68. Международный гражданский процесс (мгп) - это совокупность процессуальных норм, регулирующих процедуру рассмотрения гражданско-правовых споров, связанных с правопорядком двух и более

государств. Термин МГП имеет условный характер - слово "международный" имеет то же значение, что и в МЧП: оно означает наличие частноправового отношения, связанного с иностранным правопорядком. "Международным" в международном процессуальном праве является не его межгосударственный характер, а поставленные перед этим правом задачи. МГП присущи те же черты, что и национальному гражданскому процессу: процесс нацелен на защиту или оспаривание гражданских прав; процесс имеет публичный характер, связан с реализацией властных полномочий государственных органов. МГП - это форма реализации гражданских прав, которая осуществляется как публичное правоотношение.

В доктрине господствует точка зрения, согласно которой международное гражданское процессуальное право, как и процессуальное право вообще, является частью публичного права. Однако гражданский процесс далеко не всегда характеризуется отношениями власти и подчинения между судом и участниками процесса. Общий метод регулирования, свойственный частному праву, играет большую роль в гражданском процессе: право выступать в процессе от своего имени, но в защиту чужих интересов; многочисленные аспекты доказательственного права; распределение бремени доказывания.

Как и частное право, гражданский процесс защищает права и интересы участников гражданского оборота. Гражданский процесс преследует частноправовые цели, пользуясь публично-правовыми средствами. С этих позиций гражданский процесс трудно отнести к публичному или частному праву; его следует считать самостоятельной правовой категорией. Все сказанное относится и к МГП.

По мнению многих авторов, вопросы МГП относятся к национальному гражданскому процессу как отрасли права: "Тесная связь с частным правом и трудность отделения гражданских отношений, юридически связанных с различными правопорядками, от средств защиты соответствующих прав и обязанностей, не изменяет природу норм международного гражданского процесса как особой части процессуального права"1. В доктрине отмечается, что нормы международного гражданского процессуального права "не входят в нормативный состав международного частного права, так как это не отвечает характеризующим это право объективным критериям". В других работах высказывается мнение, что международное гражданское процессуальное право является самостоятельной отраслью международного права.

Некоторые авторы говорят о МГП как о самостоятельной отрасли права: "Вряд ли следует причислять МГП к той или другой отрасли; он должен акцептироваться как самостоятельная правовая материя, отличная от международного права, международного частного права, сравнительного правоведения в области процессуального права, а также межрегионального гражданского процессуального права".

В современной доктрине все чаще высказывается мнение, что МГП является комплексным институтом МЧП2. В состав МЧП как отрасли права необходимо включить МГП: специфические аспекты процессуального положения иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных государств получают соответствующее опосредование в решении проблем их правового положения как в гражданском, так и гражданско-процессуальном ракурсах в целом - в рамках МЧП3. Эта точка зрения находит подтверждение в национальном законодательстве - например, ГПК Монголии (2002) содержит гл. 18 "Международное частное право", нормы которой предусматривают регулирование вопросов МГП.

В современных национальных кодификациях закрепляется включение норм МГП в структуру МЧП: "Настоящий Закон охватывает... процессуальные нормы для споров, касающихся отношений международного частного права. По смыслу настоящего Закона отношениями международного частного права являются гражданские, торговые, трудовые, гражданско-процессуальные и другие частноправовые отношения с иностранным элементом" (ст. 1 Закона о МЧП Румынии).

Закон о МЧП Италии определяет сферу итальянской юрисдикции, устанавливает критерии для определения применимого права и регулирует действие иностранных судебных решений и правовых актов (ст. 1). Кодекс МЧП Турции регулирует право, применяемое к сделкам и отношениям в сфере частного права, которые осложнены иностранным элементом, международную юрисдикцию турецких судов, признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений (ст. 1).

Нормы МГП направлены на регулирование частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Сфера действия МГП:

1) международная подсудность гражданских дел;

2) гражданско-процессуальный статус иностранных лиц (физических и юридических), иностранного государства, международных организаций;

3) судебные доказательства в делах, связанных с иностранным правопорядком;

4) решение вопроса о применимом праве;

5) установление содержания, толкование и применение иностранного права;

6) исполнение иностранных судебных поручений;

7) признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений;

8) принудительное исполнение иностранных арбитражных решений.

Международный гражданский процесс - самостоятельная часть системы МЧП и включается в его структуру. Процессуальные проблемы самым тесным образом связаны с вопросами подлежащего применению права и гражданской правоспособности. МЧП и МГП имеют общее происхождение, тесное взаимодействие и взаимозависимость. В обоих случаях преследуется цель сделать иностранное право приемлемым для местного правопорядка. Как и МЧП, МГП имеет двойственный характер: связь с иностранным правопорядком требует участия в процессе органов иностранного государства, предполагает особую роль международно-правовых норм.

И МГП, и МЧП преследуют специфические правовые цели; их структура позволяет провести параллель между ними, например действие коллизионных, процессуальных и материальных норм, регулирующих отношения, связанные с иностранным правопорядком. В МЧП и МГП действуют общие материально-правовые, коллизионные и процессуальные институты:

1. Национальный режим в сфере гражданской и гражданской процессуальной правоспособности (ст. 62 Конституции РФ, ст. 1196 ГК РФ, ст. 254 АПК РФ, ст. 398 ГПК РФ).

2. Иммунитет государства и его собственности (ст. 251 АПК РФ, ст. 401 ГПК РФ).

3. Связь судебных доказательств с материальным правом и коллизионными проблемами. Проблема судебных доказательств в аспекте МГП охватывает вопросы материального права, относительно которых возникают коллизионные проблемы.

4. Процессуальный институт установления содержания иностранного права самым тесным образом связан с применением, толкованием и квалификацией коллизионных норм (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ).

5. В делах "особого производства" (безвестное отсутствие, ограничение и лишение дееспособности), в делах о расторжении брака, во внесудебных делах об усыновлении (удочерении), опеке и попечительстве вопросы юрисдикции неразрывно связаны с проблемами применимого права.

6. Институт оговорки о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ, ст. 412,417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке имеет в МГП иное звучание, нежели в МЧП. Основная сфера применения оговорки в МГП - это оказание правовой помощи, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений (ст. 412,417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ).

7. Принцип взаимности и право на реторсии (ст. 1189, 1194 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ, ст. 254 АПК РФ).

МГП нельзя считать придатком МЧП. МГП обладает преимуществом в том смысле, что применению подлежат коллизионные нормы того государства, чей суд компетентен рассматривать дело. В определенной степени МЧП зависит от МГП, и стороны могут использовать эту зависимость для применения определенного материального права. В доктрине подобное явление называют forum shopping ("покупка суда"). В русской литературе XIX в. господствовало представление о МЧП именно как о совокупности процессуальных правовых норм.

Подобная точка зрения до сих пор свойственна англо-американской доктрине права, которая при решении вопросов МЧП исходит из процессуальных позиций: если имеется спор, связанный с иностранным правопорядком, прежде всего необходимо установить, компетентен ли местный суд рассматривать данный спор. Для стран общего права характерно объединение вопросов МГП и МЧП в едином законодательном акте, при этом приоритет имеют процессуальные положения (Великобритания, ЮАР, США, Австралия, Индия, Канада).

Признание и исполнение иностранных судебных решений обладают преимуществом по отношению к МЧП. Вопросы законной силы и конститутивности решения иностранного суда регулируются нормами МГП, а национальное коллизионное право и примененное на его основе материальное право в данной ситуации не имеют значения. Решение суда - это применение закона к конкретному правовому спору; только процессуальное признание позволяет достичь желаемого результата.

Взаимосвязь и взаимозависимость МГП и МЧП очевидны, но они являются не приложением, а дополнением друг к другу. МЧП - самостоятельная подсистема национального права. МГП входит в систему МЧП как его самостоятельная отрасль (de lege ferendae - как подсистема).

Доказательство этой точки зрения можно найти в современном праве. Во многих государствах вопросы МГП и МЧП регулируются единым законодательным актом: Кодекс Буркина-Фасо, Закон о МЧП Великобритании, Второй свод законов о конфликте законов США, Закон о МЧП Италии, Закон о МЧП Венесуэлы, Кодекс МЧП Болгарии. Необходимо подчеркнуть, что тенденция к объединению МЧП и МГП в единой кодификации наблюдается довольно давно - Кодекс Бустаманте (1928), Вводный закон к Гражданскому кодексу Бразилии (1942), Закон о МЧП Чехии (1963), Указ о МЧП Венгрии (1979), Закон о МЧП Швейцарии (1987). Автономные кодификации МЧП, произведенные в 1990-2012 гг., в большинстве своем объединяют вопросы МЧП и МГП.

Разумеется, регулирование проблем МЧП и МГП единым законодательным актом осуществляется не ради объединения их в одну отрасль права или включения МГП в МЧП. Такое объединение производится в первую очередь в практических целях: регламентация частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, имеет место в форме МГП. Единая комплексная кодификация норм, относящихся ко всем аспектам международных частноправовых отношений, представляет собой большое удобство для судей и участников процесса.

69. Процессуальное положение иностранных граждан и организаций в России основывается на конституционных нормах о равенстве всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ), о гарантиях судебной защиты прав и свобод (ст. 46), о приравнивании иностранных граждан и лиц без гражданства в правах и обязанностях к российским гражданам (ст. 62) и других.

Защита нарушенных или оспоренных гражданских прав иностранцев в России осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством РФ, судом, третейским судом или арбитражным судебным органом. На иностранцев распространяется также норма ст. 11 ГК России об осуществлении защиты гражданских прав в административном порядке лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суде82.

В соответствии со ст. 398 ГПК РФ 2002 г. иностранные граждане, лица без гражданства и международные организации имеют право обращаться в суды РФ для защиты своих прав, свобод и законных интересов, а также пользуются гражданскими процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями. При этом закон не связывает предоставление иностранцам национального режима в области гражданского судопроизводства с их проживанием в России.

Аналогичные правила закрепляются в ст. 254 АПК РФ, которая устанавливает, что иностранные лица имеют право обращаться в арбитражные суды России по правилам подведомственности и подсудности для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Иностранные лица пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с российскими организациями и гражданами. Процессуальные льготы предоставляются иностранным лицам, если они предусмотрены международными договорами РФ.

Однако в соответствии с ч. 4 ст. 398 ГПК РФ и ч. 4 ст. 254 АПК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав организаций и граждан Российской Федерации. Часть 3 ст. 254 АПК также устанавливает, что иностранные лица, участвующие в деле, должны представить в арбитражный суд доказательства, подтверждающие их юридический статус и право на осуществление предпринимательской или иной экономической деятельности. В случае непредставления таких доказательств арбитражный суд вправе истребовать их по своей инициативе.

За указанным исключением, в законодательстве России не предусмотрено каких-либо условий, выполнение которых необходимо для обращения иностранца в суд. Вместе с тем следует иметь в виду, что процессуальному законодательству ряда зарубежных государств известно правило, согласно которому при предъявлении иска в суд соответствующего государства иностранное лицо должно внести денежный залог в обеспечение судебных расходов, которые может понести ответчик, если истцу будет отказано в иске.

