Лекции ИМЮН

Аристотеля, отождествили диалектические суждения с аподиктическими. Как пишет американский историк права Г. Дж. Берман: «Аристотелевское деление на аподиктическое и диалектическое мышление было принято стоиками начиная с III в. до н.э. Однако стоики рассматривали диалектическое мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля стремления к системности. У них диалектика стала независимой дисциплиной, по сути, не отличавшейся от логики, но содержащей сильные элементы грамматики и риторики». Иными словами, для поздних стоиков истинность оснований суждений перестала выступать значимой для исследования проблемой, все внимание они обратили на правильность логических выводов из посылок и

стали воспринимать истинность суждения исключительно как его правильность, т.е.

соответствие правилу, формально – отсюда наименование «формальная логика» (что до сих

пор сохраняется в юридическом мышлении: например. КС проверят закон на соответствие Конституции формально в смысле отсутствия логических противоречий, он не ставит вопрос о соответствии или не соответствии норм закона или норм Конституции «объективному положению вещей» - как того нередко требуют философы естественного права).

Стоики развивают правила рассуждения, создают особую систему предпосылок, которую впоследствии назовут формальной логикой: большая посылка, малая посылка, вывод, т.е. силлогизм. По его логической структуре стали строиться нормы римского права. Если верить логикам, то в эпоху архаического римского права (12 таблиц) регулирование общественной жизни осуществлялось при помощи предписаний с совсем иной логической структурой, а после того, как в классическом Риме в основу образования была положена логика стоиков, понятная общественному сознанию и очень авторитетная, римское право начинает строиться на силлогистике стоиков. Логическая схема обычной нормы римского права: «если  то  в противном случае», что и есть силлогистика.

В Риме существовала общественная система образования. Римские дети изучали грамматику, риторику и логику. В результате этого для них достаточно просто понять, что реально действующие субъекты, могут быть заменены знаками или терминами, с которыми можно оперировать по определенным правилам и получать истину (результат). Таким

образом, Аристотелевская диалектика формирует римское сознание и организует римское мышление. Римляне приобрели логическое мышление.

Поскольку школа стоиков была широко распространена и в политическом отношении очень сильна в Риме (даже некоторые римские императоры исповедовали философию стоицизма), эта идеология начинает активно распространяться, внедряться во все важнейшие социальные институты.

Преторы получают ту же самую подготовку, тот же самый способ организации головы, как и все просвещенные граждане, т.е. мыслят логически. Формулировка задания претором судье построена по принципу силлогизма: если –> то, т.е. задаются логические рамки. Претора не интересует, как судья будет что-то устанавливать, обосновывать.

Реальные субъекты действия и реальные отношения между ними начинают описываться как термины и как правила отношений между этими терминами.

Начинает возникать тот феномен строго, предельно точного конструктивного римского права, с которым мы имеем дело. Поэтому римское право есть социально адаптированная и воплощенная в общественную практику Аристотелевская логика.

Именно тогда, когда точные, построенные по принципу, по системе ограниченных принципов правила рассуждений переносятся на социальные отношения и в социальных

11

отношениях возникает система правил, которая четко отличается от всего другого, правил, подчиненных общим принципам, с этого момента возникает рациональная основа возникновения права, начинает возникать феномен права.

Таким образом, необходимыми предпосылками для формирования формального юридического мышления выступают:

1.Найден язык замещения реальных объектов знаками;

2.Создана система правил оперирования знаками;

3.Упрощенная поздними стоиками аристотелевская логика приобретает такую форму,

какая доступна массовому сознанию (формальная логика).

