(I) Новые тенденции в альтернативных способах разрешения споров (adr)

367. Исходя из выше сказанного и опираясь на опыт Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству, представляется возможным выявить ряд тенденций, касающихся будущего развития способов ADR в электронной коммерции.

368. Применение способов ADR в режиме он-лайн. Альтернативные способы разрешения споров (ADR) не только все в возрастающей степени относятся к электронной коммерции, но все и больше и больше применяют средства Интернет для целей коммуникации и ведения дела. По всей видимости, процедуры разрешения споров, предусматривающие участие сторон в режиме он-лайн, как это характерно для процедур UDRP, будут все в большей степени перемещаться в аналогичную он-лайновую среду. Для некоторых видов процедур сохранятся, по возможности, слушания с непосредственным личным участием сторон. Правда, иногда в ограниченном числе ситуаций⁴⁸³ использование средств он-лайн может заходить так далеко, что даже само разрешение спора может передаваться компьютерной системе.

369. Расширение способов ADR. Сфера применения технологии ADR традиционно ограничивалась отдельными специальными областями. Например, арбитраж почти исключительно использовался для споров в международной торговле, в которых речь шла о больших суммах, в то время как посредничество первоначально использовалось в области семейных и трудовых споров. Электронная коммерция, имеющая свои специальные потребности для эффективного разрешения споров на международном уровне, ускорила тенденцию применения способов ADR также в других областях, как например, интеллектуальной собственности, в которых традиционно полагались исключительно на судебное разбирательство.

370. Неформальный характер ADR. По всей видимости, намечается тенденция к применению менее формализованных способов ADR, что не исключает обращение сторон к судебному разбирательству. Электронная коммерция с ее стремлением к эффективности все в большей степени ориентируется на оперативные, недорогие и базирующиеся на учете интересов способы разрешения споров типа ADR в противовес чисто формальным и сложным. Неформальные процедуры ADR особенно в тех случаях, когда они не исключают обращения сторон в национальные суды, вызывают меньше процессуальных хлопот и имеют большую вероятность быть принятыми для применения в рамках национальных правовых систем. В то время как арбитраж продолжает играть доминирующую роль в спорах, касающихся бизнеса, менее формальные процедуры, такие как: структурированные переговоры, посредничество и прочие приспособленные для этих целей процедуры начинают широко использоваться для разрешения деловых споров, а также споров, в которых участвуют потребители и частные лица.

371. Специально приспособленные процедуры ADR. Для получения максимальных выгод от эффективности в результате применения упрощенных и стандартизованных процедур механизм ADR все в большей степени подвергается адаптации под специальные виды споров, такие как: споры, возникающие в специальных областях бизнеса или отраслях промышленности (например, страхование, услуги провайдеров Интернет, услуги провайдеров прикладных программ) или под специфические отрасли права (например, кибер-пиратство⁴⁸⁵ и конфиденциальность частной жизни). Как таковые, данные процедуры становятся частью (правового или делового) стандарта в соответствующей специальной области и все в большей степени принимаются заинтересованными сторонами.

372. Институциональные связи ADR. Развитие специального механизма и процедур ADR для учета специфических видов споров содействует также тенденции интеграции процедур ADR в другие институциональные механизмы и установлению связей с ними, например, схемы сертификации или выдачи «трастовых знаков», саморегулирование и создание промышленных стандартов или регулируемых инфраструктур (как, например, в случае Единой политики (UDRP). Такие институциональные решения избавляют от необходимости вести длительные переговоры со сторонами спора о их подчинении правилам процедуры, повышая тем самым эффективность, а также правовую надежность разрешения споров.

373. Встроенные механизмы исполнения решений. Как часть институциональных взаимосвязей, процедуры ADR часто содержат встроенные механизмы исполнения принятых решений, поскольку неподчинение решению может быть наказано путем исключения из процесса сертификации, из состава отрасли или соответствующей инфраструктуры. Опыт согласно использованию процедур UDRP показывает, что такие механизмы значительно повышают эффективность процедур ADR и в значительной степени избавляют от необходимости обращаться за помощью к механизмам государственного принуждения.

374. Государственная поддержка. С учетом заинтересованности правительства и политических органов в решении частных споров преимущественно через механизм ADR, можно предполагать, что процедуры ADR все в большей степени будут поддерживаться и поощряться органами государственного регулирования. Возникают смешанные (гибридные) системы разрешения споров в тех случаях, когда государственный орган откладывает свое решение до принятия решения посредством процедур ADR или выражает свою поддержку, используя свои властные полномочия, результатам рассмотрения на основе процедур ADR. Возрастающий государственный интерес к процедурам ADR может также привести к проведению более активной политики в отношении принятия минимальных процедурных гарантий, имея в виду, что до сих пор государственный надзор ограничивался регулированием арбитража.

4³⁸ С тем чтобы помочь сторонам в нахождении наиболее подходящего способа или процедуры для разрешения того или иного спора, Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству предлагает службу «добрых услуг».

