20

Тема 8. Угоди з цінними паперами

1. Зміст, особливості укладання та виконання договорів купівлі-продажу цінних паперів

2. Зміст, особливості укладання та виконання договорів комісії та доручення на фондовому ринку

3. Зміст, особливості укладання та виконання договорів на ведення реєстру власників іменних цінних паперів

4. Зміст, особливості укладання та виконання договорів про управління цінними паперами

1. Зміст, особливості укладання та виконання договорів купівлі-продажу цінних паперів на організованому ринку

Угоди з цінними паперами в Україні можуть укладатись на організованому біржовому ринку та на неорганізованих ринках, на яких сторони укладають індивідуальні угоди з цінними паперами. З метою забезпечення прозорості фондового ринку ДКЦПФР зробила ряд кроків, спрямованих на зосередження укладення угод з окре­мими видами цінних паперів лише на організованих ринках. Так, рішенням ДКЦПФР від 30 грудня 1998 р. № 215 перед­бачено, що укладення угод з цінними паперами інвестиційно привабливих підприємств торговці цінними паперами повин­ні здійснювати лише через організаторів торгівлі, які зареєст­ровані ДКЦПФР.

Організацію торгівлі цінними паперами здійснюють фондо­ві біржі та торговельно-інформаційні системи. Передача права власності на цінний напір здійснюється шляхом укладення та виконання договорів з відчуження майна, які, у свою чергу, є під­ставою для передачі прав за цінним папером. Одним із договорів з відчуження майна на організованих ринках є договір купівлі-продажу цінних паперів. Договір купівлі-продажу цінних па­перів є найбільш поширеним договором серед договорів з від­чуження цінних паперів, які складають поняття «обіг цінних па­перів».

Предметом договору купівлі-продажу є товар (ч. 1 ст. 656 ЦК України). Згідно з ч. 4 ст. 656 ЦК України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних ціннос­тей і цінних паперів застосовуються загальні правила про договір купівлі-продажу, якщо інше не передбачено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їх суті.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про Національну де­позитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» для укладення на фондовій біржі чи на орга­нізаційно оформленому позабіржовому ринку договорів щодо цінних паперів, які випущені в документарній формі, цінні на­пери мають бути знерухомлені, тобто переведені у бездокументарну форму.

Сторони договору. Договір купівлі-продажу на організа­ційно оформленому ринку може укладатися безпосередньо між інвесторами (покупець) і особами, що є власниками цінних па­перів (продавець). Однак найчастіше купівля-продаж опосеред­ковується участю біржових посередників — брокерів. Відповід­но до національного законодавства тієї чи іншої країни броке­рами можуть бути професійні брокерські фірми, спеціалізовані інвестиційні банки, універсальні комерційні банки, фізичні осо­би. За законодавством України брокерами можуть бути тільки юридичні особи — торговці цінними паперами.

Етапи укладення і виконання договору купівлі-продажу. Існує кілька підходів до визначення етапів здійснення догово­рів купівлі-продажу цінних паперів.

І. Назарчук зазначає, що операція купівлі-продажу цінних паперів на фондовій біржі проходить у три етапи, які характе­ризуються різними правовими наслідками та особливостями по­ведінки її учасників: 1) підготовка до укладення договору; 2) тор­гівля; 3) розрахунки між сторонами. Голова ДКЦПФР О. Мозговий вважає, що основними етапами здійснення договорів на фондовому ринку є: 1) укладення договору; 2) звірка парамет­рів договору; 3) кліринг; 4) виконання договору. Перші два ета­пи мають договірний характер, а інші — виконавчий.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про Національну депозитар­ну систему» поняття «кліринг» (третій етап) охоплює як звірку істотних умов договору (другий етап), так і визначення взаєм­них зобов'язань, що передбачає взаємозалік, який, у свою чергу, є однією з підстав припинення зобов'язань згідно із гл. 50 ЦК України. І. Назарчук відносить процес клірингу саме до стану виконання договору купівлі-продажу, вказуючи, що після укла­дення угоди починається третій завершальний етап біржової операції — розрахунки між сторонами, які здійснюються посеред­ництвом спеціальної системи — клірингу.

З правової точки зору, вказані три або чотири етапи здійс­нення договору купівлі-продажу цінних паперів слід розгляда­ти як дві стадії — укладання та виконання договору.