Влияние национального менталитета. Нельзя исключать и влияние на формирование права как самостоятельного социокультурного института в Риме особенностей менталитета народа. Есть гипотеза, что ментальные особенности нации, в том числе и психологии, можно найти в структурах языка. Так, у немцев есть пословица: «Кто хочет – тот может», а римляне говорили: «Должен – значит можешь!». Потрясающая организация национальной психологии: каждый обязан сделать то, какова его функция на его собственном месте. Самого по себе долженствования уже достаточно для возложения безусловной обязанности, никто не будет обсуждать, почему фактически некто не исполнил полноценно свою функцию, задачу. В основании римского национального менталитета лежит идея служения, исполнения своей задачи ради блага целого. Возможно, именно поэтому римляне легко принимают принцип формального равенства, который был немыслим в качестве основы организации социальных отношений для других народов той исторической эпохи. Римляне фактически сами вменили себе в обязанность подчиняться всеобщим правилам. В этом типе мировосприятия, особом типе психологии во многом кроется феномен римской цивилизации с ее правом. Сила римской империи во многом заключается в отсутствии чувства исключительности. Римляне несли в своей ментальности психологическую ответственность за Рим как определенный тип мира, как империю. В этом заключалась миссия римских граждан, и как только их этой исторической миссии лишили, приравняв перегринов к гражданам Рима, не прошло и двух столетий, как Рим пал. Возможно найти массу факторов, которые лежат за пределами формальной логики, экономических и политических процессов и которые повлияли на формирование римского права.

Эта версия возникновения собственной рациональной основы права очень правдоподобна. Право возникает благодаря собственной рациональной основе, а не в зависимости от экономических, политических и иных условий. Это такой же самостоятельный социокультурный институт, как и другие. Он не находится в отношениях детерминационного типа с другими институтами общества, он существует сам по себе.

Подробнее о диалектике (логике) Аристотеля в аподиктической интерпретации стоиков см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 103 – 106, Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 136 – 142.

4.Юридические конструкции в римском праве.

Первоначально нормы в Риме задаются жрецами, понтификами, которыми осуществляется и правосудие. В последующем при развитии гражданской власти этим начинают заниматься гражданские чиновники и только тогда, когда появляются юристы, возникает право.

Периодизации римского права:

1)архаическое право – с момента возникновения Рима до введения преторства;

2)предклассическое право;

3)классическое право;

4)постклассическое право – до Юстиниана.

12

1.Архаическое право - система социальных норм, базирующихся на нравственных принципах, которая существует как реальный правопорядок, фактически не имеет письменного закрепления (исключение – Законы 12 таблиц). Собственно правовое еще не выделяется из сакрального. Отправление правосудия осуществляется понтификами или некоторыми социальными структурами. В праве господствует ритуал, регламентация осуществляется в виде ритуалов, строгого следования алгоритму в торжественной обстановке (строго установленные речевые формулы, ритуальные предметы, последовательность действий и т.д.). Юридическое еще не выделилось в некоторую самостоятельную сферу, оно начинает проявляться, но еще находится в системе сакральных отношений, сакрального нормирования.

2.Предклассическое право - соединение разного рода правовых традиций, существующих в Риме (квиритское, преторское право, сенатские, консульские акты, акты органов власти и др.). Сенатские и консульские акты не считаются источниками римского права, но в силу авторитета этих институтов оказывают серьезное влияние на разрешение юридических конфликтов. Здесь возникает юридическая процедура как самостоятельное явление относительно материального права. По утверждениям некоторых исследователей преторское право – право процессуальное, а не материальное. Возникает римское право. Возникают юристы, особый вид деятельности. Авторитет юристов становится таковым, что юристы возводятся в ранг государственных чиновников – они вносят существенные изменения в образование в Риме. Римское право – право прецедентное. Оно не связано едиными актами, кодификациями, систематизациями. Единственным основанием, обеспечивающим системность действия римского права, являются работы интерпретаторов (великие юристы – Павел, Гай, Ульпиан и др.). Именно создаваемая ими система является связующим основанием для всего римского правопорядка.

Римляне совершили прорыв в том, что по принципу замещения заменяли натуральные операции с вещами языковыми операциями со знаками (к примеру, вместо перетаскивания баранов передавали символ – камень). Знаковое замещение натурального плана деятельности явилось важнейшей предпосылкой формирования систем мышления.