В ГПК РФ 2002 г. впервые в современной российской законодательной практике были включены положения, посвященные решению коллизионных вопросов определения процессуальной правоспособности и дееспособности иностранных лиц. Так, в соответствии со ст. 399 ГПК РФ гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства определяются их личным законом, которым является соответственно право страны гражданства или право страны места жительства лица. Однако в случае, если гражданин имеет одновременно и российское и иностранное гражданство, или если иностранный гражданин имеет место жительства в нашей стране, то его личным законом считается российское право. При наличии у гражданина нескольких иностранных гражданств его личным законом считается право страны, в которой он имеет место жительства.

Однако при практическом применении всех перечисленных выше положений необходимо учитывать норму ч. 5 ст. 399 ГПК РФ, которая определяет, что «лицо, не являющееся на основе личного закона процессуально дееспособным, может быть на территории Российской Федерации признано процессуально дееспособным, если оно в соответствии с российским правом обладает процессуальной дееспособностью».

Что касается определения процессуальной правоспособности иностранной организации, то в соответствии со ст. 400 ГПК РФ она также определяется на основе ее личного закона, в качестве которого выступает право страны ее учреждения. Как и в случае с физическими лицами, неправоспособная по своему личному закону иностранная организация может быть признана на территории Российской Федерации правоспособной в соответствии с российским правом. Наконец, согласно ч. 3 ст. 400 ГПК РФ процессуальная правоспособность международной организации устанавливается на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или соглашения с компетентным органом РФ.

Иностранец может вести дела в суде лично или через представителя. В силу того, что в российском праве нет института обязательного судебного представительства, представителями иностранных граждан в суде могут быть любые российские или зарубежные граждане, которые имеют надлежащим образом оформленную доверенность. В качестве представителей иностранных граждан могут также выступать консулы. В соответствии с правилами ряда консульских конвенций, заключенных СССР и Россией с иностранными государствами, консул в силу своего официального положения может представлять интересы граждан страны, его назначившей, как перед судами, так и перед другими органами власти консульского округа83.

Положения о свободном доступе иностранных граждан и организаций в судебные органы нашли закрепление в целом ряде двусторонних и многосторонних международных договоров, участником которых является Российская Федерация.

Так, например, практически во всех договорах РФ о правовой помощи, заключенных с иностранными государствами, закрепляется правило о том, что граждане и юридические лица одной стороны договора пользуются на территории другой стороны данного соглашения такой же правовой защитой своих личных и имущественных прав, как и собственные граждане и предприятия. В этих целях указанные лица могут свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру, нотариальные органы и иные учреждения юстиции другого государства. Они могут возбуждать в этих органах ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на равных основаниях с отечественными гражданами и организациями.

Договоры о правовой помощи, как правило, содержат также норму об отсутствии требования внесения залога юридическим или физическим лицом одного государства-участника при предъявлении им иска в суде другого государства-участника. Подобное правило нашло закрепление и в Гаагской конвенции по вопросам международного гражданского процесса 1954 г. (ст. 17).

Специальные нормы о процессуальных правах лиц одного договаривающегося государства в государственных учреждениях другого были отражены во многих торговых договорах Российской Федерации. Так, например, ст. 8 Соглашения между правительствами РФ и Швеции о торговых отношениях от 4 февраля 1993 г. устанавливает, что «юридическим и физическим лицам каждой страны будет предоставляться национальный режим в отношении обращения в суды и учреждения другой страны в качестве истцов, ответчиков и в иных случаях, связанных с коммерческими сделками, а также в отношении применяемых процессуальных правил».

70. Международная подсудность - это компетентность судебного аппарата данного государства по разрешению гражданских дел, связанных с иностранным правопорядком. В аспекте МЧП/МГП термин "международная подсудность" употребляется как тождественное понятию "юрисдикция". В современном законодательстве в основном применяется терминология "международная компетенция", "международная юрисдикция" (Македония, Болгария, Турция).

В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что наиболее удачным термином для разграничения компетенции по рассмотрению гражданских дел с участием иностранных лиц между судебными и иными органами разных государств является термин международная процессуальная юрисдикция. Это единый комплексный институт, который подразделяется на международную судебную юрисдикцию, международную административную юрисдикцию, международную арбитражную юрисдикцию'. Предложенная терминология отличается точностью и целесообразностью, с ней представляется возможным полностью согласиться. Однако термин "международная подсудность" (в значении "международная процессуальная юрисдикция") является более лаконичным, привычным и более удобным. Кроме того, в современном законодательстве также употребляется термин "международная подсудность" (ст. 5 Кодекса МЧП Бельгии, ст. 189 ГПК Монголии).

При разрешении вопросов международной подсудности суд устанавливает пределы компетенции органов юстиции своей страны. Это наиболее острая и типичная проблема МГП - конфликт юрисдикции, который может проявляться в двух вариантах: отрицательный конфликт - два и более государств отвергают подсудность данного дела своим органам юстиции; положительный - два и более государств претендуют на подсудность данного дела своим национальным судам. Правила международной подсудности предназначены для разрешения конфликта юрисдикции.

Виды международной подсудности:

- исключительная - спор подсуден только судам определенного государства с исключением из подсудности судов любого другого государства;

- альтернативная - стороны имеют право выбора между судами нескольких государств, если эти суды в равной степени компетентны рассматривать данный спор;

- договорная - определение подсудности на основе соглашения сторон в пользу суда любого государства. По соглашению сторон конкретное дело может быть отнесено к юрисдикции иностранного государства, хотя по законам данной страны оно подсудно местному суду, или, наоборот, дело, по местным законам подсудное иностранному суду, по соглашению сторон может быть отнесено к юрисдикции местного суда.

Договорная подсудность устанавливается в первую очередь по внешнеторговым сделкам. Стороны международных коммерческих контрактов путем соглашения могут установить любую подсудность, точно так же, как на основе принципа автономии воли по соглашению сторон к сделке может применяться материальное право любого государства.

Договорная подсудность представляет собой один из наиболее сложных институтов МГП, так как в ее основе заложена возможность изменить правила подсудности по соглашению сторон. Договорная подсудность оформляется в пророгационных и дерогационных соглашениях (обобщающий термин - пророгационные).

Дерогационные соглашения - это исключение дела из компетенции суда данного государства (хотя оно подсудно ему по местным законам) и передача его на рассмотрение в суд иностранного государства. Пророгационные соглашения - дело, неподсудное местному суду по законам данного государства (подсудное судам другого государства), по соглашению сторон передается на рассмотрение данному суду. Любое пророгационное соглашение одновременно является дерогационным.

Как правило, пророгационное соглашение должно быть выражено явным образом и зафиксировано письменно. Однако возможно и "молчаливое" соглашение о подсудности: "Подчинение [юрисдикции] молчаливым образом следует со стороны истца из факта подачи требования и со стороны ответчика из факта совершения в ходе разбирательства какого-либо действия, которым не выдвигается возражение относительно юрисдикции или не противодействуется обеспечительной мере" (ст. 45 Закона о МЧП Венесуэлы).

Общие правила международной подсудности определены в международных договорах, национальном законодательстве и судебной практике. Эти правила отличаются большим разнообразием, однако их можно свести к некоторым типовым случаям. Международная процессуальная юрисдикция устанавливается по признаку:

o гражданства обеих сторон или одной стороны в деле (Jorum patriae);

o места жительства ответчика (actor sequitur forum rei);

o места жительства (для юридических лиц - местонахождения) любой стороны по делу (forum domicilii);

o личного присутствия ответчика или наличия его имущества на территории данного государства (actor sequitur forum domicilii);

o местонахождения спорной вещи (forum rei sitae);

o места совершения акта (forum loci actus);

o места исполнения обязательства (forum loci solutionis);

o места совершения деликта (forum loci delicti commissi);

o по соглашению сторон (forum voluntatis)'.

Перечень таких принципов не является исчерпывающим. Например, при установлении международной подсудности по семейным делам может использоваться признак места заключения брака (forum loci celebrationis); при определении юрисдикции по трудовым делам - признак места осуществления трудовых обязанностей (forum loci laboris); в ряде случаев дело может рассматриваться по месту нахождения истца (например, в гражданских делах, связанных с защитой прав потребителей).

Эти процессуальные правила о международной подсудности аналогичны по своей структуре коллизионным нормам МЧП. Несмотря на их внешнее сходство, следует подчеркнуть, что принципы разрешения вопросов международной подсудности и коллизионные привязки - это различные правовые категории, тесно связанные между собой1. Выбор компетентного правопорядка напрямую опосредован решением вопросов международной подсудности - суд всегда руководствуется своими собственными коллизионными нормами, определяющими применимое материальное право. При этом правила международной подсудности нельзя квалифицировать как процессуальные коллизионные нормы, поскольку здесь речь идет о судебной компетенции, а не о выборе процессуального права какого-либо государства.

Национальные системы международной подсудности: латинская, германская, англо-американская.

Латинская система (Франция, Бельгия, Италия): исходный принцип при решении вопросов международной подсудности - закон гражданства сторон. В ФГК установлено: "Иностранец, даже не проживающий во Франции, может быть вызван во французские суды по поводу неисполнения обязательств, заключенных им во Франции с французом; он может быть привлечен к суду Франции по поводу обязательств, заключенных им за границей с французами" (ст. 14). "Француз может быть привлечен к суду Франции по поводу обязательств, заключенных им за границей, даже с иностранцем" (ст. 15). При применении ст. 14 и 15 ФГК не имеет значения отсутствие у ответчика французского домицилия.

Кассационный суд признает компетенцию французского суда в разрешении дел по существу в отношении иностранцев, которые в силу своего проживания на территории Франции не имеют возможности предъявить иск в другом суде. Формально принцип некомпетентности французского суда в спорах между иностранцами был отменен решением Кассационного суда по делу Scheffel (1962), в котором указывалось: "Иностранное происхождение сторон в споре не является причиной отсутствия компетенции французских судебных инстанций".

Французский ГПК закрепляет норму, согласно которой любая оговорка, которая прямо или косвенно нарушает правила территориальной подсудности, рассматривается как ненаписанная за исключением случаев, когда она является результатом соглашения между лицами, действовавшими в качестве коммерсантов, и ясно выражена в обязательстве (ст. 48). Дерогационные соглашения допускаются, если это не нарушает императивных норм о компетенции французских судов и относятся к спорам, связанным с иностранным правопорядком. Широкое признание дерогационных соглашений связано с тем, что французская практика рассматривает нормы ст. 14 и 15 ФГК как привилегию, установленную в интересах французских граждан. Отказ от привилегии возможен в порядке волеизъявления заинтересованных лиц.

В Италии соглашения сторон, изменяющие международную подсудность, регулируются особым образом: "Когда отсутствуют основания для возникновения юрисдикции, она... возникает, если стороны приняли ее в договорном порядке и такое принятие подтверждается письменно, или если ответчик, явившись в судебное заседание, в своем первом выступлении не представил возражений против дефекта юрисдикции. Итальянская юрисдикция может быть изменена в договорном порядке в пользу иностранного суда или арбитража, если такое изменение подтверждается письменно и дело касается отчуждаемых прав. Изменение юрисдикции недействительно, если... судья или арбитры отклонят юрисдикцию или иным образом не смогут рассмотреть данное дело" (ст. 4 Закона о МЧП Италии).