4³⁹ В отношении информации об услугах по посредничеству, предоставляемых Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству См. Руководство ВОИС по посредничеству, публикация ВОИС № 449 и Вебсайт Центра http://arbiter.wipo.int/meditation/index.html.

4⁴⁰ См. относительно информации об услугах Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству в соответствии с Единой политикой (UDRP) на: http://arbiter.wipo.int/domains/gtld/tdrp/index.html.

4⁴¹ В отношении услуг по арбитражу, предоставляемых Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству см. вебсайт центра: http://arbiter.wipo.int/arbitration/index.html.

4⁴² В отношении дальнейших подробностей о Центре ВОИС по арбитражу и посредничеству см. на http://arbiter.wipo.int/center/index.html.

4⁴³ В отношении дальнейших подробностей о Центре ВОИС в области разрешения споров, касающихся доменных имен см. на http://arbiter.wipo.intdomains/index.html. См. также параграфы 213-218.

4⁴⁴ В отношении информации, касающихся нейтральных экспертов Центра см. на: http://arbiter.wipo.int/neutral/sindex/html.

4⁴⁵ См. Рекомендации « Наилучшие практики по избежанию и разрешению споров для индустрии провайдеров прикладных услуг», Публикация ВОИС № 837.1.

4⁴⁶ Имеется на: http://arbiter.wipo.int/arbitration/contract-clauses/index.html

4⁴⁷ См. более детальную информацию об услугах Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству в режиме он-лайн на: http://arbiter.wipo.int/center/index.html

4⁴⁸ См также параграфы 265-270.

4⁴⁹ Данная проблема рассматривается в Совместной Рекомендации ВОИС относительно положений по охране знаков и других прав промышленной собственности на знаки в Интернет. См. сноску 164.

4⁵⁰ См. детальные положения относительно конфиденциальности в статьях 52, 73-76 Правил ВОИС по арбитражу и статьи 14-17 Правил ВОИС по посредничеству.

4⁵¹ Обзор различных дел, связанных с использованием «трастовых знаков» содержится в материалах «Рассмотрение споров в электронной коммерции», Рабочая группа АВА по вопросам электронной коммерции и альтернативного разрешения споров, проект, стр. 24-28 (март 2002 г)

4⁵² См. параграф 270.

4⁵³ См. параграфы 300-301.

4⁵⁴ Интересно отметить в данной связи, что число споров по патентам, нашедших разрешение в судебном порядке в США увеличилось за последние 10 лет больше, чем на 100%. См. работу Гаури Пракаш-Канжелес «Тенденции в патентных делах: 1999-2000 гг, Журнал права и технологий- IDEA, том 41, стр. 283-295 (2001).

4⁵⁵ См. Обзор национальных положений относительно методов ADR в документе OECD: DSTI/ICCP/CP (2002)1/FINAL от 17 июля 2002 «Правовые положения относящиеся альтернативным способам разрешения споров по контрактам, имеющим направленность от бизнеса к потребителю, в части охраны конфиденциальности и прав потребителей»

4⁵⁶ См. OECD документ: DSTI/ICCP/CP (2002)1/FINAL, стр.9.

4⁵⁷ См. публикацию ВОИС, имеющуюся на: http://www.wipo.int/about-ip/en/index.html?wipo_content_frame=/about-iplaw/index.htm. См. также главу III(b).

4⁵⁸ Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству в сотрудничестве с Консорциумом отрасли провайдеров услуг в области прикладных программ разработал набор рекомендаций в виде наилучших практик по избежанию или разрешению споров, рассчитанных на выполнение требований об ответственности провайдеров услуг относительно прикладных программ (ASP) , см. на: http://arbiter.wipo.int/asp/index.html, а также публикацию ВОИС № 837.1 «Наилучшие практики по избежанию сполров и их разрешению для отрасли провайдеров услуг относительно прикладных программ»

4⁵⁹ Публичный закон № 105-304,112 Полож. 2860 (28 октября 1998). Директива ЕС по электронной коммерции (Директива/31,ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. по отдельным правовым аспектам услуг информационных обществ, в частности в области электронной коммерции в рамках Внутреннего рынка Сообщества, Официальный бюллетень №178 от 17 июля 2000 г. стр. 1-16) содержит аналогичные положения, однако без четкого структурирования переговорного процесса. Согласно статье 15 «провайдеры информационных услуг» не обязаны следить за информацией, которую они передают или хранят; однако статьи 13 и 14 предусматривают, что ответственность за кэширование или хранение информации снимается с провайдеров при условии, что последние предпринимают незамедлительные меры по изъятию этой информации или прекращению доступа к ней, как только узнают о фактическом положении дел.

4⁶⁰ Понятие «провайдер услуг в Интернет» определяется в разделе 512 (к)(1)(А) Закона США об авторском праве «как организация, предоставляющая услуги по передаче, маршрутизации или обеспечению соединений для передачи он-лайновых цифровых сообщений между пунктами, указанными пользователем, для материала по выбору пользователя, без внесения каких-либо изменений в содержание материала, подлежащего отправке или получению».