Римские юристы сумели выступить в качестве гениальных инженеров, которые смогли обобщить и систематизировать социально-правовой опыт. У римских юристов господствует инженерный тип мышления. Они относились к праву так же, как и к строительным сооружениям, это целевое практическое, а не познавательное отношение. Здесь юридическое сознание – сознание инженерного типа, которое создает работающие сооружения (конструкции), сами конструкции и правила оперирования с ними

В силу инженерного типа сознания у римских юристов нет понятий, есть термины с точным содержанием, т.е. логические классы. Так, римские юристы создают конструкции различных видов договора (различали реальный и консенсуальный договор, разные виды договора – купли-продажи, обмена, аренды и др.), но само понятие договор в римском праве не существовало. Например, для римлян вьючные животные –совокупность натуральных животных, у них отсутствовало понятие «вьючное животное». Если бы у них было понятие, то при знакомстве с верблюдами, они бы подвели верблюдов под понятие вьючных животных, но они пишут «вьючные животные, верблюды…», значит у них был лишь термин, который относился к классу натуральных явлений. Поскольку был термин, привязанный к классу натуральных объектов, постольку римляне и не смогли подвести верблюдов под этот класс.

13

Все термины в римском праве – конструкции, но не абстрактные, научные категории. Термины римляне оценивают с точки зрения формальной рациональности, правильности и соответствия определенным отношениям. Правильность связывается только с логическими операциями, но не с терминами, их основаниями.

В «Закате Европы» Освальд Шпенглер писал: «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости». По мнению историка права Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел».

Операции с юридическими конструкциями осуществляются по правилам формальной логики. Анализ римлян носил «деревянный» характер в смысле строгого следования законам и операциям формальной логики. Мышление римских юристов – образчик точности, способности предельно точно формализовать социальные отношения, довести до уровня строгих юридических конструкций.

Существует две точки зрения по юристам Рима:

1)Римские юристы создали совершенную правовую науку и предвосхитили черты современной науки. Римские юристы – первые выдающиеся правоведы как ученые, исследователи (Г. Берман, «Западная традиция права»);

2)Сознание римских юристов носит абсолютно практический, инженерный характер, для которого характерно рассматривать право исключительно как целесообразное, построенное по определенным принципам, практически ориентированное сооружение. Такому типу сознания понятия не нужны, поскольку такая форма мышления не входит в число их задач. Помимо этого, римляне в философском отношении навсегда остались плохими учениками греков, они и не умели выходить на высокие уровни абстракции и создавать понятия.

Римское право нельзя отнести к познавательной деятельности. Оно было не познанием, а определенной практикой. Римские юристы разрабатывали определенные системы организации проектов в виде прав, институтов, юридических норм для решения конкретных социальных задач (Н.Н. Тарасов).

Наука – деятельность, направленная на приобретение нового, объективного, обоснованного и проверяемого знания и его организации, осуществляемая особыми методами по определенным правилам и обеспеченная особыми способами обоснования.

Римские юристы понимали юриспруденцию не как науку, а как практическое искусство, неразрывно связанное с конкретным социальным опытом. По справедливому суждению Рудольфа Иеринга, юридическая техника, понимаемая как практическое, основанное на опыте и навыках искусство владения соответствующим инструментарием,

предшествует формированию теории юриспруденции, профессиональной рефлексии юристов. Не случайно и сам термин jurisprudentia связывался в сознании римлян с большой степенью опытности в праве, а не с его научной обработкой, а выражение prudentia прилагалось и к другим сферам жизненной опытности.

Необходимо различать идущие от Аристотеля две линии истолкования знания: (1) как «точного» знания, независимого от объекта и проверяемого на достоверность («эпистеме») и (2) как «практического» знания, воздействующего на объект и обладающего «проектным» характером («фронезис», что римляне перевели как -«рассудительность» — откуда возник и термин )». Фронезис (греч. φρόνησις) — философский термин, введенный Аристотелем в «Никомаховой этике». В соответствии с

14

оригинальным текстом фронезис может быть определен как «суждения, способствующие действию по поводу вещей, хороших или плохих для человека, [о том,] какие [вещи являются благами] для хорошей жизни». По мнению Б. Фливберга, при разъяснении сущности фронезиса Аристотель акцентировал внимание на практической мудрости, практическом разуме, в их отличии от теоретического поиска универсального и внеконтекстуального («эпистеме») и ремесленного знания, направленного на производство полезного («техне»). Сущностью фронезиса, таким образом, представляется способность принимать верные решения, совершать корректные поступки, умение отличать хорошее от плохого в конкретных жизненных ситуациях. Фронезис следует рассматривать как «практическую рациональность», мысль и акт, сопряженные с конкретной ситуацией и обусловленные ею, своеобразное средство индивидуализации частного случая в противоположность обобщающему характеру науки.

