![](/user_photo/2706_HbeT2.jpg)
- •Введение Перепроизводство права или его недостаток?
- •Часть I. Антропология права (юридическая антропология) как отрасль правовой науки и как учебная дисциплина
- •Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками
- •§ 1. Предмет антропологии права
- •§ 2. Методологические основы антропологии права
- •Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права
- •§ 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии
- •§ 2. "Антропологический ренессанс" в юриспруденции во второй половине XX века и его последствия
- •Американская антропология права
- •Британская социальная антропология
- •Французская юридическая антропология
- •Индийская антропология права
- •§ 3. Юридическая антропология в России
- •Часть II. Становление «человека юридического»
- •Глава 3. Генотип нрава: мононормы. Человек в системе архаического ("первичного") права
- •§ 1. Табу как прототип правового запрета
- •§ 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок"
- •Групповые регуляторы. Тотем
- •Магия, ритуал, обряд, обычай
- •Глава 4. Человек "общинный" и человек "государственный"
- •§ 1. Общинная модель публичной власти и место человека в ней
- •§ 2. Возрастные группы, мужские (женские) союзы, тайные общества: зарождение личного статуса
- •§ 3. Вождества: конфликт личного и коллективного интересов
- •§ 4. "Право государства" и человек
- •Часть III. Право, культура, цивилизация. Человек в системе традиционного права
- •Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в конфуцианстве
- •§ 1. Homo juridicus индусской общины
- •§ 2. Мир "ли" и "фа" китайца
- •Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина
- •Всеобщая исламская декларация прав человека
- •Преамбула
- •I. Право на жизнь
- •II. Право на свободу
- •III. Право на равенство и недопущение никакой дискриминации
- •IV. Право на справедливость
- •V. Право на справедливый судебный процесс
- •VI. Право на защиту против превышения власти
- •XIII. Право на свободу вероисповедания
- •XIV. Право на свободу собраний
- •XV. Экономический порядок и вытекающие из него права
- •XVI. Право на защиту собственности
- •XVII. Статус и звание трудящихся
- •XVIII. Право на социальное обеспечение
- •XIX. Право на создание семьи и связанные с этим вопросы
- •XX. Право замужней женщины
- •XXI. Право на образование
- •XXII. Право на личную жизнь
- •XXIII. Право на свободу перемещения и место жительства
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ)
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 249
- •§ 1. Африка
- •Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации 251
- •§ 2. Сибирь
- •Устав об управлении инородцев 22 июля 1822 г.
- •§ 3. Кавказ
- •Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права
- •Глава 8. Европейский homo juridicus
- •§ 1. Европейская правовая традиция
- •Декларация прав человека и гражданина 1789 г.
- •Статья 1
- •Билль о правах
- •Поправка VI
- •Поправка VII
- •Поправка VIII
- •Поправка IX
- •Поправка X
- •§ 2. "Человек европейский" между правом и "не-правом"
- •Глава 9. Человек в системе российского права
- •§ 1. Правовая традиция России: где человек?
- •Глава XXII
- •Указ, за какие вины кому чинить
- •Смертную казнь и за какие вины
- •Смертию не казнить, а чинить наказанье
- •§ 2. Личность в социалистическом праве
- •Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик
- •II. Государство и личность
- •Глава 6. Гражданство ссср. Равноправие граждан
- •Глава 7. Основные права, свободы и обязанности граждан ссср
- •Декларация прав и свобод человека
- •§ 3. Преодоление "классового права"
- •1. Права, обеспечивающие физическое и психическое благополучие (целостность) личности:
- •2. Права, обеспечивающие индивидуализацию личности:
- •3. Права, обеспечивающие автономию личности:
- •4. Неимущественные права авторов результатов интеллектуальной деятельности и исполнителей:
- •Часть V. Международно-правовое измерение правового бытия человека
- •Глава 10. Международные стандарты прав человека и проблема международной правосубъектности индивида
- •Глава 11. Международное гуманитарное право
- •1. Основополагающие принципы
- •2. Общие принципы
- •3. Принципы, которыми конфликтующие стороны должны руководствоваться в отношении жертв вооруженных конфликтов и ведения военных действий
- •Глава 12. Международная система защиты прав человека
- •Часть VI. Антропология права и вызовы современной цивилизации
- •Глава 13. Современная семья и право
- •Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?