4⁶¹ Раздел 512 (с) (3) Закона США об авторском праве содержит ряд формальных требований, которые должны быть выполнены с тем, чтобы запустить процесс выполнения обязательств со стороны провайдера услуг.

4⁶² «контр-уведомление» должно также соответствовать определенным законодательным требованиям, см. раздел 512(g) Закона США об авторском праве.

4⁶³ См. параграф 316.

4⁶⁴ См. параграф 335.

4⁶⁵ Согласно Единой политике UDRP соглашение об использовании методов ADR считается заключенным в тот момент, когда истец подает жалобу и тем самым принимает предложение, содержащееся в контракте на регистрацию доменного имени со стороны лица, зарегистрировавшего данное имя, о своем подчинении процедуре ADR.

4⁶⁶ См. параграф 343.

4⁶⁸ Данная Конвенция была принята 10 июня 1958 г. и вступила в силу 9 июня 1959 г.. Текст, а также перечень стран-участниц Конвенции находится на вебсайте Комиссии ООН по международному праву о торговле (UNICITRAL): http://www.unicitral.org, а также на вебсайте Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству: http://arbiter.wipo.int/arbiteration/ny-convention/index.html.

4⁶⁹ См. OECD документ: DSTI/ICCP/REG/CP (2002)1/FINAL, стр.9

4⁷⁰ Данный перечень содержит перечисление причин, приведенных в статье VI Нью-Йоркской Конвенции, в соответствии с которыми может быть отказано в признании и исполнении арбитражного решения. Данный перечень может рассматриваться в качестве минимального международного стандарта на соответствующую процедуру обеспечения обязательности, вытекающей из применения технологии ADR.

4⁷¹ В случае арбитража или саморегулируемых инфраструктур, функционирующих, например, на основе Единой политики UDRP, стороны связаны соглашением, высказанным до проведения разбирательства; менее формальные процедуры, как, например, посредничество, основываются на возобновляемом согласии обеих сторон продолжать процедуру, поскольку любая из сторон может просто прекратить свое участие в любое время.

4⁷² Арбитражные решения требуют ограниченного судебного контроля; решения, принимаемые в соответствии с Единой политикой UDRP, не препятствуют ни одной из сторон начать вторично судебное разбирательство данного споров в каком-либо компетентном национальном суде. В обоих случаях «апелляция» не является частью самой системы, но зависит от «внешней» публичной судебной системы.

4⁷³ Детальные положения о конфиденциальности, содержащиеся в статьях 52 и с 73 по 76 Правил ВОИС по арбитражу и в статьях с 14 по 17 в Правилах ВОИС по посредничеству, учитывают эти пожелания.

4⁷⁴ Соответствующий Обзор имеется на вебсайте Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству: http://arbiter.wipo.int/domains/cctld/index.html

4⁷⁵ http://arbiter.wipo.int/domains/gtld/newgtld.html

4⁷⁶ Единая политика UDRP применяется непосредственно к регистрациям доменных имен в части доменов .com, .net, .org, а тaкже в новых родовых доменах типа: gTLD, а именно:aero, .biz, .coop, .info, .museum, .name и .pro.

4⁷⁷ Однако обладатель регистрации, теряющий свое право, может заблокировать реализацию такого решения, подав иск в компетентный орган в течение 10 дней после уведомления о принимаемом решении, см. параграф 4(к) Единой политики UDRP.

4⁷⁸ Споры, рассмотренные Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству в период между декабрем 1999 и августом 2002 г., касались сторон, находящихся в 108 странах. Почти в 50% всех случаев подавший жалобу и ответчик находились под разными юрисдикциями. До сих пор рассмотрение споров осуществлялось на китайском, английском, французском, немецком, японском, корейском, норвежском, португальском и испанском языках.

4⁷⁹ См. параграф 4 (а) UDRP. Интересно отметить, что институциональная база Единой политики UDRP, а именно тот факт, что она образовывает часть регулируемой инфраструктуры, позволяет разрешать споры, касающиеся обмана или недобросовестных действий, что обычно не годится для применения процедур в соответствии с технологией альтернативного разрешения споров.

4⁸⁰ За исключением представления жалобы или иска (параграфы 3(а) Правил UDRP) и получения ответа (параграф 5(b) Правил UDRP).

4⁸¹ Правила UDRP, параграф 4 (g). Действующая таблица гонораров ВОИС приведена http://arbiter.wipo.int/domains/search/index.html.

4⁸² Имеется на : http://arbiter.wipo.int/domains/domains/index.html.

4⁸³ Например, процедуры «торгов в слепую» предусматривают, что стороны -участницы в чисто финансовой сделке (споре), представляют свои предложения (или офферту) и потребность (спрос) в автоматизированную систему. Эти предложения и потребности не раскрываются для каждой изсторон, но сравниваются в различных раундах. Сделка считается совершенной, когда предложение и потребность соответствуют друг другу или попадают в специально оговоренный диапазон (напр., 30%); в последнем случае дело решается по достижению между предложением и спросом средних величин.

4⁸⁵ Очевидным примером является Единая политика UDRP