1.2. Существенные условия договора об ипотеке

Договор не может считаться заключённым без достигнутого сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Перечень существенных (обязательных) условий договора об ипотеке содержится в ст. 9 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" повторяет собой требования к существенным условиям договора, предусмотренный ГК РФ. К ним, в частности, относятся следующие условия:

Предмет ипотеки - наименование предмета ипотеки (жилого дома, квартиры и т.п.), место его нахождения (адрес); описание и индивидуализация, достаточные для идентификации этого предмета (например, площадь здания, количество этажей в доме, комнат и т.д.).

Оценка предмета ипотеки в соответствии с ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации.

Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, в том числе:

- наименование договора (например, кредитный договор, договор займа и т.п.) - его стороны;

- основания возникновения;

- дата и место заключения;

- размер (сумма) договора (если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения);

- сроки исполнения;

- если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям - сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры;

- все иные существенные условия основного договора.

Указание на право, свидетельствующее о принадлежности предмета ипотеки залогодателю (право собственности и т.п.), и наименование органа государственной регистрации, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Указание о закладной - при ее наличии (за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона).

Также в теме рассмотрения существенных условий договора об ипотеке следует отметить пункт 3 ст. 339 ГК РФ, который затрагивает одну из центральных проблем, а именно публичность залога. Это означает, что существование отношений залога в принципе должно быть очевидным для окружающих⁹. В случаях, когда предмет залога передается залогодержателю, публичность залога обеспечивается фактом его нахождения во владении последнего. Когда же предмет залога остается у залогодателя, средством публичности является регистрация.

Остановимся для рассмотрения существенных условий, указанных в законодательстве поподробнее.

Закон об ипотеке в п. 2 ст. 9 предусматривает, что предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Необходимо отметить, что Закон об ипотеке не допускает ипотеку земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Кроме того, не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать:

- наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества;

- площадь объекта недвижимости;

- адрес, по которому расположен объект недвижимости;

- условный или кадастровый номер объекта недвижимости¹⁰.

При ипотеке земельного участка необходимо учитывать, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав. Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка.

В договоре об ипотеке также должны быть указаны право (собственность, аренда и др.), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении¹¹.

В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Иногда в договоре стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке, стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В связи с этим одно время существовала практика признания договора незаключенным в связи с тем, что не определена оценка предмета ипотеки. На наш взгляд, такая практика не совсем верна - необходимо принимать во внимание только оценку по соглашению сторон, остальные сведения указываются справочно. Сейчас практика признания таких договоров незаключенными меняется, но все же в договоре лучше указывать только одну оценку - по соглашению сторон¹².

При отсутствии любого из перечисленных условий договор об ипотеке считается не заключенным и государственной регистрации не подлежит. Если все перечисленные условия соблюдены, то отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке.

Закладная - именная ценная бумага, удостоверяющая право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества, и право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Кроме того, закладная - обыкновенная именная ценная бумага (т.е. субъектом выраженного в ней права является обозначенное в ней лицо или тот, к кому она дошла в порядке цессии). Поскольку права по ценной бумаге в данном случае передаются в общегражданском порядке (в форме цессии), кредитор может предъявлять против владельца бумаги все возражения, которые он мог выдвигать против его предшественника. На основании этого можно сделать вывод о том, что обыкновенные именные ценные бумаги не обладают публичной достоверностью. Это в полной мере относится к закладной.

Каузальная ценная бумага - ценная бумага, в тексте которой есть ссылка на сделку, на основании которой она выдается, и включены условия этой сделки.

Закладная является каузальной именной ценной бумагой. Каузальность ценной бумаги сама по себе не приводит к допущению возражений, не основанных на ее содержании. Но закладная выдается на основании договора об ипотеке¹³. А ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности. При этом круг субъектов, вовлеченных в данные правоотношения, включает в себя: должника и кредитора по основному обязательству, залогодателя и залогодержателя по договору об ипотеке, залогодержателя как первоначального владельца закладной и следующего законного владельца закладной (ипотечного залогодержателя). Кроме того, возможен залог закладной, когда владелец закладной закладывает ее другому лицу (залогодержателю закладной).

Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.

Таким образом, мы можем сделать выводы о том, что в договоре об ипотеке содержится немало существенных условий, указанных в законодательстве и обязательных для соблюдения сторонами в ходе его заключения.