Догма римского права – организованный знаковым замещением и формальной логикой стоиков в комплекс предельно точных юридических конструкций социальноправовой опыт, представленный правовыми ситуациями.

Для Рима право было прежде всего инструментом и регулятивной практикой.

Римские юристы не создают и в принципе не способны создать науку в современном смысле, т.к. они не создают универсальных идеальных моделей (не создают понятия и универсальной теоретической модели договора, субъекта прав). Логика стоиков по принципу не могла привести к науке, т.к. она не занимается основаниями утверждений. А так как у стоиков понятия истинны сами из себя – о науке речи идти не может.

Для римлян право возникает в процессе правосудия. Действительное римское право, скорее всего, было прецедентным. Наиболее близкой системой к праву римскому является право английское. Прецеденты создавались в процессе административных и судебных решений. Их конструкции и способы применения задавались преторами.

(Михайлов А.М.) Родство римского и английского права. Многие историки права и компаративисты (Г.С. Мэйн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд, Г. Петер, В.В. Баклэнд, А.Д. МакНэер, и др. ) указывают на бросающуюся в глаза близость классического римского права именно к практически ориентированной англо-американской прецедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нормативно «закрытым» законодательным системам романо-германской правовой семьи, функционирующим преимущественно на основе дедуктивных заключений.

«Юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское наследство», – не без оснований утверждают К. Цвайгерт и Х. Кётц. На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права указывали английские историки права XIX столетия Ф. Поллок и Ф.У. Мэйтланд, по мнению которых Англия интуитивно воспроизводила историю римского права.

Как римское, так и английское право закономерно «вырастали» из юридической процедуры, которая определяла понимание права, его ведущие ценности, содержание и формы выражения. Им был характерен безусловный генетический приоритет процессуальной формы над юридической материей, которая выступала «рефлексом» юридической процедуры. В.А. Томсинов пишет: «В процессе своего формирования общее право стало на путь, который в главных закономерностях повторял эволюцию римского права. Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков. Институт же королевских предписаний – ритов – в английской правовой системе явился в определенном отношении повторением института формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного процесса».

По мнению немецких компаративистов, и классическое римское, и английское общее право «были больше заинтересованы в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании стройной системы действующего права путем его тщательного изучения и классификации с помощью рациональных методов. Поэтому как римское право, так и средневековое общее право находились под сильным влиянием «процессуального образа мышления».

Как классическое римское, так и прецедентное английское право выступают образцами права судебной практики, а не «законодательного права», концепция которого сложилась исключительно в континентальной юридической традиции. «Интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права выразился в том, что обе правовые «системы» знали периоды обычного и прецедентного права, оперировали во многом схожими источниками права, а также в появлении «корректирующих» первоначальные дополнительных «систем» соответственно преторского права (jus honorarium) в Риме и права справедливости (equity) в Англии, в

15

высокой степени эволюционизма в развитии, которая свойственна всем правовым системам, механизм воспроизводства и развития которых определяется юридической практикой.

Значимое родство отмечается и в методах юридической деятельности римских и английских юристов. Для мышления римских и английских были характерны общая практико-прикладная направленность, ориентация на принцип similibus ad similia, активная индуктивная казуистика, отсутствие теоретических абстракций, дедуктивной систематизации правового материала. Поскольку технико-юридические различия между романо-германским и англо-американским правом общеприняты в юридической компаративистике уже более 150 лет, постольку признание качественных различий в юридической технике римского и современного романо-германского права будет выглядеть последовательным. Континентальная правовая традиция довольно далеко отстоит от классического римского права и уже несколько столетий воспринимает его не в аутентичной, а в качественно переработанной многими поколениями университетских юристов форме.