Стадія укладання договору охоплює два етапи. Перший етап полягає в укладенні договору в усній формі на фондовій біржі. На сучасному організованому фондовому ринку договори дуже рідко укладаються шляхом одночасного підписання сторо­нами єдиного письмового документа. Результатом першого ета­пу є складання сторонами своїх внутрішніх облікових докумен­тів, які відображають факт укладення договору та його основні умови.

Другим етапом є звірка. Завдання цього етапу полягає у на­данні сторонам можливості врегулювати всі випадкові розхо­дження в розумінні суті і предмета укладеного договору. Цей етап є надзвичайно актуальним на тих ринках, де договори уклада­ються усно (особисто чи по телефону) або шляхом обміну пись­мовими записками. На етапі звірки сторони звіряють свої внут­рішні облікові документи (оформлені за результатами першого етапу) зі звірочними документами, отриманими від контраген­та. Якщо розходжень немає, то звірка вважається успішною.

Міжнародні стандарти і норми, включаючи і рекомендацію № 1 «Групи тридцяти», рекомендують усім національним рин­кам побудувати свою роботу так, щоб звірка, хоч в якій би формі вона здійснювалася, закінчувалася не пізніше дня «Т + 1». Один день надається сторонам для виявлення можливих розходжень і своєчасного коригування умов договору, відкладення її вико­нання до завершення спеціальної перевірки.

Правовою підставою для проведення звірки можна вважати ч. 1 ст. 638 ЦК України та ч. 2 ст. 180 ГК України, згідно з яки­ми договір вважається укладеним, якщо сторони у передбаче­ному законом порядку і в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Хоча тут виникає одна з проблем, яка полягає у визначенні моменту оферти та акцепту. Якщо договір був укладений в усній формі при «торгах з голосу» на фондовій біржі, то етап звірки є лише зміною форми договору. Якщо ж саме звірка приводить до досягнення згоди за всіма істотними умовами договору, то дії, пов'язані з оформленням документів для звірки, є підготовчими, або розглядаються як попередній договір.

Прикладом укладення договорів на біржах може служити пп. 6.3.3.8 Правил Української фондової біржі (далі — УФБ), згідно з якою, спеціаліст оголошує номер позиції, номер бро­керської контори продавця, повну назву цінного папера, лот, кіль­кість цінних паперів у лоті, ціну одного цінного папера, загаль­ну ціну партії, назву грошової одиниці. Водночас брокер-продавець піднімає табличку з номером своєї брокерської контори, чим засвідчує свою присутність і те, що він стежить за ходом то­ргів. Спеціаліст повільно повторює характеристику позиції і ве­де аукціон ціни. Якщо у ході аукціону ціни тільки один з броке­рів підняв табличку з номером своєї брокерської контори, що свідчить про згоду купити цінні напери, спеціаліст після рахун­ку «три» проголошує «Продано брокерській конторі №…» та б'є молотком у гонг. Далі спеціаліст повільно повторює характерис­тику позиції і оголошує номер брокерської контори, яка купила цінні напери.

У торговельно-інформаційних системах такої проблеми не існує, оскільки договори укладаються у письмовій формі через електронну торговельно-інформаційну мережу (ЕТІМ). У будь-якому разі стан звірки повинен підтвердити, що сторони досяг­ли згоди з усіх істотних умов.

Істотні умови договору. Згідно з ч. 2 ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України істотними є ті умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а та­кож всі ті умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди. Такими умова в будь-якому разі є пред­мет, строк дії договору та ціна. Виходячи з вимог чинного зако­нодавства України, міжнародного досвіду та рекомендації № 1 «Групи тридцяти» можна визначити такі істотні умови догово­ру купівлі-продажу на організованому ринку цінних паперів: а) код покупця; б) код продавця; в) код клієнта (при укладенні договорів доручення); г) код випуску цінних паперів і кількість куплених цінних паперів; д) ціна цінного папера і валюта, яка використовуватиметься для розрахунків; є) загальна сума дого­вору; є) варіанти договору та розрахунків; ж) дата укладення договору та дата розрахунків; з) нараховані проценти і загальна сума; и) спосіб передачі інформації про всі істотні умови дого­вору сторонам і кліринговій організації.