- •§ 1. Есть ли права у эмбриона?
- •§ 2. Может ли человек распоряжаться своим телом?
- •Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть или убийство?
- •Заключение Вклад антропологии права в "перспективное право"
Введение Перепроизводство права или его недостаток?
Чем больше будут издавать законов и распоряжений, тем больше будет в стране воров и разбойников.
Лао-цзы, VI в. до н. э.
Вынесенное в эпиграф изречение древнекитайского мудреца — не педагогический прием и уж тем более не интеллектуальная провокация для демонстрации правового нигилизма. Просто этот пример показывает, что у разных народов различные представления о законе и праве. Для древних (и современных) китайцев закон (обозначавшийся одним и тем же иероглифом "фа", что и наказание за преступление) применялся только в отношении к иным народам, а также к преступникам. Обычные китайцы должны руководствоваться добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе и в государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами поведения. Законы же истребляют доброту и радушие, заложенные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродетели, идущей от внутреннего убеждения. Таковы основные постулаты китайского правопонимания, заложенные конфуцианством и даосизмом и отводящие центральное место в правопорядке Человеку, а не Закону.
Изречению Лао-цзы более 2500 лет, а проблема "человек и право" сохраняет свое значение.
Право = Закон? "Роковая" черта 2000 г. побудила многих "мыслящих людей" обратиться к разного рода обобщениям и прогнозам относительно путей общественного развития и места в нем Человека. Особенно активны философы, социологи и те, кто именуют себя политологами. В стане юристов такой активности пока не наблюдается, да и некогда им предаваться размышлениям, на них сейчас спрос, надо вездепоспеть. В конце концов профессия юриста сейчас востребована, а такой шанс нельзя упускать. Такова позиция обычного "здравомыслящего" и "уважающего себя" (вернее, знающего себе цену) юриста-профессионала, и осуждать его как-то не поворачивается язык. И все же...
И все же что-то подмывает задать самому себе и коллеге-юристу "неудобные" (прежде всего для профессионального самосознания) вопросы. Ну, например: можно ли назвать все более увеличивающуюся в объеме и все более хаотическую массу законов, указов, постановлений, правил, распоряжений Правом или же мы имеем дело с некоторой фикцией, имитацией права, все более отчуждающей от себя "маленького человека"?
Ж. Ведель, мировая величина современной юриспруденции, поразил своих коллег признанием: "Вот уже много недель, даже много месяцев, я "иссушаю" себя вопросом, внешне невинным: "Что такое право?" Это мое состояние, само по себе не делающее мне чести, усугубляется чувством стыда. Я прослушал свою первую лекцию по праву шестьдесят лет назад; пятьдесят лет назад я сам стал читать с кафедры лекции по праву; я не переставал профессионально работать как юрист, будучи поочередно или одновременно адвокатом, профессором права, автором книг, советником и даже судьей. И вот я пребываю в смятении подобно студенту первого курса, сдающему незаполненный экзаменационный лист, потому что ему не удалось наскрести для ответа даже нескольких крох..."1 Смятение бывшего председателя Конституционного Совета Франции можно понять: в его стране нормативный позитивизм ("буква закона превыше всего") часто подменяет собой право. Не лучше обстоит дело и в России. Государственная Дума исправно выдает на-гора все новые законы, Президент — указы, Правительство — постановления, но можно ли, положа руку на сердце, сказать, что права как меры свободы и справедливости становится больше?
В. С. Нерсесянц разводит понятия "права" и "закона", но одновременно показывает и их взаимообусловленность. Для него право — это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях. Закон же придает праву всеобщность формы2. Но гипертрофия этой формы, пугающая своей сложностью и противоречивостью даже юристов-профессионалов, все более усложняет ориентирование современного человека в системе правовых координат. Закон опутывает его тысячами нитей и делает иллюзорной его свободу. Сам же В. С. Нерсесянц пытается найти выход из кризиса современного правопонимания в развиваемой им либертарно-юридической правовой аксиологии; он "исходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) имеется в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права)"3.
