8. Проблемы применения коллизионных норм (проблема квалификации, обратная отсылка, обход). Порядок установления содержания норм иностранного права: субъекты, способы, проблемы

Квалификационная - Любая коллизионная норма содержит юридические термины. Смысл юридических терминов в разных правовых системах может отличаться. В науке данное явление называют «конфликтом квалификаций», или «скрытой коллизией». Например, в праве Великобритании местом заключения договора считается место, откуда отправлен акцепт, а в России, напротив, - место, где получен акцепт

Обратная отсылка - Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к стране суда или к праву третьего государства. Проблема обратной отсылки заключается в определении объема, подлежащего применяю иностранного права, на который указывает коллизионная норма страны суда – следует ли понимать эту норму лишь как указание на иностранные материально-правовые нормы или как указание на совокупность материальных и коллизионных норм иностранного права.

Обход - намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе, и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого (неблагоприятного).

Установление содержания - В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

(цитата из ст. 14 АПК РФ)

9. Основные этапы и проблемы применения иностранных материально-правовых норм (в том числе, оговорка о публичном порядке, нормы непосредственного применения, взаимность и реторсии) и правила их разрешения

Как известно, в международном частном праве России существует правовая категория "публичный порядок". Противоречие публичному порядку Российской Федерации является основанием для неприменения нормы иностранного права (ст. 1193 ГК РФ), для отказа в приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения (п. 7 ч. 1 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ), отказа в исполнении поручения иностранного суда или компетентного органа иностранного государства (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке или "общественном порядке" содержится в десятках международных договоров России и, ранее, СССР, в том числе, в договорах об избежании двойного налогообложения, о правовой помощи, о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, о торговле и мореплавании.

И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о том, что существуют нормы непосредственного применения ("сверхимперативные" нормы), которые, не являясь частью "публичного порядка" и функционируя помимо "публичного порядка", действуют в сфере международного частного права (принадлежа к ней) независимо от коллизионных правил, практически устраняя их. Краткую характеристику норм непосредственного применения могли бы составить следующие данные: 1) источник норм – lex fori, lex causae или право третьей страны; 2) назначение норм – защита публичных, общественно значимых интересов, интересов "слабой стороны"; 3) правовая природа – "пограничье" частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения; 4) норма "непосредственного применения" применяется на начальной стадии преодоления коллизионной проблемы и устраняет действие коллизионных норм.

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться Аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве. Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.