Чрезвычайно своеобразно вопросы международной подсудности решены в законодательстве Бельгии - Кодекс МЧП устанавливает, что бельгийские суды обладают исключительной юрисдикцией, когда дело имеет тесную связь с Бельгией и рассмотрение его за границей представляется невозможным. Суд определяет наличие у него международной юрисдикции по своему собственному усмотрению. Круг споров, по которым допустима пророгация, определяется бельгийским правом. Дерогация в принципе признается в отношении тех иностранных судов, чьи решения подлежат в Бельгии признанию и исполнению.

Германская система (ФРГ, Австрия, Япония): исходный принцип - распространение на решение вопросов международной подсудности основных правил внутренней территориальной подсудности. Подсудность определяется по месту жительства ответчика. Место нахождения юридического лица определяется по месту нахождения его административного центра. Из этого принципа существует ряд изъятий в пользу экстерриториальной подсудности на основе закона гражданства:

1) иски из имущественных требований против лиц, не проживающих в ФРГ, подведомственны тому немецкому суду, в округе которого находится имущество таких лиц или предмет исковых требований;

2) если ответчик не имеет в ФРГ компетентного по общим правилам о территориальной подсудности судебного органа, дело может быть рассмотрено немецким судом, компетентным для истца;

3) по искам об оспаривании рождения ребенка или о признании отцовства, если по общим правилам о территориальной подсудности суды ФРГ не компетентны, но мать имеет немецкое гражданство (или имела его на момент смерти), компетентен тот немецкий суд, в округе которого мать имеет место жительства или обычное место пребывания;

4) суды ФРГ не компетентны по брачным делам, если ни один из супругов не имеет немецкого гражданства и отсутствуют специальные признаки, на основании которых дело может быть подсудно немецкому суду.

Немецкое право допускает и пророгацию, и дерогацию. Соглашения о подсудности могут заключаться любыми лицами, если хотя бы одна из сторон не имеет ни места жительства, ни места пребывания на территории ФРГ. Дерогационное соглашение допускается, если оно заключено с учетом, что должник после заключения договора переносит свое место жительства или место пребывания за пределы ФРГ, или в момент предъявления иска его место жительства (пребывания) неизвестно.

По швейцарскому законодательству стороны имущественного правоотношения свободны в выборе компетентного суда по уже возникшему или возможному в будущем спору. Соглашение может быть заключено в форме единого документа, путем обмена телеграммами, телексами, факсимильными сообщениями, при помощи другого средства связи, позволяющего в доказательство наличия соглашения предъявить его текст. Если соглашением не установлено иное, выбор подсудности носит исключительный характер.

Соглашение о подсудности недействительно, если оно направлено на необоснованное лишение одной из сторон защиты, которая обеспечивается ей подсудностью, предусмотренной швейцарским правом. Избранный сторонами суд не может признать себя некомпетентным, если:

- одна из сторон имеет место жительства, обычного пребывания или делового обзаведения в кантоне, где находится этот суд;

- к спору применяется швейцарское право (ст. 5 Закона о МЧП Швейцарии).

Англо-американская система общего права основана на процессуальной концепции решения вопросов международной подсудности. Английская судебная практика стоит на том, что основанием юрисдикции является "физическая власть", поэтому вопросы международной подсудности разрешаются на основе процессуального права. Во внимание принимаются фактическое нахождение ответчика на территории данного государства, реальная возможность вручить ему повестку о вызове в суд. Вручение ответчику приказа о вызове в суд является необходимой предпосылкой для начала процесса.

В Правилах гражданского судопроизводства (1999) установлен перечень случаев, когда суд по своему усмотрению может признать себя компетентным в отношении ответчика, не присутствующего в Англии или Уэльсе:

- иски по делам о земельных участках в Англии;

- иски к физическим и юридическим лицам, домицилированным или имеющим обычное место нахождение в Англии, хотя и не присутствующим на ее территории;

- иски из договоров, заключенных в Англии или подчиненных английскому праву, или заключенные от имени английского принципала, но его агентом, совершающим торговые операции или пребывающим в Англии;

- иски из нарушения договора, если нарушение имело место в Англии;

- иски из деликтов, совершенных на территории Англии.

В Своде законов США предусмотрено, что иск, подсудность которого определяется на основании разного гражданства сторон, может быть предъявлен только в суде того округа, на территории которого проживают все истцы или все ответчики, либо в суде того округа, где возникло требование. Если подсудность должна устанавливаться не только на основании различий в гражданстве, иск может быть предъявлен в суде по месту жительства ответчика либо по месту возникновения требования.

Для того чтобы суд штата мог рассматривать споры с участием иностранных лиц, он должен обладать "персональной" юрисдикцией - полномочия рассматривать исковые требования против иностранных лиц или их собственности. Для персональной юрисдикции необходимо соблюдение правила "длинной руки" (long-arm statutes) - суды могут осуществлять юрисдикцию, основанием которой являются "минимальные контакты", установленные между ответчиком и штатом, в суд которого предъявлен иск.

Основное правило установления юрисдикции - соответствие критерию разумности и целесообразности. Критерий установления юрисдикции суда штата - правовая связь деятельности ответчика сданным штатом:

- целенаправленно ориентированная на данный штат деятельность ответчика;

- основание иска должно вытекать из данной деятельности;

- предвидение ответчиком судебного разбирательства в данном штате.

Английская судебная практика сдержанно относится к соглашениям, направленным на ограничение собственной юрисдикции, и допускает расширение компетенции своих судов посредством соглашений о подсудности. При обсуждении действительности таких соглашений применяются критерии разумности и целесообразности. По международным торговым контрактам пророгационные соглашения признаются беспрепятственно.

Законодательство большинства государств закрепляет, что основной принцип международной подсудности определяется на основе норм о внутренней территориальной подсудности. Применяется общий принцип права - истец следует за судом ответчика. Дополнительные критерии: подсудность по месту совершения деликта, по месту нахождения спорной вещи, по месту исполнения обязательства.

Общая компетенция российских судов по разбирательству дел с иностранным участием определена в ст. 22 ГПК РФ и ст. 28 АПК РФ. Международная подсудность установлена в гл. 44 ГПК РФ и гл. 32 АПК РФ. Подсудность дел, связанных с иностранным правопорядком, может определяться по общим правилам подсудности (ч. 1 ст. 402 ГПК РФ). Основное правило для установления международной подсудности - территориальная подсудность по месту жительства ответчика (ч. 2 ст. 402 ГПК). В законодательстве закреплен перечень случаев возникновения специальной подсудности дел с иностранным участием российским судам (ч. 3 ст. 403 ГПК РФ).

Российский законодатель определил также перечень дел с участием иностранных лиц, подсудных исключительно российским судам (ст. 403 ГПК):

-дела о праве на недвижимости, находящиеся на территории РФ;

- дела по спорам из договора перевозки, если перевозчики находятся на территории РФ;

- дела о расторжении браков российских граждан с иностранцами, если оба супруга имеют место жительства в России;

- любые споры по делам, возникающим из публичных правоотношений;

- отдельные категории дел особого производства. Признается договорная подсудность (п. 1 ст. 404 ГПК РФ).

Употребляется термин "пророгационное соглашение", поэтому может возникнуть мысль, что российский законодатель предусмотрел возможность изменения подсудности по соглашению сторон только в пользу юрисдикции российских судов, исключив при этом возможность дерогации. Однако текст п. 2 ст. 404 показывает, что российское законодательство разрешает договорную подсудность и в пользу юрисдикции иностранных судов. Из общего принципа признания права сторон на выбор подсудности есть исключения: по делам, относящимся к исключительной подсудности российских судов, а также по делам, подсудным верховным судам субъектов РФ и ВС РФ, договорная подсудность не допускается.

Специальные правила о подсудности установлены по делам о расторжении брака (ст. 160 СК РФ):

1) граждане России вправе расторгнуть брак с иностранцами в российском суде, даже если оба супруга не проживают на территории РФ;

2) граждане России, проживающие за границей, в определенных случаях вправе расторгнуть брак с иностранцами в дипломатических и консульских представительствах РФ;

3) граждане России, проживающие за границей, вправе расторгнуть брак между собой или с иностранцами в компетентных органах иностранного государства.

Положения о международной подсудности ст. 247 АПК РФ устанавливают общее правило: российские арбитражные суды компетентны рассматривать споры с иностранным участием, если ответчик находится или имеет место жительства либо имущество на территории РФ; право требования или спорное правоотношение возникли на территории РФ. Основной дополнительный критерий подсудности - спорное правоотношение имеет тесную связь с территорией РФ.

Федеральным законом от 11 июля 2011 г. № 200-ФЗ введен еще один дополнительный критерий альтернативной подсудности - спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации информационно-телекоммуникационных сетей "Интернет" на территории РФ.

Возможна подсудность по выбору истца: иск к ответчику, находящемуся или проживающему на территории иностранного государства, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения на территории РФ имущества ответчика (ст. 36 АПК РФ).

Исключительная компетенция арбитражных судов РФ по делам с иностранным участием закреплена в ст. 248:

- споры в отношении государственной собственности РФ, в том числе связанные с приватизацией государственного имущества и принудительного отчуждения имущества для государственных нужд;

- споры, предметом которых является недвижимое имущество или права на него, если недвижимость находится в России;

- споры, связанные с регистрацией или выдачей патентов, свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы и полезные модели, с регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации, выдачи патента или свидетельства в России;

- споры о признании недействительными записей в государственные реестры (регистры, кадастры), произведенных соответствующими органами РФ;

- споры, связанные с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории РФ юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, с оспариванием решений органов этих юридических лиц;

- любые споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений.

Признается договорная арбитражная подсудность (в форме пророгации): допускаются иностранные соглашения о компетенции российских арбитражных судов - соглашения о компетенции (ст. 249 АПК). Наличие соглашения сторон об определении компетенции предполагает исключительную компетенцию арбитражного суда РФ по рассмотрению данного спора. Соглашение о компетенции будет признано недействительным, если оно изменяет исключительную компетенцию иностранного суда.

71. Арбитражное соглашение представляет собой основу компетенции МКА. Специфика МКА заключается в добровольности обращения в арбитраж и одновременно в обязательности арбитражного соглашения. Арбитраж может принять дело к производству только при наличии соглашения сторон. Особенность арбитражного соглашения: оно строго обязательно для сторон, которые не могут уклониться от передачи спора в арбитраж. Суд общей юрисдикции не вправе ни отменить арбитражное соглашение, ни пересмотреть решение арбитража по существу.

Арбитражное соглашение - это соглашение, выражающее волю сторон о передаче споров в арбитраж. Соглашение может иметь в виду все или только определенные споры; споры, которые уже возникли или которые могут возникнуть в будущем: "Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о подчинении всех или отдельных споров, которые возникли или возникнут на основании отношений договорного или недоговорного характера" (ст. 1029.1 ГПК ФРГ). Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет (п. 1 ст. 7 Закона о МКА РФ).