Пока одни юристы разгребают авгиевы конюшни законодательной неразберихи в судебных исках и спорах, их коллеги-теоретики пытаются найти корни отчуждения права от конкретного человека, обосновать далеко не всеми усвоенную истину о том, что подлинное, а не суррогатное, правовое бытие человека возможно лишь в развитом гражданском обществе. Другие авторы ищут выход из правового лабиринта в сближении права с цивилизационными, культурными основами жизни общества и отдельного человека, в сочетании традиционного, освященного религией и обычаем права с современным правом.
Не менее остро стоит проблема антропологизации права как отражение проблемы преодоления кризиса современной демократии, утраты ею человеческого измерения. Заформа-лизованность традиционных форм демократии, отсутствие у современной демократии инновационных потенций, а главное, интереса к отдельному человеку обусловили ее глубокий кризис, по поводу которого уже бьют тревогу многие исследователи и общественные деятели. Проблема эта, правда, не нова.
0 кризисе традиционной демократии писали в начале XX в. М. Острогорский, Р. Михельс, М. Вебер. Г. Кельзен уловил опаснейшую тенденцию в развитии демократии: ее язык, ее содержание становятся все менее понятными для обычного человека. И. Шумпетер считал, что демократия стала обычным символом веры, теряющим свою рациональность4.
И современная демократия, и современное право стоят перед выбором форм своего выживания в условиях ускоряющихся процессов глобализации ("мондиализации") проблем современного мира, сметающих, как ненужную ветошь, многие из казавшихся незыблемыми, вневременными, универсальными представления о человеке и его социальном бытии. Воистину все актуальнее звучат строки Г. Гессе:
То, что вчера еще жило, светясь
Высокой сутъю внятного ученья,
Для нас теряет смысл, теряет связь,
Как будто выпало обозначение.
(Пер. С. Аверинцева)
Вызовы глобализации. Рубеж веков — время беспрецедентной глобализации современного мира, военно-стратегической, экономической, политической, информационной, культурной. Компьютеризация потоков информации, внедрение Интернета — изобретения, сравнимого по своим последствиям с открытием в начале XX в. ядерной реакции, возвещают о пришествии "нового человека" — человека нумерического, созидательная, творческая способность которого либо резко снижается, либо замыкается в границах знаково-цифровых символов. Соответственно снижается и уровень юридизации мышления современного человека, особенно молодежи, что отмечают социологи и антропологи. Homo juridicus может исчезнуть как исторический тип человека-гражданина уже через одно-два поколения.
Глобализация и универсализация культуры, американский "культурный империализм" уже привели к банализации многих мировых культур, культуры вообще. Как следствие, подрываются основы не только культурного плюрализма, но и плюрализма правового: стираются границы между правовыми семьями и правовыми системами, базирующимися на общности типов культур и цивилизаций5.
Вовлечение новых государств в Европейский Союз и Совет Европы имеет одним из основных условий стандартизацию их правовых систем, т. е. значительную степень униформизации и поэтапный отказ от многих так называемых национальных особенностей правовых систем государств-наций6. Отныне история европейского права пишется в Брюсселе и в Страсбурге.
Экономическая же глобализация ведет к фрагментации власти государств-наций: в мире действует более сорока тысяч многонациональных корпораций, рынки товаров, капиталов и услуг все чаще формируются вне государств и вне их правовых систем. Международные торговые конвенции и международный правовой обычай (в лучшем случае) либо правила игры мафиозного "интернационала" (в худшем случае) регулируют основные потоки экономических обменов. Именно на них ориентируются предприниматели, вовлеченные в эти потоки. Национальному праву остается все меньше места на мировом экономическом рынке.
Международно-правовые гарантии прав человека, получившие свое юридическое оформление с принятием Всеобщей декларации прав человека (1948), Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950), Международного пакта о гражданских и политических правах (1966), Заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (1975), различных конвенций и других актов, предусматривают создание надгосударствен-ных органов защиты прав человека, таких как Комиссия ООН по правам человека, Международная организация труда, Европейский Суд по правам человека и др.7 Исчерпав национальные средства защиты своих прав, гражданин отныне имеет возможность апеллировать к международным, т. е. надгосударственным, органам, выступая нередко с иском против своего государства. Правовое бытие современного человека раздвигает веками формировавшиеся границы национально-государственных правовых систем и также приобретает глобальное измерение.