Как в любой прецедентной системе римляне столкнулись с тем, что довольно скоро количество решений перестало являться человекосообразным – обычные, профессионально не занимающиеся правом римские граждане не могли удержать все решения в голове. Тогда при римских административных инстанциях возникла одна функция, которую стали выполнять юристы. Задача юриста – полностью оформлять архивы всех состоявшихся дел, по возможности их определенным образом упорядочивать и систематизировать. С появлением этой функции, деятельности по систематизации и упорядочению разного рода явлений административного порядка и судебных решений, формированию обобщений, классификаций, типологий юридического материала и появилась профессия юрист и возникла юриспруденция.

Первоначально юристы – лишь клерки, но перед ними стоят серьезные задачи, они вынуждены находить конструкции, способные оптимальным образом разрешить множество сложных социальных проблем. Эпоха формулярного производства, когда истец, обращаясь в суд, должен был не произвольно излагать суть своего иска, а заполнять строго определенный формуляр, т.е. заявлял иск о ненадлежащем предмете, ему не только отказывали в иске, но он и подлежал наказанию.

Главное: здесь возникает то, на чем будет впоследствии базироваться вся

юридическая культурная, основные конструктивные приемы юриспруденции систематизации, классификации. А поскольку одно из направлений Аристотельской интеллектуальной системы как раз занималось вопросами правильного осуществления определений и классификаций, то опять же воспользовались ей. Поскольку они стали применять эти приемы к римскому юридическому материалу, то именно юристы стали «интеллектуальными собственниками» этого содержания. Кроме них никто в этом уже более не мог разобраться.

Благодаря системе Аристотеля и практически применяемым приемам организации юридического материала юристы как сообщество достаточно скоро превращаются из клерков, выполняющих исключительно технические, сервисные функции, в субъектов, определяющих правовые тенденции и оформляющих правовые стратегии (т.е. общественный порядок), а начиная с определенной эпохи работы виднейших римских юристов становятся фактически источниками римского права и судебные решения выносятся с опорой на труды юристов. В юридической практике Рима известны ситуации, когда запрещалось выносить судебные решения без толкования юристов.

Официальное признание публичной властью текстов наиболее авторитетных юристов знаменует собой не начало, а завершающий этап формирования «права юристов» как источника права. Этот процесс связывается романистами с двумя функциями римских юристов – respondere (дача юридических ответов на вопросы граждан) и interpretare

16

(толкование законов). Изначальный авторитет трудов ведущих правоведов связывается учеными с потребностями систематизации (типизации) процессуальной системы17.

Первоначально определенные юристы становятся безоговорочными авторитетами в профессиональном сообществе, обладают auctoritas iurisprudentium, и именно поэтому судьи обязаны прислушиваться к мнению таких юристов, т.е. их тексты начинают использовать в качестве de facto источников в юрисдикционной практике. Через значительный промежуток времени публичная государственная власть официально «канонизирует», признает статус источника права за авторитетными книгами общепризнанных мэтров правовой доктрины: так было и в Риме классического периода, и на европейском континенте, и в средневековой Англии.

(Зайков А.В.) К примеру, известно, что первый систематический курс частного права в Древнем Риме написал Квинт Муций Сцевола (100 г. до н.э.), II–I вв. до н.э. многие ученые считают периодом «классического правоведения», в то время как только в период правления Августа (27г. до н.э.—14г. н.э.) наиболее видным знатокам права (prudentes) государственной властью предоставляется особая привилегия предлагать решения юридических коллизий, которые приобретают статус jus publice respondendi. «Это «право давать публичные ответы» предполагало, что ответ такого юриста приобретал для суда нормативное значение не в силу того, что книги этого правоведа пользовались престижем и оставались в употреблении у коллег в течение очень длительного времени ( c o c m), а в силу того, что его ответы отныне опираются на auctoritas principis – авторитет самого принцепса, а, следовательно, по своему значению они приравниваются к рескриптам самого императора. Важно заметить при этом, что эти видные юристы оставались независимыми, они давали ответы от своего собственного имени»18.