Арбитражные соглашения могут быть нескольких видов:

- арбитражная оговорка - соглашение сторон контракта, непосредственно включенное в его текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть из данного контракта. Это условие о передаче дела в арбитраж в случае возникновения спора в будущем, которое предусматривает юрисдикцию определенного арбитража. Арбитражная оговорка направлена в будущее и имеет перспективный характер. Она является наиболее распространенным видом арбитражного соглашения, своеобразным обеспечительным средством выполнения договорных обязательств;

- третейская запись (арбитражный компромисс) - отдельное от основного контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора. Третейская запись направлена в прошлое и имеет ретроспективный характер. Это наиболее предпочтительный вид арбитражного соглашения, так как соглашение сторон об арбитраже заключается, когда разногласия уже возникли и стороны представляют характер спора. На практике заключение третейской записи является трудно достижимым, поскольку при возникновении спора интересы сторон, как правило, противоположны;

- арбитражный договор - самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным контрактом или группой контрактов, или в связи с совместной деятельностью в целом. На практике арбитражный договор встречается довольно редко, в основном если этого требует национальное законодательство (арбитражный договор по одному контракту) либо если между сторонами существуют устойчивые и разнообразные внешнеэкономические связи.

Все три вида арбитражного соглашения по сути ничем не отличаются, имеют одинаковую юридическую силу: это формы одного и того же явления - соглашения сторон об арбитражном разбирательстве. Национальные законы и международные договоры не проводят различий между отдельными видами арбитражных соглашений и используют для них единый термин "арбитражное соглашение". В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. упоминаются все три вида арбитражных соглашений, которые имеют одинаковую юридическую силу.

Арбитражные соглашения делятся на безотзывные и зависимые. Если государственный суд, в который поступил иск, обнаружив наличие действительного арбитражного соглашения, по собственной инициативе обязан прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, такое арбитражное соглашение имеет безотзывный характер (США). Если арбитражное соглашение является зависимым, государственный суд обязан принять дело к производству даже при наличии действительного арбитражного соглашения. Чтобы исключить компетенцию государственного суда, сторона в споре должна совершить процессуальное действие - заявить отвод государственному суду (Россия, Нью-Йоркская и Европейская конвенции).

Юрисдикция арбитража может быть основана на правилах международного договора - арбитражном соглашении между государствами. Межгосударственный договор обязателен и для национальных участников коммерческих споров, и для арбитражных органов, указанных в договоре. При наличии международного договора стороны не могут уклониться от передачи спора в арбитраж, и именно в тот, который указан в договоре. Арбитраж, в свою очередь, не может отказать в рассмотрении спора, ссылаясь на отсутствие специального соглашения сторон.

Арбитражное разбирательство международных коммерческих споров без наличия арбитражного соглашения предусмотрено в двусторонних договорах РФ с другими государствами о взаимном поощрении и защите инвестиций. В Договоре между Россией и Венгрией (1995) закреплено правило: споры между инвестором и принимающей стороной, возникающие в связи с капиталовложениями, рассматриваются путем переговоров. Если в течение шести месяцев спор не будет решен таким образом, инвестор имеет право передать дело на рассмотрение:

- в арбитраж принимающего государства (арбитраж понимается в широком смысле - не только МКА, но и государственный арбитраж или даже компетентный суд общей юрисдикции);

- в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты;

- в арбитраж ad hoc, созданный в соответствии с Типовым арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Сходные положения закреплены в Договоре между Россией и Швецией (1995), но инвестору предоставлен только один способ разрешения споров: создание арбитража ad hoc. Эти международные договоры не ставят передачу инвестором спора в арбитраж в зависимость от наличия арбитражного соглашения между сторонами.

По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту. Юридически автономный, самостоятельный характер по отношению к основному контракту является принципиальной особенностью арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение обладает правовой самостоятельностью, автономностью, поэтому его судьба и юридическая действительность не зависят от действительности основного контракта. Особое значение это положение имеет, если юрисдикция арбитража оговорена в тексте контракта в виде арбитражной оговорки, т.е. арбитражное соглашение - составная часть договора.

Исходя из общих принципов теории договорных обязательств, признание основного контракта недействительным автоматически может привести к признанию недействительности любой из его частей (в том числе арбитражной оговорки). Стороны лишаются права на независимое арбитражное разбирательство, включая рассмотрение вопроса о действительности контракта и вытекающих из него обязательств. Однако основополагающим принципом МКА выступает юридическая автономность арбитражного соглашения и принципиальная добровольность арбитражного разбирательства.

Признание контракта недействительным не приводит к аннулированию арбитражного соглашения, не лишает арбитров права рассматривать вопросы, связанные с недействительностью контракта. Этот принцип закреплен в большинстве национальных законов, в международных соглашениях, в арбитражной практике: "Действительность арбитражного соглашения не может быть оспорена на том основании, что основной договор недействителен или что арбитражное соглашение касается еще не возникшего спора" (ст. 178.3 Закона о МЧП Швейцарии).

Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате РФ придерживается практики, что действительность арбитражного соглашения не может быть опорочена недействительностью основного контракта. Арбитражное соглашение представляет собой материально-процессуальный договор, не зависимый от основного материально-правового договора. Вопрос о действительности или недействительности материально-правового договора не затрагивает материально-процессуального соглашения, которое юридически действительно само по себе. Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависимое от других условий договора. Решение третейского суда о ничтожности договора не влечет недействительности арбитражной оговорки.

Признание юридической самостоятельности арбитражного соглашения привело к формированию специальных коллизионных норм, которые определяют, по закону какого государства должны рассматриваться спорные вопросы, связанные с арбитражным соглашением. Генеральная коллизионная привязка - право, избранное сторонами, субсидиарные - закон существа отношения (lex causae), право места проведения арбитража (lex arbitri), закон места жительства суперарбитра, закон государства места вынесения решения (lex loci arbitri): "При отсутствии указания сторон арбитражное соглашение регулируется правом, применимым к основному договору или, если по такому праву арбитражное соглашение является недействительным, правом страны места осуществления арбитражного разбирательства" (ст. 3121 ГК Квебека). К "третейскому соглашению" возможно применение права основного договора; при недействительности арбитражного соглашения к нему применяется право места его заключения; если невозможно определить место заключения договора, применяется право места нахождения третейского суда (ст. 1.37.7 ГК Литвы).

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и Европейская конвенция 1961 г. устанавливают специальные коллизионные правила для определения действительности арбитражного соглашения (автономия воли сторон и право места вынесения арбитражного решения). Те же коллизионные привязки закреплены в российском Законе о МКА (ст. 36): недействительность арбитражного соглашения может быть признана по закону, которому стороны подчинили это соглашение, а при отсутствии такого указания - по закону государства, где решение было вынесено. Закон о МЧП Швейцарии (ст. 182.2) предусматривает три коллизионные привязки для решения вопроса о действительности арбитражного соглашения - автономию воли, закон существа отношения, право места проведения арбитража (закон суда - швейцарское право): "Арбитражное соглашение действительно по существу, если оно отвечает требованиям права, избранным сторонами, либо права, применимого к спорному правоотношению, в частности - права, применимого к основному договору, либо швейцарского права".

Теория автономности (независимости) арбитражной оговорки связана с доктриной "компетенции компетенции", согласно которой МКА сам вправе решить вопрос о своей компетенции или о ее отсутствии. Арбитраж может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия и действительности арбитражного соглашения (п. 1 ст. 16 Закона о МКА). В свою очередь, с теорией "компетенции компетенции" связана "доктрина арбитрабельности".

Юрисдикция МКА презюмирует действительность арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение является юридически действительным только при арбитрабельности международного коммерческого спора. Общие основания для признания арбитражного соглашения действительным (арбитрабельным):

- надлежащая правосубъектность сторон;

- добровольность волеизъявления сторон;

- допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства;

- надлежащая форма арбитражного соглашения. Арбитрабельность может быть субъективной, объективной и формальной.

Субъективная арбитрабельность - это способность лица быть субъектом третейского соглашения, т.е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда. Субъективная арбитрабельность неразрывно связана с материальной и процессуальной правосубъектностью лица, относится к его личному статуту и определяется его личным законом. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения.

Объективная арбитрабельность указывает, какие виды споров могут быть предметом арбитражного соглашения. Арбитрабельность спора, переданного на рассмотрение МКА, определяется в соответствии с законом государства, чей арбитраж рассматривает спор. Этот принцип вытекает из положений ст. II и V Нью-Йоркской конвенции (но прямо там не закреплен). Однако привязка к праву страны суда не является универсальным правилом.

В доктрине признается наличие юридической (опровержимой) презумпции объективной арбитрабельности всех споров, подпадающих в сферу действия национального законодательства об арбитраже. Эта презумпция может быть опровергнута законодательно установленным запретом на передачу конкретного типа споров на рассмотрение третейского суда. Европейская конвенция предусматривает, что суд, в котором возбуждено дело о наличии или действительности арбитражного соглашения, может не признать его действительным, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. VI). В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, если по законам этого государства объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. V).

Арбитражное соглашение - это материально-правовой договор с процессуальным содержанием и процессуально-правовыми последствиями. Процессуальные последствия арбитражного соглашения связаны с проблемой компетенции арбитража - МКА не может выходить за рамки полномочий, определенных для него сторонами арбитражного соглашения. При рассмотрении конкретного спора арбитраж должен вынести решение о своей компетенции рассматривать данный спор. Основа такого решения - установленная законом общая компетенция арбитража и арбитражное соглашение сторон: "Арбитражный суд самостоятельно решает вопрос о своей компетенции. Арбитраж компетентен, даже если спор по одному и тому же основанию между теми же сторонами передан в государственный суд или в другой арбитраж. Заявление об отсутствии у арбитражного суда компетенции может быть сделано только до представления возражений по иску. По общему правилу арбитражный суд выносит решение о своей компетенции путем принятия процессуального постановления" (ст. 186 Закона о МЧП Швейцарии).

Решение о компетенции выносится по инициативе арбитража или при наличии возражения сторон относительно существования, содержания и действительности арбитражного соглашения. Вопрос о компетенции арбитража может быть рассмотрен в ходе арбитражного разбирательства по заявлению любой стороны о выходе какого-либо вопроса за пределы компетенции арбитража. Решение арбитража о компетенции не является окончательным.

Формальная арбитрабельность - это надлежащая форма арбитражного соглашения. По общему правилу требуется письменная форма арбитражных соглашений: "Форма арбитражного соглашения подчиняется праву страны места арбитража. Достаточно, однако, чтобы были соблюдены требования к форме арбитражного соглашения, установленные правом, которому подчиняется арбитражное соглашение" (ст. 40 Закона о МЧП Польши). В отсутствие выбора права форма арбитражного соглашения определяется законом, применимым к другим элементам арбитражного соглашения (§ 117.2 проекта Закона о МЧП Чехии). Имеющим силу арбитражным соглашением может быть признана часть письменного документа, на который делается ясно выраженная ссылка в договоре, либо коносамент, в котором есть ссылка на имеющееся в договоре чартера арбитражное соглашение (ст. 1031.1 ГПК ФРГ). Российское право требует совершения арбитражного соглашения в письменной форме под угрозой признания его недействительным (п. 2 ст. 7 Закона о МКА).