Процессы правовой глобализации (требующие, конечно, отдельного анализа) устанавливают, таким образом, иную иерархию правовых норм, чем та, в которой протекала жизнь предшествующих поколений; разрушают исторически сложившиеся типы правосознания. Современная правовая теория, как и право в целом, должны дать ответ на вызовы правовой глобализации, адекватные масштабности возникшей проблемы. Добавим к этому проблемы (тоже глобального характера) мутации современной семьи — все большее распространение так называемой нуклеарной (т. е. малочисленной) семьи, института матерей-одиночек и отцов-одиночек; проблемы альтернативного воспроизводства человека; интернационализацию усыновления и т. д. — и мы получим матрицу правовых координат современного человека, существенно, если не радикально, отличных от правовых координат бытия человека, скажем, довоенного. И все это происходит на протяжении жизни всего одного-двух поколений.
Упрощенно сформулируем еще один "неудобный вопрос": что есть благо и что есть зло в современном праве (предвидя при этом, что вторая часть вопроса кому-то покажется кощунственной)?
Современное право: две стороны медали. Две великие революции XVIII в., американская и французская, совершались юристами, которые уповали на силу закона и которые были убеждены, что нескольких хороших законов достаточно для утверждения нового общественного порядка. К тому же многие из законов и кодексов того времени представляли собой запись и кодификацию существовавших обычаев. До середины XIX в. сохранялась вера в неизменность основных принципов, унаследованных от школы естественного права. Законы и кодексы изменялись редко, было их немного, излагались они ясными недвусмысленными формулировками. Стендаль, когда у него возникало желание придать своему стилю больше краткости и выразительности, обращался к Гражданскому и Семейному кодексам Наполеона.
Картина меняется в начале XX в. Окончательно порвав с религией, испытывая давление позитивных наук, настаивавших на детерминированности условий жизни человека обстоятельствами, выходящими за пределы его воли, право теряет свои исторические и идейные корни (хотя свет маяка этических установок еще брезжит) и пускается в свой дрейф, продолжающийся и поныне.
Сегодня, стремясь поспевать за ускоряющимися изменениями в обществе и экономике, право изменяется и разрастается небывалыми темпами: половина нормативного массива в мире создана менее чем за тридцать последних лет. Чем больше производится права, тем большее число юристов необходимо для его толкования и более или менее адекватного применения. Профессия юриста, адвоката, нотариуса, судьи, судебного исполнителя становится массовой профессией, нередко доходным промыслом. Но инфляция права-закона неизбежно приведет (и уже приводит на Западе) к "инфляции" самих юристов, подобно тому, как на волне научно-технической революции произошло неизбежное перепроизводство инженеров и техников...
Количественное увеличение нормативного массива сопровождается его специализацией: появляются все новые отрасли права, претендующие на свой предмет. Но специализация права, сама по себе отражающая объективные процессы юридизации бытия человека, приводит к его (права) фрагментации: некогда целостный для восприятия объект познания (вспомним Законы Ману и Хаммурапи, Законы XII таблиц, Дигесты Юстиниана или "Русскую Правду") распадается на множество осколочных фрагментов. Удержание в памяти одного человека даже общих идей этого мозаичногомассива становится невозможным, как, собственнно, и руководство этими идеями в повседневной жизни. На смену подлинному праву приходит его суррогат в виде произвольных толкований и комментариев.
Компьютеризация правовой информации позволяет несколько упорядочить правовой массив путем низведения его до уровня обычного информационного потока наряду с экономической статистикой и другими поддающимися математической обработке данными. Оператор с математическим образованием производит классификацию нормативной информации по формальным признакам и ключевым словам, иначе говоря, помимо очевидных издержек такого процесса (механистический внеценностный подход к объекту, неизбежный конформизм мышления лиц, обрабатывающих вводимые в память машины данные) приходится констатировать передачу принятия решений по большому кругу вопросов права другим наукам, в частности математике и информатике. Выводимая на экран информация представляет собой в большей мере результат поисковой операции, проведенной по законам математической логики, в меньшей мере — результат юридической квалификации, в еще меньшей мере — акт юридического познания и совсем в ничтожной мере — акт юридического суждения. В этом состоит, пожалуй, основной парадокс современного права: чем больше правового массива и средств его обработки и классификации, тем меньше права в подлинном смысле этого слова.