Дальнейшая «канонизация» (О. Шпенглер) в 426г. н.э. через Lex Allegatoria Валентиниана III jus respondendi пяти римских юристов классической эпохи была вызвана потребностями юридической практики. «Объем трудов римских юристов с нормативным значением стал к концу III в. поистине колоссальным, ориентироваться в нем было очень сложно. Проблема обострилась в пер. пол. IV в., когда снизился общий уровень правовых школ и стала ощущаться нехватка юристов, обладающих достаточной степенью квалификации, способных без труда ориентироваться в море императорских конституций и в океане римской юридической литературы. Ответы старых юристов по-прежнему имели силу, но эти ответы часто имели контроверзы, а при упадке научной мысли и утрате юристами навыков творческой интерпретации применение этих классических ответов зачастую вело к неразберихе и путанице в судебной практике»19.

(Михайлов А.М.) Мышление римских юристов было ориентировано на типичные казусы в судебной практике, для которых необходимо было сконструировать эффективные инструменты их разрешения20. Запас римских юридических формул создавался в опытном порядке, как ответ на потребности юридической практики; поскольку течение общественной жизни внутри одного периода оставалось во многом неизменным, постольку и правовые ситуации то и дело повторялись21. Поэтому догма римского права представляла собой пестрый конгломерат точных по содержанию и практически целесообразных юридических конструкций с минимальным количеством обобщений, которые воспринимались как сформулированные в связи с тем или иным фактическим составом. Римским юристам неизвестно представление континентальной догматической юриспруденции о норме права как обобщенном правиле, выведенным рациональным образом для будущего регулирования и покрывающим собой широкий спектр однотипных фактических ситуаций. Один из классиков римской правовой доктрины Павел определял норму как краткое изложение сути дела, полезность которого тем больше, чем выше точность изложения. Это указывает на то, что в римской юриспруденции классического периода нормы рассматривались в контексте содержания дел, которые они суммировали. Знаменитое правило Яволина гласило, что «все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они

17См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 200, 201.

18Зайков А.В. История кодификации римского права // Зайков А.В. Курс лекций по римскому частному праву. Екатеринбург, 2002.

19Там же.

20«Применение казуистического метода предполагало анализ конкретной правовой ситуации, определение на основе преторского права нужного иска, привлечение специальных принципов и древнейших установлений ius civile, а в необходимых случаях «образцового» казуса, и выведение на основе всего этого новых правил и юридических аксиом». Халабуденко О.А. К вопросу становления понятия «юридическая конструкция»: методологический аспект. (http://www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html)

21Шпенглер О. Указ. соч. С. 64.

17

почти всегда могут быть искажены» («Omnis definitio periculosa est»). Поэтому норма для римских юристов – есть лишь обобщение общих элементов решений по ограниченному классу дел22. Г.Дж. Берман пишет: «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов»23. Хотя римские юристы неизбежно были вынуждены обобщать и систематизировать казусы, но при этом понятия римского права «не воспринимались как идеи, пронизывающие все нормы, а были привязаны к определенным юридическим ситуациям»24.

Римские юристы не пытались построить положительное право как целостную систему; инструментальность юридического мышления приводила к тому, что цель юридической деятельности заключалась в достижении социальной справедливости в каждом деле, а не в конструировании системы абстрактных норм. С.А. Муромцев писал: «Римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений»25. Практический, «инженерный» тип римского менталитета закономерно отражался и на характере юридического образования. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?»26. Справедлив вывод В.В. Баклэнда и А.Д. МакНэера о том, что метод работы римских юристов качественно отличался от метода современных цивилистов континентального семейства: первые воспринимали право как конгломерат эффективных инструментов для урегулирования отдельных социальных конфликтов, лишенный системности – логической последовательности и непротиворечивости; вторые видят право внутренне когерентной и дедуктивным образом выстроенной системой общих принципов и частных норм27.