В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. признаются только письменные арбитражные соглашения. Термин "письменное соглашение" подразумевает арбитражную оговорку, включенную в контракт, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами либо содержащееся в обмене письмами и телеграммами. В Европейской конвенции под арбитражным соглашением понимается арбитражная оговорка в письменной сделке или отдельное соглашение, подписанное сторонами. Однако в отношениях между государствами, ни один из законов которых не требует письменной формы для арбитражного соглашения, арбитражное соглашение заключается в форме, разрешенной данными законами (п. 2 ст. 1). Таким образом, арбитражные соглашения могут быть заключены в любой форме, если закон ни одного из государств-участников не требует обязательной письменной формы.

В законодательстве некоторых государств допускается устная форма арбитражного соглашения - Закон Швеции об арбитраже (1999) не устанавливает требований относительно письменной формы арбитражного соглашения. Подобные различия являются источником многочисленных проблем, связанных с толкованием и признанием действительности арбитражного соглашения.

Попытка разрешить противоречия национальных законов относительно формы арбитражных соглашений предпринята в Типовом законе о международном коммерческом арбитраже в ред. 2006 г. Статья 7 устанавливает общее правило: арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Условия, при соблюдении которых соглашение считается заключенным в письменной форме:

- соглашение содержится в документе, подписанном сторонами;

- соглашение заключено путем обмена письмами, телеграфными, телетайпными и иными сообщениями, обеспечивающими фиксацию такого соглашения;

- соглашение заключено путем обмена исковыми заявлениями и отзывами на иск, в которых одна сторона утверждает наличие такого соглашения, а другая не возражает против этого;

- в контракте имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку, но при условии, что договор заключен в письменной форме и соответствующая ссылка делает оговорку частью контракта.

Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон, которые самостоятельно определяют его элементы:

- выбор арбитражного способа рассмотрения споров;

- выбор вида арбитража. Если определена компетенция институционного арбитража, необходимо указать его точное наименование. Без этого соглашение будет недействительным;

- выбор места проведения арбитража. При установлении компетенции институционного арбитража место его нахождения указывать не обязательно. Разбирательство будет проходить по месту официальной резиденции институционного арбитража, если арбитры с учетом обстоятельств дела не выберут иного места. Для изолированного арбитража необходимо точное указание места его проведения;

- выбор языка арбитражного разбирательства. Для институционного арбитража этот элемент не обязателен. При отсутствии специальных указаний арбитраж рассматривает дело на своем родном языке. Для изолированного арбитража желательного указать язык разбирательства. Общепринятое правило - если стороны не владеют языком, на котором ведется арбитражное разбирательство, они обеспечиваются переводчиками за свой счет;

- установление числа арбитров (один или три). В институционном арбитраже при отсутствии указаний сторон этот вопрос решается в соответствии с регламентом арбитража. В изолированном арбитраже указание числа арбитров имеет существенное значение;

- определение порядка арбитражной процедуры (выбор, назначение и отвод арбитров, начало разбирательства и его процедура, порядок представления документов и других доказательств, форма разбирательства - устная или на основе письменных документов).

Институционный арбитраж, как правило, разбирает спор по законам своей страны и в соответствии со своим регламентом.

Компетенция МКА определяется сторонами спора в арбитражном соглашении. Арбитражное соглашение наделяет компетенцией изолированный арбитраж и может ограничить общую компетенцию институционного арбитража, определенную в его регламенте. Вопрос, обладает ли арбитраж компетенцией для разрешения конкретного спора, решает сам арбитраж. В случае признания себя компетентным МКА не вправе выйти за пределы своей компетенции, определенной в арбитражном соглашении. Заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску.

Европейская конвенция 1961 г. устанавливает, что отвод арбитражного суда по неподсудности, если он основан на том, что вопрос превышает полномочия арбитра, должен быть заявлен в арбитражном суде не позднее, как только в ходе арбитражного процесса будет поставлен вопрос, который, по мнению выдвигающей возражение стороны, выходит за пределы компетенции арбитра. Арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда (ст. V).

На территории РФ в случае вынесения третейским судом или МКА определения о наличии у него компетенции по разрешению конкретного спора, данное определение может быть оспорено любой из сторон в арбитражном суде РФ (ст. 235 АПК РФ). При этом арбитражный суд проверяет компетенцию третейского суда не только с точки зрения объема арбитражного соглашения, но и с позиции арбитрабельности конкретного спора, т.е. юридической допустимости заключения арбитражного соглашения. Если арбитражный суд приходит к выводу о неарбитрабельности спора, он выносит определение об отмене постановления третейского суда о наличии у него компетенции (ч. 4 ст. 235 АПК РФ).

Отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому большинство норм, определяющих процесс третейского разбирательства, имеют диспозитивный характер и применяются, только если стороны не предусмотрели иного. В практике МКА господствует теория процессуальной делокализации - процессуальное право страны места проведения арбитража не может связывать процедуру арбитражного разбирательства, поведение сторон и арбитров.

В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы - императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке государства, на территории которого арбитраж осуществляет свою деятельность: "Стороны могут урегулировать арбитражную процедуру непосредственно или путем отсылки к арбитражному регламенту; кроме того, они могут подчинить арбитражную процедуру избранному ими процессуальному закону. Если стороны не урегулировали арбитражную процедуру, она при необходимости устанавливается арбитражным судом непосредственно или путем отсылки к закону или арбитражному регламенту. Независимо от избранной процедуры арбитражный суд должен обеспечить сторонам процессуальное равенство и возможность излагать свою позицию в ходе состязательного процесса" (ст. 182 Закона о МЧП Швейцарии).

При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры. Возможные варианты: подробное установление арбитражной процедуры в самом арбитражном соглашении; обращение к одному из типовых регламентов; обращение к регламенту какого-либо институционного арбитража.

Если стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие они сами определят. В законодательстве некоторых государств предписывается применение процессуальных правил места рассмотрения спора: "Арбитражный процесс регулируется правом страны места осуществления арбитражного разбирательства, если только стороны не избрали право другой страны либо институционный или специальный арбитражный регламент" (ст. 3133 ГК Квебека).

Арбитры назначаются, отзываются и заменяются в соответствии с соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитры могут назначаться, отзываться и заменяться судом по месту арбитража (ст. 179 Закона о МЧП Швейцарии). Арбитром может быть иностранный гражданин, управомоченный на совершение подобных юридических действий по закону страны его гражданства. Достаточно, однако, если такое лицо обладает необходимой квалификацией в соответствии с законодательством Чехии (§ 118 проекта Закона о МЧП Чехии). Арбитру может быть заявлен отвод, если:

- он не отвечает требованиям, о которых договорились стороны;

- налицо основание отвода, предусмотренное принятым сторонами арбитражным регламентом;

- имеются обстоятельства, дающие основания сомневаться в его независимости.

Сторона вправе заявить отвод арбитру, назначенному ею или с ее участием, только по основаниям, о наличии которых она узнала после назначения арбитра. Арбитражный суд и другая сторона должны быть незамедлительно информированы об основаниях отвода.

72. Международный коммерческий арбитраж (МКА) - особый механизм рассмотрения международных коммерческих споров. Стороной спора может быть государство, но спор по своему содержанию имеет частноправовой характер и второй стороной обязательно выступает лицо частного права: "Предметом арбитражного разбирательства может быть любой спор имущественного характера. Если в качестве одной из сторон арбитражного соглашения выступает государство, государственное предприятие или подведомственная государству организация, эта сторона не вправе ссылаться на свой закон с целью оспаривания подведомственности спора арбитражу или своей способности участвовать в арбитражном процессе в качестве стороны" (ст. 177 Закона о МЧП Швейцарии).

МКА (третейский суд) - это суд, избранный в соответствии с волей сторон для разрешения спора между ними. Спор рассматривается независимым арбитром, избранным сторонами на основе его профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения. МКА изымает споры по вопросам толкования и исполнения коммерческих контрактов из компетенции национальных судов общей и специальной юрисдикции. Наиболее существенным аспектом юридической природы арбитража является его негосударственный характер. Арбитраж - это третейский суд, компетентный рассматривать спор только в случае наличия арбитражного соглашения сторон, т.е. в случае явно выраженного согласия субъектов спора. Суд - это орган государственной судебной системы, наделенный компетенцией в силу прямого указания национального права, а не в силу частного соглашения.

Третейское разбирательство в МКА следует отличать от третейского разбирательства споров между государствами на основе норм международного публичного права специальными международными судебными органами (Международный Суд ООН, Постоянная палата Третейского суда, арбитражи ad hoc, созданные для разбирательства конкретного межгосударственного спора). В свою очередь, от международного коммерческого арбитража, который рассматривает вопросы о праве, необходимо отличать специальный арбитраж по техническим вопросам (по проверке цены и доброкачественности товара), имеющий значение экспертизы и являющийся предпосылкой для передачи дела на рассмотрение третейского суда. Арбитраж как третейский суд по вопросам права и технический арбитраж - это разные понятия.

Отличительная особенность МКА - его характер как третейского суда, т.е. суда, создаваемого на основе автономии воли сторон и имеющего негосударственную природу. Термины "МКА" и "третейский суд" являются синонимами. Указание "третейский суд" подчеркивает негосударственную природу МКА: это негосударственная, общественная организация, несмотря на то что она создается и функционирует на основе национального права.

Нужно иметь в виду, что в нашей стране термин "третейский суд" в основном означает третейский суд, находящийся на территории РФ (ст. 230 АПК РФ). Как правило, МКА с местом проведения разбирательства за рубежом обозначается термином "иностранный арбитраж". Термины "третейский суд" и "иностранный арбитраж" недвусмысленно разграничиваются российским законодателем во многих нормах АПК РФ (ст. 31, 32, п. 8, 9 ст. 38).

Термин "МКА" (точно так же, как термины МЧП и МГП) имеет условный характер. "Международный" означает наличие в деле юридической связи с иностранным правопорядком и относится к характеру рассматриваемых споров - они возникают из международной коммерческой сделки. МКА учреждается в соответствии с национальным правом. Его деятельность - это деятельность национального правоприменительного органа на основе норм национального законодательства.

МКА - особое, специфическое явление правовой реальности, которое имеет смешанную (материально-процессуальную) природу1. МКА - самостоятельная отрасль в системе МЧП; одновременно МКА в наибольшей степени связан с МГП. МГП - это рассмотрение гражданско-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком, в государственных правоприменительных органах. МКА - это рассмотрение определенной категории гражданско-правовых споров (международных коммерческих споров) в негосударственных третейских судах. Исполнение решений МКА находится в компетенции государственных судебных органов.