Современный юрист испытывает колебания перед лицом возрастающего спроса на право: стоит ли производить все новые и новые, более специализированные нормы, усугубляя тем самым проблему перепроизводства права, или мечтать вслед за Овидием об обществе без права в традиционном его понимании?
На самом деле ответ на поставленный вопрос "кафедральным" юристам представляется достаточно простым: "Юрист должен научиться мыслить право по-другому, если у него еще есть надежда дать ответ на законные вопросы, которые ставит перед ним общество. Право, более тесно связанное с моралью, менее императивное, более гибкое и менее объемное — вот несколько направлений, в которых следует двигаться"8. Это не призыв вернуться к традиционным обществам с их морализированным, освященным мифологией и религией, а потому естественно обязательным, гибким и легко усваиваемым правом, а предложение использовать опыт этих обществ, более приближенных к человеку, чтобы попытаться извлечь полезные уроки для современного права.
Возвращение к истокам? Некоторые уроки истории права. В 1928 г. вышла книга немецко-американского антрополога Ф. Боаса "Антропология и современная жизнь"9, в которой автор доказывал, что традиционные общества могут быть хорошими учителями, что раса не определяет тип культуры и права, что окружение человека представляет собой более криминогенный фактор, чем наследственность и т. п. Книга числилась в списке сжигаемых нацистами книг, что само по себе служит ей хорошей рекомендацией. Главный вывод, который делает Ф. Боас из анализа права традиционных обществ, — право должно превалировать над силой и принуждением, иметь условием своей эффективности внутреннее убеждение — мысль сама по себе древняя, как мир10, но основательно подзабытая.
Другой урок традиционных обществ состоит в том, что письменный характер права не есть показатель его распространенности, хотя бы потому, что объекты правового воздействия должны уметь читать и писать, чего не было в древних обществах, чего нет в странах так называемого третьего мира и даже в США, где до 25% населения не могут пользоваться письменными текстами. Письменное право, "ученое право" — римское и каноническое — было уделом меньшинства, инструментом господства правящей элиты, большинство же населения довольствовалось "вульгарным" правом, то есть устным переложением письменного права на доступный для понимания язык.
Письменность изменяет характер права, но не создает права, а является его формирующим элементом. Нет ничего удивительного в том, что "письменные" цивилизации не являются обязательно самыми правовыми. Напомним, что письменность появляется в сложносоставляющих общностях, где начала самоуправления на основе устной правовой традиции уступают место специализации управленческих функций и роли письменного права как инструмента политической власти. Существование одновременно письменного, официального, права и устных, народных, правовых традиций характерно и для многих современных обществ — явление, получившее среди современных правоведов название правового плюрализма.
Правовой плюрализм позволяет африканским обществам сохранять наряду с официальным правом правовые обычаи в качестве мощного регулятора общественных и личностных отношений. В Китае, и особенно в Японии, существенное влияние морали и этики на право позволяет чаще находить в правовом конфликте компромисс и примирение. Индусское право апеллирует прежде всего к добродетели — дхарме, основе мировоззрения индуса. Сравнительное правоведение и юридическая антропология дают возможность понять правовую логику этих обществ и научно обосновать применимость отдельных элементов их правовых систем в современном европейском праве.
Право во множественном числе. Идея правового плюрализма. В своей энциклике Centesimus Annus (1991) Иоанн Павел II в лучших традициях идеологов гражданского общества признает: "Общественное бытие человека не исчерпывается государством, оно реализуется и в различных группах, от семьи до экономических, социальных, политических и культурных групп, каждая из которых обладает собственной автономией". Эти слова Папы Римского сделали бы честь любому юристу, стороннику антропологического подхода к праву.