О юридических конструкциях римлян в сравнении со средневековыми юристами: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 138–142. Обзор важнейших моментов эволюции римской юриспруденции см.: Иоффе О.С. Юриспруденция Древнего Рима // Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 16–46; Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 105–115; Социологический и культурологический взгляд на римское право: Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 281–295; Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Т. II. Всемирно-исторические перспективы. М., 2004. С. 61–69.

4. Культурно-исторические условия становления догматической юриспруденции.

Римское право не прекратило свое действие в 6-7 веках, оно продолжает действовать как реальная регулятивная система, существовать как правопорядок непрерывно в историческом контексте. Оно теряет свою целостность и действует фрагментарно, действует с каноническим, архаическим правом. Как некоторая целостная система оно уже не существует.

В конце XI – начале XII в. в Западной Европе происходит первый ренессанс (возрождение) – возникает интерес, актуализируется внимание к античной культуре после периода тотального и очень жесткого христианства, начинает возрождаться античная мысль и культура. Постепенно в сознании интеллектуальной элиты западного средневековья античная культура мифологизируется, формируется представление о Юстиниановом Своде

22См.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 141.

23Там же. С. 152.

24Честнов И.Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение.

СПб., 2009. С. 146.

25Муромцев С.А. Указ. соч. С. 81.

26Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57–58. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С.

138.См.: Честнов И.Л. История политических и правовых учений. С. 183.

27См.: Buckland W.W., McNair A.D. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 14.

18

как о писаном разуме и по отношению к нему применяются те же методы экзегезы, что и к Библии.

Особенностью данного периода является то, что Европа в ту эпоху представляет собой жалкое зрелище, она полностью утратила все культурные традиции, произошла очень сильная интеллектуальная деградация, развитие мысли фактически остановлено. Европа даже труды великих греческих авторов получает в арабских переводах. И в этом смысле европейское сознание внезапно для себя обнаруживает, что в его прошлом существует великая культура, которая во всех смыслах превосходит настоящее. Это та культура, которая умела делать то, чего не умеют делать европейцы – начиная от разного рода инженерных областей и заканчивая сферой искусства (греческая скульптура им кажется вообще чем-то неземным, поскольку такого уровня мастерства они не способны достигнуть).

Формируется отношение к античности как к достижению мысли, как к веку предельных образцов человеческой культуры, знакомство с искусством, это просто эмоциональное отношение, содержание не критикуется. По образцу и подобию золотого века.

Всознании интеллектуальной элиты средневекового общества Рим приобретает статус величайшей империи. Результаты интеллектуальной деятельности римских юристов начинает восприниматься как предельное достижение человеческой мысли, которое нельзя превзойти. В эту эпоху много универсалов. Специально занимались проблемами создания новых систем, средств понимания кодекса Юстиниана (в котором идеальный юридический порядок, задача – дорасти до этого порядка и воплотить его в жизнь).

Винтеллектуальном плане начинается преклонение перед античностью, считается, что все, что создано в античности совершенно. Такое отношение начинает распространяться

ина Свод Юстиниана. Глоссаторы, которые начинают изучать Свод Юстиниана, вдруг сталкиваются с таким уровнем юридической мысли, который является для них практически недоступным. Поэтому они ставят себе цель понять этот текст, начинают относиться к Своду Юстиниана, примерно так, как теологи относятся к Библии. Средневековые юристы считают Свод Юстиниана ratio scripta, т.е. писаным разумом. Прежде всего, они начинают изучать Дигесты. Глосса – пояснительная мысль, которая делалась на полях текста, книга была величайшей редкостью, книгопечатания еще не было создано, другого места просто не было. Все пометки, в которых разъяснялись термины, раскрывались смыслы, разъяснялись термины в Своде Юстиниана стали называть глоссы, а людей, которые их делали, стали называть глоссаторы.

По своему типу эта юридическая мысль ничем не отличается от римской: та же система мышления Аристотеля, они пользуются одним языком и категориальным аппаратом, поэтому им как бы легче понимать то, что написано в этих текстах.