Слід звернути увагу на досить велику кількість цих істот­них умов, яка може змінюватися на конкретному організовано­му ринку. Однак застосування сучасної техніки не дає змоги їх уникнути. Комп'ютер не узгодить інформацію сторін, якщо не будуть введені в систему всі умови, передбачені програмою.

Кінцевим документом стану звірки залежно від застосову­ваної техніки можуть бути письмові записки або телексні роздруківки від контрагента, комп'ютерні файли або письмові до­кументи (листи звірки) від спеціальної звірочної організації, що підтверджують факт успішної звірки. Сторони обмінюються письмовими звірочними документами, в яких дублюються всі істотні умови угоди. В багатьох біржових системах обмін зві­рочними документами здійснюється не безпосередньо між сто­ронами угоди, а організується спеціально призначеною для про­ведення звірки системою. Її роль, як правило, виконує або са­ма біржа, або співпрацююча з біржею клірингова організація.

В Україні організатори торгівлі цінними паперами зобов'я­зані передавати кліринговому депозитарію відомість сквитованих заявок на купівлю та продаж цінних паперів. Ця відомість є основою для проведення наступних етапів угоди, пов'язаних із стадією виконання. Тобто організатор торгівлі виступає третьою особою при укладенні договорів і фактично звіряє факт укла­дення угоди шляхом визначення і зіставлення всіх істотних умов цих договорів.

Важливою правовою проблемою є факт реєстрації договорів на організаційно оформлених ринках. Реєстрація договорів з цінними паперами передбачає, крім реєстрації права, передусім, і реєстрацію угоди. Тобто реєстрація договору у багатьох ви­падках являє собою проміжний етап між укладенням договору і реєстрацією права і має технологічний характер. Для правиль­ного проведення всіх наступних етапів договору необхідно чітко зафіксувати час його укладення, щоб провести кліринг та постав­ку цінних паперів проти їх оплати у чітко встановлений день. Крім того, реєстрацію договору не слід плутати з перереєстра­цією права власності на цінний папір та прав за цінним папе­ром, які здійснюються учасниками депозитарної системи, а не організатором торгівлі.

Стадія виконання договору складається з ряду етапів, пер­шим з яких є кліринг. Перша у світі спроба налагодження клі­рингових розрахунків за договорами з цінними паперами була здійснена у 1867 р. у Франкфурті-на-Майні. У США перша ус­пішно функціонуюча система клірингу була введена на Філаде­льфійській фондовій біржі у 1870 р. Проте на Нью-Йоркській фондовій біржі налагодити систему клірингових взаєморозрахунків не вдавалося аж до 1892 р. Кліринг не включає в себе безпосередньо переказ грошей або передачу цінних паперів, а ли­ше передує їм. Однак, оскільки в результаті клірингу відбува­ється часткове припинення зобов'язань, цей етап слід вважати частковим виконанням договорів купівлі-продажу, укладених на організованому ринку.

Етап клірингу охоплює кілька послідовних дій. У момент укладення договору купівлі-продажу обидві сторони набува­ють як права, так і обов'язки. Покупець набуває право стосовно продавця вимагати поставки певної кількості цінних паперів і одночасно стає зобов'язаним сплатити відповідну грошову суму. Продавець стає зобов'язаним поставити цінні папери і набуває право вимоги обумовленої грошової суми. Існує велика кіль­кість способів розрахунку сум і кількості цінних паперів, що під­лягають оплаті і поставці. Основним чинником, який визначає конкретний спосіб і процедуру розрахунку, є вибраний спосіб організації взаємозаліку зустрічних вимог. На деяких ринках не провадять ніякого взаємного заліку вимог. Кожний договір виконується окремо від інших у повній відповідності з тими умо­вами, з якими він був укладений.

До кінця всього процесу виконання договору кожний з його учасників повинен виконати свої зобов'язання і задовольнити свої вимоги. Якщо застосовується взаємозалік, то задоволення багатьох зустрічних вимог здійснюється одночасно єдиним гро­шовим платежем чи поставкою цінних паперів.

Правовою підставою двостороннього клірингу є норми ЦК України, зокрема:

а) ст. 601 «Припинення зобов'язання зарахуванням», яка ви­значає залік (зарахування) як підставу для припинення зобов'я­зань шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги;

б) ст. 606 «Припинення зобов'язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі» — зобов'язання припиняється поєд­нанням боржника і кредитора в одній особі.