Действительно, различные социальные группы производят собственные правила и нормы поведения, создавая замысловатые переплетения множества правовых квазипорядков, вступающих в сложные отношения с официальным, государственным, правовым порядком. В одних случаях, особенно в жестко бюрократизированных государствах, "государственное" право преобладает; правовой плюрализм часто сводится к допустимой автономии отдельных структур, автономии, поощряемой и контролируемой государством. Такова, скажем, автономность "партийного права" однопартийных политических режимов ("Устав КПСС — закон жизни каждого коммуниста") либо автономность правовой регламентации системы страхования. Напротив, в демократически организованном, особенно федеративном, государстве либо в государстве, административно ослабленном (что, заметим, не одно и то же), степень автономности социальных и территориальных структур может достигать уровня, когда компетенции государства и составляющих его структур выступают как компетенции конкурирующие. В таком положении часто оказываются каноническое и официальное право, и "каждый гражданин волен делать выбор, какой системой ценностей руководствоваться в той или иной ситуации"11.
Казалось бы, выгоды правового плюрализма перед правовым монизмом очевидны: правовой плюрализм позволяет гибко реагировать на различные жизненные ситуации и дает человеку разумные альтернативы поведения в этих ситуациях, в то время как государственно ориентированный правовой монизм заставляет человека действовать с оглядкой на некую государственную волю в лице государственных чиновников, нередко не самых достойных представителей государства. К тому же юридический монизм — относительно новое явление в истории права, поскольку, начиная с эпохи ранних государств, до конца XVIII в. на правовой карте мира преобладали общества правового плюрализма. И тем не менее в европейском праве доминирует именно густо замешанный на правовом позитивизме государственно-правовой монизм, хотя сразу оговоримся: несмотря на общие мировоззренческие истоки, правовая доктрина стран "общего права" менее жестко привязывает право к государству12, в то время как в системе континентального права господствует право государственное.
Почему же так случилось, что именно в странах, испытавших на себе влияние идей Французской революции, и прежде всего в самой Франции, этой колыбели прав человека, легально только государственное право? Мы уже отмечали, что "великие буржуазные революции" совершались юристами. Увлечение законами и кодексами как регуляторами общественных отношений и выражением всеобщей воли неизбежно предполагало усиление роли государства, гаранта правовой стабильности и единственного выразителя суверенитета нации: "Никакая совокупность лиц, никакое отдельное лицо не могут осуществлять власть, которая явно не исходила бы от нации" (Декларация прав человека и гражданина. 1789, ст. 3).
Уже в начале XIX в. появление в европейской общественной мысли идей солидаризма и правового социализма знаменовало собой поворот в правосознании нового поколения юристов, начинавших сомневаться в том, что закон есть выражение общей воли. Теория "автономии воли" — объект повального увлечения многих философов и правоведов того времени. Французский Гражданский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона) предполагал, что воли индивидов достаточно, чтобы совершать действия, имеющие правовое значение, например, заключать контракты. Хранители всеобщности воли в лице государства сопротивлялись нарастанию автономистских поползновений со стороны структур гражданского общества — профсоюзов, ассоциаций, корпораций; по их убеждению, идеи солидарности и справедливости должны превалировать над индивидуальной волей, волей отдельных групп.
Казалось, развитие системы социального законодательства, формирование основ гражданского общества ослабляло нормотворческую роль государства, поскольку государству отводилась лишь функция регулятора новых социальных связей, посредника между прежними и новыми субъектами права. Правовой плюрализм выступал в форме сосуществования этатистских и корпоративных способов управления. Однако уже в начале XX в. в системе континентального права наблюдалось возвращение к культу Закона как основного источника права, хотя учебники продолжали указывать и другие его источники: доктрину, обычай, судебные решения и т. д. Правовое государство отождествлялось с государственным правом, тогда как политическая теория утверждала, что источник права — народ, что организованное должным образом гражданское общество способно к саморегуляции без излишнего вмешательства государства, в ведении которого остается значительный объем правового регулирования отношений, возникающих на периферии гражданского общества: оборона, внешняя политика, безопасность, денежная эмиссия и т. п.
Противостояние между двумя типами правопонимания (в терминологии В. С. Нерсесянца) — легистского, настаивающего на монополии государства на правотворчество, и юридического, признающего множественность субъектов правотворчества, — похоже, закончилось победой сторонников юридического, антилегистского, подхода, хотя на практике "скрытое" право все еще продолжает пребывать на полулегальном положении по отношению к праву "официальному".