Кроме МКА международные коммерческие споры могут рассматриваться:

- в системе специализированных государственных (хозяйственных, торговых)судов;

- в национальных (внутренних) третейских судах;

- в национальных государственных судах общей юрисдикции. Принципиальное отличие разбирательства споров в МКА от всех остальных способов рассмотрения подобных споров в том, что МКА специально создан для разбирательства споров из международных коммерческих отношений, а потому в наибольшей степени компетентен по данным вопросам. Его преимущества:

1) обращение в МКА дает сторонам возможность не подчиняться строго регламентированному национальному правопорядку в отношении юрисдикции определенных правоприменительных органов, применимого права и процедуры рассмотрения споров;

2) процедура арбитражного разбирательства отличается простотой, она не урегулирована многочисленными процедурными нормами, регламентирующими судебную процедуру. Для МКА характерно относительно быстрое разбирательство;

3) арбитраж относительно дешев. В судах многих государств расходы на ведение процесса очень высоки (обязательное адвокатское представительство, институт судебного залога);

4) рассмотрение споров в МКА происходит в закрытом заседании, что гарантирует соблюдение коммерческой тайны. Арбитры обязаны сохранять тайну информации о рассмотренных спорах;

5) арбитраж - демократичный институт. Стороны могут влиять на все стадии арбитражного разбирательства: согласие сторон - обязательное условие обращения в арбитраж. Стороны имеют право на свободный выбор арбитров, процедуры, места и языка арбитражного разбирательства. Стороны могут изъять спор из сферы действия "писаного" права и потребовать решить его на основе принципов справедливости и доброй совести (ex aequo et bono);

6) арбитраж более компетентен, поскольку арбитры не должны иметь юридического образования, а избираются из числа квалифицированных специалистов в различных областях коммерческой деятельности;

7) фундаментальный принцип арбитража - окончательный и обязательный характер арбитражного решения (res iudicata). Арбитражное решение не подлежит изменению, не может быть пересмотрено по существу и должно исполняться в принудительном порядке. В Руководстве по арбитражу, изданном МТП, подчеркивается, что арбитражные решения обязательны для сторон, имеют силу закона и могут быть принудительно исполнены сходным с принудительным исполнением судебных решений путем.

МКА не является элементом государственной судебной системы и в своей деятельности не зависит от нее. Обращение сторон в арбитраж исключает рассмотрение спора в государственных судах. Если при наличии арбитражного соглашения одна из сторон обращается в суд, то суд либо по собственной инициативе, либо по требованию другой стороны должен отказать в принятии искового заявления или прекратить начатое производство по делу.

Государственные правоприменительные органы не вправе вмешиваться в деятельность МКА. Однако нельзя говорить о его изоляции от государственной судебной системы. В законодательстве предусмотрены процессуальные действия, связанные с исполнением арбитражных решений и выполняемые государственными судами:

- осуществление принудительных мер по предварительному обеспечению иска;

- принудительное исполнение арбитражного решения. Если арбитражное решение не исполняется сторонами добровольно, только национальные судебные органы имеют полномочия по его принудительному исполнению.

Основные источники права, регулирующие вопросы МКА, - международные договоры и национальное законодательство.

Национальное законодательство в сфере МКА в основном имеет следующие формы:

o в общее законодательство об арбитраже включаются отдельные нормы или специальный раздел, посвященные вопросам МКА (Великобритания, Швеция);

o в гражданско-процессуальное законодательство включаются отдельные нормы или специальный раздел, посвященный МКА (Франция, ФРГ);

o действует специальный закон о МКА (Россия, Украина, Азербайджан);

o вопросы МКА регулируются общим актом кодификации МЧП (Швейцария, Румыния, Турция, Чехия).

В России в настоящее время действует Закон о МКА.

Единственный универсальный международный договор - это Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958). В основном правовой статус МКА регулируется на региональном уровне: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961); Европейская конвенция о введении Единообразного закона об арбитраже (ETS № 56) (1966), Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (1975).

В системе источников права, регулирующих деятельность МКА, необходимо отметить документы, включаемые в lex mercatoria: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже (1985, ред. 2006), Типовой арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (2010), Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН (1966).

Главный источник права в сфере МКА - автономия воли сторон, затрагивающая и материальные, и процессуальные аспекты арбитража.

Виды МКА: институционный и изолированный

Институционный, или постоянно действующий, арбитраж создается при торговых (торгово-промышленных) палатах, биржах, ассоциациях, союзах. Это постоянно действующие организации, выполняющие административно-технические, консультативные и контрольные функции. Создаваемые при них МКА работают постоянно, имеют свой устав и правила процедуры. Основа функционирования институционного арбитража - специальный национальный закон и регламент соответствующего МКА.

Арбитражное разбирательство основано на процедуре, установленной в регламенте. Есть список постоянных арбитров. Этот вид МКА наиболее предпочтителен при разбирательстве сложных дел, связанных с запутанными и трудно разрешимыми разногласиями, проблемами применимого права. Институционные арбитражи функционируют практически во всех государствах (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд).

Изолированный (разовый) арбитраж или арбитраж ad hoc (третейский суд ad hoc) создается сторонами для рассмотрения конкретного дела; после окончания разбирательства и вынесения решения прекращает свое существование. Стороны выбирают место проведения арбитража, устанавливают правила избрания арбитров и арбитражную процедуру. Изолированный арбитраж основан на практически неограниченной автономии воли сторон. Это наиболее эффективное средство разбирательства споров, связанных с фактическими обстоятельствами (проверкой качества товаров, определением их цены).

В изолированном арбитраже часто применяются типовые арбитражные регламенты: Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН, Типовой арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Они имеют факультативный характер и применяются при наличии ссылки на них в соглашении сторон. Стороны вправе договориться о внесении любых изменений в правила регламентов.

В настоящее время наиболее широко распространенной является концепция МКА как института, не связанного ни национальным правом какого-либо государства, ни международными договорами; свободного решать споры на основе принципов морали и справедливости, общих принципов права, международного коммерческого права или правовых обычаев. Доктрина МКА как негосударственного образования, свободного от применения национального и международного права и основанного только на автономии воли сторон, поддерживается МТП.

73. Как правило, судебные решения имеют юридические последствия за пределами того государства, где они вынесены, только если это допускается государством, на территории которого решение должно быть признано и исполнено. Признание решений судов другого государства означает придание им такой же юридической силы, какую имеют вступившие в законную силу решения судов данного государства.

В России решения иностранных судов по гражданским делам признаются и исполняются, если это предусмотрено международным договором РФ с государством, суд которого вынес решение. Это прямо следует из ч. 3 ст. 6 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", ст. 409 ГПК РФ и ст. 241 АПК РФ. И ранее иностранные судебные решения исполнялись только при наличии соответствующего международного договора. Имеются в виду международные договоры, прямо указывающие на взаимное признание и исполнение судебных решений – указание в договоре на обеспечение свободного доступа граждан и организацией договаривающихся государств в суды другого государства, вполне понятно, нельзя рассматривать как договоренность о взаимном признании и исполнении решений. Поскольку закон требует наличия международного договора о признании и исполнении решений, суды не вправе приводить в исполнение решения судов государств, с которыми Россия соответствующего договора не имеет.

При разработке ГПК РФ и АПК РФ обсуждался вопрос о закреплении в законодательстве более широкого подхода – допущения исполнения решений иностранных судов и при отсутствии международного договора, если соблюдена взаимность, т.е. если в стране, суд которой вынес решение, акты российских судов исполняются. Такое расширение возможностей исполнения способствовало бы развитию международного сотрудничества. Однако законодатель, как видно, отверг эту позицию, не сочтя в современных условиях возможным менять традиционный подход.

Среди международных договоров России, касающихся признания и исполнения судебных решений, прежде всего должна быть названа Минская конвенция 1993 г. (вопросы признания и исполнения решений урегулированы и в Кишиневской конвенции 2002 г.), а также бо́льшая часть двусторонних договоров о правовой помощи но гражданским, семейным и уголовным делам. Исполнение судебных решений по некоторым категориям гражданских дел вытекает и из других многосторонних конвенций с участием России: Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г., Международной конвенции о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1992 г., Римской конвенции об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности 1952 г. и др. Взаимное признание и исполнение судебных решений по спорам, связанным с осуществлением хозяйственной деятельности, предусмотрено Киевским соглашением 1992 г.

Согласно ст. 51 Минской конвенции 1993 г. и ряду договоров о правовой помощи признаются и исполняются в принципе все решения по гражданским и семейным делам, т.е. решения но любым категориям таких дел (имеются в виду решения, принятые по существу дела или о взыскании судебных расходов) и судебные решения по уголовным делам о возмещении ущерба потерпевшему, а также мировые сделки, заключенные в судах. Так же решен вопрос и в ст. 54 Кишиневской конвенции 2002 г.; здесь, однако, кроме того, предусмотрено признание и исполнение решений судов о наложении ареста на имущество, включая денежные средства на банковских счетах, в целях обеспечения иска. Решения судов стран – участниц Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. исполняются в России только в том случае, если они касаются уплаты судебных расходов и вынесены против истцов или третьих лиц, являющихся гражданами одной из стран-участниц. Достаточно узок но сравнению с Минской конвенцией и договорами о правовой помощи круг решений, подлежащих исполнению на основании других многосторонних конвенций: обычно это решения лишь по отдельным категориям гражданских дел. В Киевском соглашении 1992 г. речь идет о решениях судов общей компетенции, арбитражных (хозяйственных) судов, третейских судов и других органов, к ведению которых относятся дела, возникающие из договорных и иных гражданско-правовых отношений между хозяйствующими субъектами, из их отношений с государственными и иными органами.

Некоторые судебные решения по своему характеру не требуют исполнения. Это решения по делам о признании лица недееспособным, об установлении фактов, о расторжении брака и т.п. Они признаются в России не только если это предусмотрено международным договором, как это установлено для исполнения решений, по и если на признание указывает российское законодательство (федеральный закон). Так, на признание иностранных решений указывает ст. 415 ГПК РФ, называя решения по делам: относительно статуса иностранных граждан (о право- и дееспособности, праве на имя, опеке и попечительстве, признании безвестно отсутствующим и объявлении умершим, об усыновлении); о расторжении брака и признании его недействительным (если хотя бы один из супругов, имеющих разное гражданство, одно из которых – российское, проживал вне пределов России и если оба супруга – российские граждане в момент рассмотрения дела проживали вне пределов России). Кроме того, допускается признание решений и по другим делам, если это предусмотрено в иных, кроме ГПК РФ, федеральных законах. Так, признание в России иностранных судебных решений о расторжении брака и об усыновлении предусмотрено и в СК РФ (см. об этом гл. 20 учебника).

При отсутствии в законе или международном договоре указания на признание актов иностранных судов такие акты, легализованные в установленном порядке (если международным договором РФ не предусмотрено освобождение от легализации), могут приниматься нашими судами, но лишь в качестве доказательств, оцениваемых в соответствии с российскими процессуальными нормами.