Однак при багатосторонньому клірингу виникає низка про­блем правового характеру.

Проблема 1. У цьому випадку йдеться не про взаємозалік між двома учасниками розрахунків, а в цілому по всіх зобов'я­заннях будь-якої особи, яка уклала договори з іншими учас­никами розрахунків які, у свою чергу, не укладали між собою договорів, за якими відбувається розрахунок. Формально-юри­дичний залік можливий між сторонами конкретного зобов'язання. Кожний укладений під час торгів договір є двостороннім, а не багатостороннім зобов'язанням. Загальних зобов'язань з виконання договорів, укладених одними учасниками, у інших учасників не виникає. Однак при багатосторонньому клірингу залік зобов'язань відбувається за всіма договорами, хоча окре­мий учасник торгів не обов'язково бере участь у всіх укладених договорах.

Проблема 2. Виникає правова проблема неможливості ви­моги виконання зобов'язання (поставки цінних паперів) після багатостороннього клірингу від конкретних контрагентів дого­вору, які можуть бути виявлені, зокрема, через реєстр договорів організатора торгівлі. Тобто після проведення клірингу поку­пець цінних паперів не може вимагати від продавця поставки цінних паперів, оскільки обов'язок поставки належної кількості цінних паперів лежить уже на кліринговій організації.

Проблема 3. Невиконання зобов'язань за укладеними дого­ворами, наприклад у результаті помилково проведеного кліри­нгу. Оскільки в процесі виконання договорів звичайно беруть участь кредитні організації і депозитарії, виникає питання про те, яка саме організація і на якій підставі нестиме відповідаль­ність перед всіма учасниками за невиконання договорів, оскіль­ки будь-яка помилка призводить до неможливості виконання всіх договорів, навіть якщо інші договори були забезпечені. Та­кою організацією, очевидно, повинен бути кліринговий депози­тарій. При відповідній правовій підставі може виникнути від­повідальність клірингового депозитарію як контрагента учас­ників розрахунків по цінних паперах та розрахункового банку як контрагента учасників розрахунків по грошах.

Обов'язковим елементом клірингу є залік зустрічних одно­рідних вимог за всіма договорами, укладеними між учасниками розрахунків, термін виконання яких настав (неттингу). В ре­зультаті зобов'язання учасника розрахунків за вказаними дого­ворами припиняються або в тій частині, в якій вони не були за­раховані, вони визначаються як чисті зобов'язання або вимоги учасника клірингу.

Завершальний етап виконання договору купівлі-продажу пе­редбачає грошовий платіж і поставку цінних паперів. Після зара­хування цінних паперів на рахунок у цінних паперах набувача у зберігача договір вважається виконаним, а у набувача виникає право власності на придбані цінні папери та права за цінними паперами.

Певну специфіку, яка стосується предмета та способу укла­дання договору має договір купівлі-продажу пакета акцій, що належать державі. Предметом цього є зобов'язання Про­давця за підсумками конкурсу передати у власність Покупця пакет акцій відкритого АТ, а Покупець зобов'язується прийняти вказаний пакет акцій, сплатити за нього ціну продажу за резуль­татами конкурсу та виконати додаткові умови конкурсу.

Порядок укладення договору купівлі-продажу акцій за ре­зультатами конкурсу передбачено Положенням про порядок про­ведення конкурсів з продажу пакетів акцій АТ, затвердженим наказом ФДМ України від 31 серпня 2004 р. № 1800.

Продаж акцій за конкурсом здійснюється єдиним пакетом акцій відповідно до затвердженого органом приватизації плану розміщення акцій. Засобами платежу за пакети акцій, які про­даються на конкурсах, є національна валюта України та вільно конвертована іноземна валюта. Конкурс проводиться конкурс­ною комісією, яка утворюється органом приватизації. Сторона­ми у договорі виступають, з одного боку, орган приватизації, з другого — переможець конкурсу як покупець.

Орган приватизації протягом 10 робочих днів з моменту за­твердження переможця конкурсу у випадках, передбачених за­конодавством, з'ясовує результати розгляду заяви переможця конкурсу про надання дозволу на придбання пакета акцій АМК України (адміністративною колегією АМК України), підписує договір купівлі-продажу та публікує інформаційне повідомлен­ня про підсумки конкурсу з продажу пакета акцій АТ.