Смысл модернизма применительно к праву и правовому бытию человека состоит, по нашему убеждению, в том, что бином "индивид—государство" безнадежно устарел и даже опасен: где слабо развито гражданское общество, там и слабое государство, хотя обыкновенный реализм и даже интуиция наводят на мысль и об обратной, точнее — взаимной зависимости13. Бурное развитие юридической и политической антропологии свидетельствует о том, что после десятилетий увлечения теориями элит, правящих групп и т. п. обозначился интерес к месту самого человека в современности. Настало время подумать и об антропологии государства, где человек все еще отчужден от власти14.
"Деморализированное" и ценностно-ориентированное право. Ганс Кельзен свой классический труд "Чистое учение о праве" (1934) начинает с заявления, ставшего библейской заповедью всех позитивистов: "Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-то конкретного правопорядка. <...> Это учение о праве называется "чистым" потому, что оно занимается одним только правом и "очищает" познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов"15. По мысли Кельзена, право априорно должно не апеллировать к ценностям, к конечной цели, а быть инструментом "нормативного принудительного порядка". В этом смысле оно не должно быть рабом морали...
Идеи Кельзена подвергались суровой критике еще его современниками. В своей "Теории конституции" К. Шмитт обвиняет Кельзена в том, что он замыкает теорию государства в систематизм, полностью основанный на абстрактных спекуляциях, тогда как "консолидирующей силой" любого государства является воля конкретного субъекта — народа-нации, состоящего из конкретных граждан. Нельзя же, по убеждению Шмитта, в нормативистском монизме доходить до абсурда: государство есть, прежде всего, система норм; государство обладает исключительным правом устанавливать через пирамиду норм некое "господство права", непроницаемое для каких-либо историко-социальных или морально-этических воздействий. Наконец, Шмитт обвиняет Кельзена в том, что свою модель государства и права он черпает в абстрактном либеральном догматизме эпохи Реставрации... Государство не может сводиться ни к организационному аспекту, ни к кодексу правил и законов, сконструированных единственно разумом на основе чистой логики. Свою же позицию Шмитт формулирует так: "Концепция государства предполагает концепцию политики"16. Политика имеет более глубокие онтологические корни, чем государство. Для Шмитта, как и для Т. Гоббса и М. Вебера, учеником которых он себя считал, скорее общество, чем государство, организовано политически: без политического не было бы общественного, общество первично, государство вторично и преходяще. Такая же зависимость существует между социально-политическими и юридическими основами жизнеустройства человеческого сообщества.
Разрыв между моралью и правом, идентификация права с государством открывают дорогу тоталитаризму, утверждал Г. Харт17, ибо пирамидальная структура этатистско-юриди-ческого порядка, предлагаемая Кельзеном, приводит в практическом плане к авторитарному и подавляющему человека способу принятия решений, к "империализму государственного права". "Формализм" правового государства (точнее, "государства права") провоцирует "переворачивание перспективы" развития гражданского общества, над которым довлеет самодостаточная норма, а должно быть наоборот, убежден Норберто Боббио, автор фундаментальной работы по теории правового порядка18.
Но не будем упрощать и опошлять идеи великого правоведа, занявшего достойное место в пантеоне юриспруденции. В конце концов, Кельзен "деморализировал" право с целью подчеркнуть очевидное: неморальный социальный порядок (претендующий на свою, абсолютную мораль) не есть право. В противном случае именно из соображений морали можно прийти к некритической легитимации аморального государственного принудительного порядка. В теории Кельзена ценность морали относительна, в то время как ценность права, подкрепленная монополией правового сообщества на принуждение, несоизмеримо выше. Человек поставлен перед жесткой альтернативой: жить в правовом сообществе с гарантированным государством принудительным порядком или реализовать свободу воли в "разбойничьей банде" с ее моралью: "Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды?" (Августин, Град божий, IV, 4).
Выходит, претендуя на свободу воли, на возможность самому выбирать сообразно собственной морали те или иные правовые установления в условиях "правового плюрализма" (понимаемого как некий супермаркет), человек изначально не прав? Ведь расширяя собственную свободу за пределы принудительного правового порядка, он посягает на права других...