Вместе с тем средневековым юристам неизвестны социальные основания римского права, поскольку в период XI-XII веков уже нет социокультурной действительности,

соответствующей институтам римского права, поэтому глоссаторам приходится работать с римско-византийским правовым материалом лишь в плане текста («текст

– это все»). Глоссаторы работают в области логических исследований, относятся к тексту Свода Юстиниана как к идеальному юридическому порядку. По методу работы глоссаторы занимались схоластикой, а по содержанию – социальным нормированием. Юристы вынуждены работать с кодексом схоластическим образом, т.е. исключительно спекулятивно, оперируя объектами, которым ничего не соответствует в социальной действительности. При отношении юристов к Кодексу Юстиниана и выработалась догма. Догма выражалась в

19

юридических конструкциях; были обозначены четко и логически оформлены термины; выявлены четко систематизирующие связи и отношения.

5.Становление догматической юриспруденции в континентальной Европе

Смомента формирования школы глоссаторов (толкователей) возникает собственно история европейского права, и появляются надежные письменные источники.

XI – XII века в Западной Европе – это эпоха первого возрождения, развития европейских городов, складывания единых европейских отношений, возникновения университетов как особого института трансляции культуры. Начинается секуляризация общественной жизни (сначала в протестной форме, а потом и в осмысленном виде), попытка выхода социальных институтов из-под господства церкви.

В средневековых образовательных институтах существует в основном три факультета: теологический, юридический и искусств (философия, науки и др.). Способы преподавания базируются на символах веры. Основной способ мышления – аристотелевская логика, которая получает церковную канонизацию. Процесс секуляризации возникает из-за активного обращения к античной культуре во всех сферах, начинающей подмывать фундамент христианства.

Европейское право называют правом университетов, поскольку оно создается как учение. В течение XII столетия происходит юридизация континентального европейского сознания. Так, по свидетельству историков, в Болонском университете слушают лекции 10 тысяч студентов.

В эту эпоху сознание абсолютно теологично, а способы интеллектуальной работы освещены церковью. Именно это объясняет характер деятельности глоссаторов, их отношение к кодексу Юстиниана и способы преподавания римского права – глоссирование,

объяснение текста из самого текста. Н.М. Коркунов в «Истории философии права» указывал на две

причины схоластического отношения к тексту: во-первых, схоласты, как яркие представители своего исторического времени исходили из аксиоматичной установки Христианства ставить превыше всего слова откровения и считать истинным и полным лишь то знание, которое опирается на слово Божие. Во-вторых, ученый указывает на то, что уже и «в греческой философии господствовало убеждение о соответственности между бытием и словом, вещами, явлениями и их названиями. Полагали, что из соотношений названий можно познать соотношение самых вещей, из правил языка – законы бытия»28.

(Е.В. Тимошина) Первая юридическая школа возникла в Болонье. Университет первоначально возник из студенческой корпорации, которая нанимала на год учителя, объяснявшего им открытые тексты римского права – то есть была некая форма партнерства профессора и студентов. В 1087 г. особую известность приобрел учитель Гварнерий (Ирнерий). Студенты постепенно объединились в «университос», получили от города Хартию, позволявшую студенческой ассоциации заключать договоры с профессорами, определять преподаваемые курсы, даже устанавливать длину лекций и продолжительность каникул, цены за продажу книг. Студенческой гильдии была дана гражданская и уголовная юрисдикция над ее членами. Орган управления Ассоциацией – Генеральный совет, который имел право принимать статуты, которые не могли быть изменены в течение 20 лет после их принятия.

Источники римского права: Кодекс, Новеллы, Институции, Дигесты в 50 книгах. С этими книгами обращались как с единым текстом. Первостепенное значение придавалось Дигестам. Программа обучения состояла в чтении текста Дигест. Учитель читал вслух текст Дигест, а студенты следили за ним по своим рукописям. После чтения текста профессор глоссировал его. Студенты записывали глоссы между строчками основного текста. Примерно в 1250 г. сборник глосс «Глосса ординариа» от профессора Аккурсия стала общепринятой. Постепенно анализируя текст, Дигест

28 Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 165.

20