Для признания и исполнения иностранного судебного решения, которое входит в круг подлежащих признанию и исполнению, в России, как и в других странах, требуется соблюдение определенных условий, которые обычно предусматриваются в соответствующем международном договоре. Так, Минская конвенция 1993 г. и договоры о правовой помощи требуют соблюдения следующих условий: 1) решение должно вступить в законную силу (факт вступления в законную силу официально подтверждает вынесший решение иностранный суд на основании законодательства своего государства); 2) при рассмотрении дела должны быть соблюдены процессуальные права сторон. Если будет установлено, что лицо, возбудившее ходатайство об исполнении, или ответчик по делу не участвовали в процессе вследствие того, что им или их представителям не был своевременно и в надлежащем порядке вручен вызов в суд, в признании и исполнении решения, вынесенного по делу, может быть отказано; 3) решение не должно противоречить предшествующему решению российского суда, вступившему в законную силу и вынесенному по делу между теми же сторонами, о том же требовании и по тому же основанию. В противном случае решение иностранного суда не подлежит признанию и исполнению. В некоторые договоры о правовой помощи включены и другие условия. Так, ряд договоров требует соблюдения судом, вынесшим решение, правил о разграничении компетенции (международной подсудности), содержащихся в договоре, и правил внутреннего законодательства страны места исполнения об исключительной подсудности. Киевское соглашение 1992 г. тоже формулирует основания для отказа в исполнении иностранных решений (ст. 9). Они близки к основаниям, предусмотренным договорами о правовой помощи.

При отсутствии в договоре или конвенции указаний на условия признания и исполнения решений суды применяют российское законодательство. Случаи, когда в исполнении решения иностранного суда может быть отказано, установлены в ст. 412 ГПК РФ, а применительно к арбитражным судам – в ст. 244 АПК РФ (ранее условия исполнения формулировались в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г.). Прежде всего надо иметь в виду, что по существу иностранное решение не проверяется, суд лишь устанавливает, все ли предусмотренные в этой статье (или в международном договоре) условия признания и исполнения соблюдены и нет ли формальных оснований для отказа в исполнении. Перечень возможных случаев отказа, содержащийся в законе, носит исчерпывающий характер. Отказ в исполнении допускается, если: решение не вступило в законную силу или не подлежит исполнению, причем факты эти подтверждаются иностранным судом, вынесшим решение, в соответствии с законодательством своей страны; сторона, против которой принято решение, была лишена возможности защиты; рассмотрение дела относится к исключительной подсудности российских судов; имеется решение по тому же делу, вынесенное российским судом; истек срок предъявления решения к принудительному исполнению (три года).

Что касается еще одного упомянутого в ст. 412 ГПК РФ (как и в некоторых международных договорах, например в ст. 19 Минской конвенции 1993 г. и в ст. 244 АПК РФ) случая – противоречия исполнения иностранного решения публичному порядку Российской Федерации, то здесь надо иметь в виду следующее. Общие принципы применения оговорки о публичном порядке, закрепленные в ст. 1193 ГК РФ (они рассмотрены в параграфе 5.4 учебника), применимы и в других сферах ее действия. Но в международном гражданском процессе, где пределы применения иностранного права гораздо у́же, чем в международном частном праве, оговорка о публичном порядке в принципе имеет более узкую сферу применения. Ссылка на публичный порядок Российской Федерации как на основание отказа в признании и исполнении иностранных судебных (как и арбитражных) решений допустима, если исполнение решения приведет к созданию ситуации, не совместимой с публичным порядком, т.е. с основополагающими началами, фундаментальными основами правопорядка Российской Федерации. Надо обратить внимание на то, что речь идет о противоречии публичному порядку признания и исполнения решения, а не самого решения.

Условия признания решений, не требующих по своему характеру исполнения, в принципе, при отсутствии в договоре специальных правил, – те же, что и для признания других решений.

Порядок признания и исполнения иностранных судебных решений, т.е. способ введения их в действие на территории России, в основном урегулирован в международных договорах, посвященных правовой помощи, но в ряде вопросов эти договоры отсылают к внутреннему законодательству страны места исполнения.

Внутреннее законодательство государств по-разному решает вопрос о введении в действие решений иностранных судов. Различают несколько систем исполнения таких решений: 1) система экзекватуры, по которой иностранное решение признается и исполняется после придания ему судом страны, где испрашивается исполнение, принудительной силы путем вынесения соответствующего постановления (экзекватуры); после ее получения решение обычно исполняется в том же порядке, что и решение собственного суда (Германия, Франция и большинство других стран Европы; в упоминавшемся Регламенте Совета ЕС № 44/2001 тоже предусмотрена подача заинтересованной стороной ходатайства в суд или иной компетентный орган и признание иностранного решения подлежащим принудительному исполнению в соответствующем государстве-участнике – ст. 38, 39); 2) система англо-американского общего права, по которой иностранное судебное решение как таковое не исполняется, а служит лишь основой для нового судебного разбирательства; в этом разбирательстве суд исходит из презумпции в пользу стороны, выигравшей дело, проигравшая сторона может ее опровергать. Существуют и другие варианты. Так, в Великобритании возможна регистрация иностранного решения в особом реестре (в суде по гражданским делам Высокого суда), если речь идет о стране, обеспечивающей взаимность в этой области. В странах, где необходимо получение экзекватуры, различаются условия и порядок ее выдачи, степень контроля.

В России порядок исполнения иностранных судебных решений определяется исходя из принципа выдачи экзекватуры. Согласно ст. 410 ГПК РФ для принудительного исполнения иностранного судебного решения необходима подача взыскателем ходатайства о его исполнении и рассмотрение ходатайства компетентным российским судом (общей юрисдикции). Это суды субъектов РФ "второго звена": верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области или суд автономного округа но месту жительства или нахождения должника в России, а если должник не имеет места жительства (нахождения) в России либо если место его нахождения неизвестно – по месту нахождения его имущества. Процедура разрешения вопроса по ходатайству такова: рассмотрение ходатайства в открытом судебном заседании с извещением должника, оценка представленных данных, вынесение судебного определения о разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда или об отказе в исполнении. Определение суда может быть обжаловано в вышестоящий суд в общем порядке. На основании вступившего в законную силу решения иностранного суда и определения суда о разрешении исполнения выдается исполнительный лист. Действия по принудительному исполнению решения совершаются на основании российского законодательства, т.е. в соответствии с действующим в России общим порядком исполнения судебных решений.

С принятием ГПК РФ и АПК РФ внесена определенная ясность в спорный вопрос о порядке исполнения иностранных судебных решений, вынесенных по спорам и другим делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, активно обсуждавшийся в доктрине и вызывавший затруднения на практике.

Решения по упомянутым спорам в настоящее время вводятся в действие в России арбитражными судами в соответствии с правилами гл. 31 АПК РФ, а по всем другим – судами общей юрисдикции на основании правил ГПК РФ. При этом закон не придает значения тому, какой суд вынес за границей решение – арбитражный (хозяйственный) или суд общей юрисдикции. Важен характер спора.

Предусмотренная в АПК РФ процедура рассмотрения арбитражным судом заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда по экономическому спору основывается, как и в отношении других дел, на принципе выдачи экзекватуры. Но, конечно, рассмотренный порядок (выдача судом разрешения на исполнение) действует, если иное не предусмотрено в международном договоре, участницей которого является Россия. В связи с этим надо указать на подписанное и Россией Соглашение стран СНГ от б марта 1998 г. "О порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств – участников Содружества", согласно которому (ст. 3) решения должны исполняться "в бесспорном порядке". Россией, однако, это Соглашение пока не ратифицировано и, следовательно, на ее территории не действует. Но 29 июля 2002 г. вступило в силу Соглашение между Россией и Республикой Беларусь "О порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов Российской Федерации и хозяйственных судов Республики Беларусь" (заключено 17 января 2001 г.). Согласно этому международному договору "судебные акты компетентных судов Сторон не нуждаются в специальной процедуре признания и исполняются в таком же порядке, что и судебные акты судов своего государства на основании исполнительных документов судов, принявших решения" (ст. 1). Как видно, Соглашение предусматривает признание и исполнение иностранных судебных решений без какой- либо процедуры и какой-либо даже минимальной проверки их судом, что не часто встречается в мировой практике и может расцениваться как самая высокая степень доверия к решениям судов другого государства.

Решения иностранных судов, которые по своему характеру не требуют принудительного исполнения (о признании брака недействительным, об установлении отцовства и т.п.), признаются без какого-либо специального ("дальнейшего") производства, если со стороны заинтересованного лица не поступит возражений против этого. При наличии возражений вопрос рассматривается в установленном порядке теми же судами, которые компетентны выдавать разрешение на исполнение решений (ст. 413 ГПК РФ). Верховный Суд РФ применительно к решениям о расторжении брака, вынесенным в странах СНГ, подчеркнул, что в случае заявления возражений заинтересованных лиц признание производится в судебном порядке.

Признанные в России решения иностранных судов имеют те же правовые последствия, что и решения российских судов. Отсюда следует, что: 1) наличие признанного решения иностранного суда является основанием отказа в принятии искового заявления к производству (ст. 134 ГПК РФ) либо прекращения находящегося в производстве российского суда дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (ст. 220, 221 ГПК РФ). На правовые последствия рассмотрения дела иностранным судом указывает ч. 1 ст. 406 ГПК РФ; применительно к арбитражу см. ч. 2 ст. 252 АПК РФ; 2) наличие дела в производстве иностранного суда, решения которого подлежат в Российской Федерации признанию в силу договора с соответствующим государством или российского законодательства, служит основанием для возвращения искового заявления (ст. 135 ГПК РФ) или оставления его без рассмотрения (ст. 222 ГПК РФ). На это прямо указывает ч. 2 ст. 406 ГПК РФ; см. также ч. 1 ст. 252 АПК РФ.

74. Под правовой помощью в современных международных отно­шениях, как правило, подразумевается совершение отдельных про­цессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашивающей стороны: составление, пересылка, вручение документов, получение вещественных доказательств, допрос свидетелей, экспер­тов и иных лиц для целей осуществления гражданского процесса по гражданским, семейным и торговым делам. Просьбы об оказа­нии правовой помощи обычно составляются на языке запрашиваю­щей стороны. Однако по договоренности стороны могут использо­вать бланки на двух языках. Часто органы юстиции оказывают вза­имно по просьбе другой стороны содействие в установлении адреса лиц, находящихся на их территории, в рамках оказания правовой помощи по гражданским или уголовным делам. Боль­шая часть процессуальных действий, входящих в объем правовой помощи, связана с деятельностью суда по рассмотрению дел меж­дународного характера. Они исполняются в форме судебных по­ручений. Судебные поручения и другие виды правовой помощи в современной международной практике осуществляются в значи­тельной мере на основе международных договоров.

Европейские и некоторые другие государства, в том числе США, заключили соглашения по частным аспектам международного гражданского процесса и правовой помощи в области разрешения гражданских и торговых дел: Гаагскую конвенцию о вручении за. границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от 15 ноября 1965 г., Гаагскую конвенцию о сбо­ре за границей доказательств по гражданским и торговым делам от !8 марта 1970 г. Российская Федерация Федеральными законами от 12 февраля 2001 г. присоединилась к названным конвенциям 7 июня 1968 г. подписана Европейская конвенция об информа­ции относительно иностранного законодательства, а 15 марта До­полнительный протокол к ней. С учетом состава участников Га­агских конвенций 1965 и 1970 гг., круг которых, как видно, выхо­дит за пределы одного континента (в частности, Европы), они способны обеспечить больший географический охват оказания правовой помощи и сотрудничества государств в области граж­данского процесса в целом, нежели Гаагская конвенция 1954 г., связывающая преимущественно европейские страны. В этом от­ношении Конвенция о вручении за границей судебных и внесу­дебных документов важна прежде всего тем, что ее положения направлены на упрощение и ускорение процедуры вручения доку­ментов, а также на выработку компромиссных вариантов, устраи­вающих страны не только континентального, но и «общего пра­ва», внутреннее законодательство которых отличается известной спецификой.