Право власності на пакет акцій АТ переходить до покупця з моменту сплати повної вартості проданого пакета акцій на кон­курсі. Право покупця на участь в управлінні, одержанні доходу тощо реалізується з моменту внесення змін до реєстру власни­ків іменних цінних паперів (документарна форма випуску). Пра­во покупця на участь в управлінні, одержанні доходу тощо реа­лізується з моменту зарахування їх на рахунок власника у зберігача (бездокументарна форма).

Передача пакета акцій продавцем покупцю здійснюється у триденний строк після повної сплати вартості пакета акцій, а у випадках, передбачених ч. 3 п. 7.4 Положення, після одержан­ня дозволу АМК України і засвідчується актом приймання-передавання пакета акцій АТ, який підписується сторонами дого­вору купівлі-продажу пакета акцій.

До договору купівлі-продажу пакета акцій включаться зобо­в'язання покупця не здійснювати подальше відчуження окремих частин пакета акцій до повного виконання покупцем умов дого­вору купівлі-продажу об'єкта приватизації, а також не здійсню­вати подальше відчуження об'єкта приватизації без збереження для нового власника зобов'язань, визначених умовами конкурсу. Орган приватизації повідомляє про таке обтяження акцій від­повідними зобов'язаннями реєстраторів при документарній фор­мі випуску акцій, зберігачів — при бездокументарній формі чи в разі знерухомлення відповідних акцій.

Договір купівлі-продажу підлягає обов'язковому нотаріаль­ному посвідченню. Усі витрати, пов'язані з нотаріальним посвід­ченням договору, покладаються на покупця. Договір купівлі-продажу складається на підставі примірного договору купівлі-продажу, рекомендованого ФДМУ, зміст якого становлять такі умови та положення:

• назва та місцезнаходження акціонерного товариства;

• відомості про продавця та покупця;

• предмет договору;

• ціна пакета акцій, яку зобов'язується сплатити покупець;

• строки оплати пакета акцій;

• обов'язки продавця та покупця;

• місцезнаходження та банківські реквізити сторін;

• відповідальність сторін за невиконання обов'язків;

• порядок здійснення сторонами контролю дотримання умов договору;

• порядок вирішення спорів;

• форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

Порядок проведення конкурсів з продажу акцій (часток, паїв), що належать державі визначається наказом ФДМУ від 5 жовт­ня 2005 р. № 2694 та рішенням ДКЦПФР 4 жовтня 2005 р. № 516 (далі — Порядок). Дія Порядку поширюється на правовідноси­ни, що виникають під час приватизації акцій (часток, паїв) гос­подарських товариств, інших юридичних осіб, розташованих на території України, і таких, що згідно з Державною програмою приватизації на 2000—2002 роки, затвердженою Законом Украї­ни «Про Державну програму приватизації, віднесені до об'єктів приватизації групи «Е» та займають монопольне (домінуюче) становище на ринках України або мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, мають податкову заборгова­ність перед бюджетами та державними цільовими фондами. Дія Порядку не поширюється на продаж пакетів акцій ВАТ, що на момент прийняття рішення про приватизацію займають моно­польне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку відповідних товарів і послуг або мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави.

Приватизація акцій (часток, паїв) здійснюється шляхом про­дажу єдиним пакетом акцій або всієї частки (паю), що належить державі, на конкурсі з використанням відкритості пропонуван­ня ціни за принципом аукціону. Продаж акцій (часток) госпо­дарського товариства (крім ВАТ) здійснюється на конкурсі, якщо інші недержавні акціонери відмовилися від переважного права на придбання акцій, що належать державі.

Для проведення конкурсу органом приватизації утворюється конкурсна комісія. Підготовка, організація та проведення кон­курсів з продажу акцій (часток, паїв) з використанням відкри­тості пропонування ціни за принципом аукціону здійснюється відповідно до порядку, встановленого Положенням про поря­док проведення конкурсів з продажу пакетів акцій акціонерних товариств, затвердженим наказом ФДМУ від 31 серпня 2004 р. № 1800, розпорядженням АМК України від 31 серпня 2004 р. № 330-р та рішенням ДКЦПФР від 17 листопада 2004 р. № 489.