество широко применялось во время войны между республиканцами и франкистами в 1936—1939 гг. и других вооруженных конфликтах.

Военные советник или специалист – военнослужащий одного государства, который в соответствии с международным договором направляется в другое государство для оказания помощи в создании вооруженных сил, подготовке военных кадров, обучении войск, обслуживании боевой техники и вооружения, а иногда и для помощи в организации и ведении боевых действий.

5. Совершение наемником в период вооруженного конфликта иных преступлений влечет ответственность по ст.133 и соответствующим статьям Особенной части настоящего Кодекса. Напр., включение лица на началах наемничества в незаконные вооруженные формирования, действующие в период вооруженного конфликта немеждународного характера, влечет ответственность по комментируемой статье и ст.287.

6. Данное преступление является оконченным с момента начала осуществления лицом действий по участию в вооруженном конфликте, военных действий на территории иностранного государства.