И все же, где искать линию перемирия между современным человеком и государством, коль скоро человек имеет дело с правом, в значительной мере "деморализованным", олицетворенным всевидящим и вездесущим Государством, все более от самого человека отчужденным? Представляется, что демаркация должна проходить по линии различения Права государства (права, понимаемого исключительно как государственное право) и Правового государства, в котором право является синтезом принципов порядка и свободы человека, его прав. Первым шагом на этом пути стала разумная деэтатизация конституционного права, ставящая во главу всего правопорядка Человека, затем институты гражданского общества и только потом государства. Иными словами, конституционное право из преимущественно государственного права становится правом политическим. Для нас в эволюции права (в том числе конституционного) важно другое: поворот к ценностному аспекту права, к его приоритетной ориентации на проблему прав человека. Можно сколько угодно критиковать несовершенства нашей Конституции 1993 г., особенно в части, касающейся полномочий президента и законодательной власти, но нельзя не признать исторического значения чеканных формулировок статьи 2, перевернувшей пирамиду ценностей советского конституционализма: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства". Позволим себе некоторую патетику, заявив, что Россия действительно выстрадала право на такую запись.
Ценностный подход к проблеме правового бытия человека наметился и в нашей юриспруденции19, хотя пока в ней недостаточно разработаны проблемы антропологического измерения права, демократии, в конце концов и государства, которое, кстати, никто не списывает в архив истории. Фактически речь идет о выборе между персоноцентристской и системоцентристской моделями права (терминология А. Оболонского). В этом смысле философы острее реагируют на гуманизацию общественной мысли в XX веке. П. С. Гуревич в предисловии к антологии "Феномен человека" пишет: "Антропологический ренессанс проявляется в это время в обостренном интересе к проблеме человека, в возрождении антропоцентрических по своему характеру вариантов исследовательской парадигмы, в выработке новых путей постижения человека, в поисках целостного подхода к данной теме"20. Он предостерегает об опасности возрождения позитивистских, сциентистских установок, а также увлечения логико-вери-фицируемым методом, противостоящим не только авторитарности мышления, но заодно и всем интуитивно-созерцательным способам постижения реальности. (Уж не "человека ли нумерического" имел в виду автор?)
Ценностный подход к проблеме современного права неразрывно связан с антропологизацией правовой науки и (как сверхзадача) правовой практики. В нашей юридической науке появляются первые признаки антропологизации объектов исследования, тема прав человека и правовых средств их защиты становится приоритетной. Права и свободы человека и гражданина — это та, возможно единственная, ценностная система, которая способна примирить человека с окружающим его обществом и с государством, преодолеть их взаимное отчуждение. Признавая права и свободы других, я требую к себе такого же отношения. Мое право на достойное существование, на уважение меня как личности, равно как и право, мне подобных, становится единственной ценностью, связывающей меня с правовым порядком. Не случайно апелляция к правам человека и гражданина — самая распространенная форма легитимации социального протеста в сегодняшней России. Значит, такая модель правопонимания имеет все шансы утвердиться как модель, определяющая доминирующий в обществе тип правосознания, и это дает повод для оптимизма.
Правда, признавая и отстаивая приоритет прав личности над коллективными правами, не стоит впадать в крайности зоологического индивидуализма, столь распространенного на Западе и вползающего в своем худшем, воинствующе-мещанском, исполнении в наше Отечество, еще недавно бывшее заповедником коллективизма (тоже в его худшем варианте)21. Найти оптимальный вариант взаимоотношений личности, коллектива, государства и общества — труднейшая задача современной правовой теории и практики22.
Право и закон — неотъемлемые составляющие полноценного бытия современного человека, его достойного существования. Но правосознание человека во многом определяется доступностью Закона и его моральной оправданностью. Только изложенный ясным языком текст закона, только морально оправданное и ценностно-ориентированное право имеют шанс быть понятыми, признанными и включенными в систему жизненных и этических ориентиров человека. Достижение этой цели возможно лишь с признанием правового плюрализма, для которого субъектом правосозидания наряду с государством является человек во всех ипостасях его общественного бытия. В конце концов, именно ценностно-ориентированное и осознанное нами как справедливое право способно примирить нас и с обществом, и с самими собой, ведь никто не осмелится оспорить утверждение далекого от юриспруденции поэта И. Бродского: "Не может быть законов, защищающих нас от самих себя"...