Так, помимо вручения документов по дипломатическим кана­лам или через центральные органы юстиции, а также через орга­ны, специально создаваемые согласно Конвенции 1965 г. государ­ствами-участниками для этих целей, допускается вручение доку­ментов находящимся за границей лицам непосредственно дипломатическими или консульскими представительствами, если в соответствии со ст. 8 Конвенции государство не заявило в силу ст. 21, что оно возражает против подобного вручения на своей территории, кроме случаев, когда документ вручается гражданину того государства, откуда поступил документ. Поскольку Федераль­ный закон о присоединении Российской Федерации к Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных доку­ментов от 12 февраля 2001 г. не содержит упоминания о таком заявлении, следует заключить, что любым находящимся на терри­тории России лицам вручение судебных и внесудебных докумен­тов, подпадающих под сферу действия Конвенции, может быть осуществлено дипломатическими или консульскими представи­тельствами государств-участников. Равным образом российские дипломатические или консульские учреждения за рубежом вправе вручать документы не только российским гражданам, но и ино­странным гражданам или юридическим лицам участвующих в Конвенции стран, находящимся на территории конкретного го­сударства.

Конвенция о получении за границей доказательств по граж­данским и торговым делам 1970 г., в свою очередь, как и Кон­венция 1965 г., устанавливает упрошенный порядок отношения со­ответствующих органов в части исполнения судебных поручений о выполнении отдельных процессуальных действий по граждан­ским и торговым делам, например о допросе свидетелей, произ­водстве судебного осмотра, получении заключений экспертов и т. д., через специально назначаемые органы, а также через ди­пломатические и консульские учреждения, находящиеся на терри­ториях иностранных государств — участников. При этом, однако, в последнем случае необходимо получение особого разрешения со стороны компетентных институтов государства, направившего ди­пломатического представителя или консула, если речь идет о гра­жданах страны пребывания или гражданах третьих стран1. Стоит отметить в связи с этим, что, хотя международная практика при­знает возможность исполнения поручений иностранных судов и совершения иных действий по оказанию правовой помощи на принципах международной вежливости и в отсутствие междуна­родного соглашения2, система отношений в данной области, ос­нованная на договорно-правовых началах, обеспечивает гаранти­рованный порядок и соблюдение необходимых процедур в ходе выполнения обязательств.

В соответствии со ст. 20 Конвенции 1970 г. граждане каждого из договаривающихся государств пользуются во всех других дого­варивающихся государствах бесплатной правовой помощью нарав­не с собственными гражданами этих государств в соответствии с законодательством государства, где требуется бесплатная правовая помощь. Согласно ст. 26 тюремное заключение за долги как средство исполнения или как предупредительная мера по граж­данским или торговым делам не может быть применено к ино­странцам, являющимся гражданами одного из договаривающихся государств, в тех случаях, когда оно не применяется к местным гражданам. Рассматриваемая Конвенция, будучи действенным ин­струментом осуществления сотрудничества государств по выпол­нению судебных поручений, не распространяется ни на вручение документов с целью возбуждения процедур принудительного ис­полнения иностранных судебных решений, ни на самое их ис­полнение.

Универсальный документ в рассматриваемой сфере —Конвен­ция о международном доступе к правосудию 1980 г. заменяет по­ложения ч. III—VI Гаагской конвенции 1954 г. С некоторыми из­менениями она воспроизводит основные положения Гаагской конвенции 1954 г. Наиболее существенное изменение касается порядка сношений при оказании правовой помощи. Статья 9 Га­агской конвенции 1954 г. устанавливала, что «... судебные поруче­ния передаются консулом запрашивающего государства властям, указанным запрашиваемым государством... Каждое договариваю­щееся государство может заявить, уведомив другие договариваю­щиеся государства, что оно желает, чтобы судебные поручения, подлежащие исполнению на его территории, передавались ему дипломатическим путем» (ст. 9). Аналогичный порядок преду­смотрен ст. 1 Конвенции о вручении судебных и внесудебных до­кументов по гражданским и торговым делам. Конвенция 1980 г. ввела порядок сношения через специально создаваемые органы (центральные органы), хотя каждое государство может использо­вать и дипломатические или консульские каналы.

Каждое участвующее государство назначает центральный ор­ган, на который возлагается получение судебных поручений, ис­ходящих от судебного органа другого договаривающегося государ­ства, и передачу их компетентному органу на исполнение. Каж­дое государство организует центральный орган в соответствии со своим законодательством. Судебные поручения передаются цен­тральному органу запрашиваемого государства без вмешательства какого-либо другого органа этого государства.

В судебном поручении должно быть указано: «а) запрашиваю­щий орган и, если возможно, запрашиваемый орган; б) фамилии и адреса сторон судебного разбирательства и, в случае необходи­мости, их представители; в) характер и предмет судебного разби­рательства и краткое изложение фактической стороны дела; г) доказательства, которые требуется получить, или иные судеб­ные действия, которые необходимо выполнить. При необходимо­сти в судебном поручении указываются: д) фамилии и адреса лиц, которых необходимо допросить; ж) вопросы, которые необходимо задать допрашиваемым лицам, или факты, по которым их необходимо допросить; з) документы или иные объекты, которые необходимо исследовать; и) просьба о получении свидетельских показаний под присягой или путем торжественного заявления и, в случае необходимости, особые формулировки, которые необхо­димо использовать; к) особые формы, применение которых требу­ется в соответствии со ст. II (особые процессуальные формы по законодательству запрашивающего государства). Никакой легали­зации или иных аналогичных формальностей не требуется. Судеб­ное поручение не исполняется в той мере, в какой лицо, которо­го оно касается, ссылается на освобождение или запрет на дачу показаний, установленные: а) либо законодательством запраши­ваемого государства; б) либо законодательством запрашивающего государства, в чем было указано в судебном поручении или что было подтверждено запрашивающим органом по просьбе запра­шиваемого органа.

Кроме того, каждое договаривающееся государство может за­явить, что оно будет признавать такие освобождения и запреты, установленные законодательством государства, иного, чем запра­шивающее и запрашиваемое государства, в той мере, в какой это будет указано в его заявлении.

В исполнении судебного поручения может быть отказано лишь в той мере, в какой:

а) его исполнение в запрашиваемом государстве не входит в функции судебных органов;

б) запрашиваемое государство считает, что исполнение пору­чения может нанести ущерб его суверенитету или безопасности.

В исполнении поручения не может быть отказано лишь на том основании, что законодательство запрашиваемого государства пре­дусматривает исключительную компетенцию по данному делу или не предусматривает возбуждение дела по данным основаниям.

Соответствующие положения в области оказания правовой по­мощи установлены и специальным многосторонним соглашением в этой сфере стран СНГ—Минской конвенцией 1993 г. В изъятие из общепринятого порядка сношения между органами юстиции по дипломатическим каналам или через посредство центральных органов юстиции в силу Протокола к Минской конвенции 1993 г. стран СНГ, подписанного 28 марта 1997 г., допускается возмож­ность сношения через территориальные и другие органы (ст. 5), что, безусловно, значительно упрощает процедуры оказания право­вой помощи и осуществления конкретных юридических актов.

Согласно положениям Минской конвенции правовая помощь оказывается в следующем объеме: выполнение процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемого государства, составление и пересылка документов, пересылка и выдача вещественных доказательств, проведение экспертизы, допрос сторон, свидетелей, экспертов и т. п, в целях обеспечения признания и исполнения судебных решений по гражданским де­лам и т. п., исполнительных надписей, а также вручения доку­ментов.

Общим правилом, причем применяемым не только в отноше­нии стран СНГ, является положение о том, что порядок и форма совершения процессуального действия по запросу суда или иного органа иностранного государства определяются законом государ­ства, на территории которого совершается процессуальное дейст­вие. Вместе с тем могут быть допущены и исключения, в силу которых, если это не противоречит публичному порядку страны, исполняющей иностранное судебное поручение, будут соблюдать­ся требования к форме согласно законодательству запрашивающе­го государства. Так, согласно ст. 8 Минской конвенции «по просьбе запрашивающего учреждения оно может применить про­цессуальные нормы запрашивающей Договаривающейся Сторо­ны». М. М. Богуславский приводит пример, когда советские суды не отказывались при допросе свидетелей на территории СССР по поручениям судов Великобритании или США руководствоваться исходящими от этих судов вопросниками , состав­ленными по обычной для судов «общего права» форме для пря­мого или перекрестного допроса.

Необходимо учитывать, что п. 5 Киевского соглашения стран СНГ предусмотрен особый порядок выполнения судебных пору­чений в рамках разрешения хозяйственных споров, направляемых в Азербайджан, Армению, Белоруссию, Казахстан, Кыргызстан, Молдову, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Украину, в силу которого судебные поручения посылаются в названные страны почтовой связью, без перевода, непосредственно в суды, компетентные разрешать экономические споры на территории этих государств.

В ряде случаев судебная практика предусматривают предоставление по запросу помощи в установлении места работы и размера доходов ответчика, если в суде одной из сторон предъявлен иск о взыска­нии алиментов с лица, находящегося на территории другого дого­варивающегося государства судебная практика-это помощь, оказывается на условиях взаимности. При исполнении поручения используется гражданское процессуальное право государства места исполнения поручения. Не выполняются поручения, направленные на совершение процессуальных действий, запрещенных законом государства, исполняющего поручение. Порядок и условия выполнения поручений установлены в основном не в законе, а в правилах, инструкциях министерств юстиции. Договаривающиеся государства принимают на себя обя­зательства по взаимному удовлетворению просьб по пересылке друг другу в дипломатическом порядке без перевода на язык дру­гой стороны и бесплатно документы об образовании, трудовом стаже и иные документы, которые касаются личных прав и инте­ресов граждан другой договаривающейся стороны. Отказ в оказа­нии правовой помощи может иметь место только в случае, если это наносит ущерб суверенитету, безопасности, общественному порядку или другим важным интересам запрашиваемой стороны.

Важным аспектом предоставления государствами правовой по­мощи друг другу выступает признание документов, выданных ор­ганами одной страны, на территории другой. Весьма распростра­ненным ныне конвенционным принципом в этом отношении яв­ляется положение о том, что в подобных случаях для признания так называемого экстерриториального действия национальных до­кументов одного государства в пределах юрисдикции другого не требуется их официальной легализации: будучи снабженными го­сударственными печатями и надлежащими подписями должност­ных лиц, такие документы должны приниматься на территории другой страны — участницы договора без дополнительных требова­ний по их удостоверению или легализации.

Для эффективного и правильного обращения к нормам меж­дународных соглашений в области оказания правовой помощи в Кыргызской Республике разработан и действует ряд нормативных актов, принятых в целях облегчения задач компетентных органов по правоприменению (судов, органов нотариата, ЗАГСа и т. п.).