5.Пробелы в праве и способы их преодоления (устранения). Аналогия права и аналогия закона.

Пробел в праве - это частичное либо полное отсутствие правовой нормы, посредством применения которой можно было бы решить конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования.

В некоторых случаях термин "пробел в праве" используется вместо термина "ошибка в праве". Стоит отметить, что ошибка в праве означает, в общем, неверную оценку существующих объективных условий и проявление на этой основе неверной законодательной воли, которая должна быть отражена в нормативных актах.

Некоторые пробелы в праве возникают, если право изначально не затрагивает все те жизненные ситуации, которые подвергаются правовой регулировке (это обычно происходит из-за ошибок в законодательной системе, когда конкретный случай включается в общую норму). Другие же пробелы возникают, если закон изначально соответствовал общественным потребностям, а затем рождались новые общественные отношения, необходимость регулирования которых законодатель не мог предугадать.

Причины возникновения пробелов в праве могут быть объективными и субъективными.

Объективные пробелы возникают, если на момент принятия соответствующих норм закона не существовало никаких отношений, нуждающихся в законодательной регуляции.

Субъективные пробелы в праве связаны с тем, что по каким-то причинам законодатель дал неверную оценку существующим общественным отношениям, а также пренебрег, несправедливо высказался, создал спор между мнениями о тех или иных правовых нормах и т. д.

Существует несколько типологизаций пробелов в праве. Например, пробелы в праве по мере их выявления можно подразделить на:

-Первичные, которые появились при издании и приведении в исполнение нормативных актов, как правило, являются результатом бездействия законодательных органов.

-Вторичные пробелы (более поздние), которые были созданы после опубликования нормативных актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

В зависимости от степени нестабильности пробелы в праве подразделяют на пробелы в виде:

-полного отсутствия регулирования конкретной жизненной ситуации;

-недостаточной регламентации существующих норм.

В зависимости от степени вины законодателя, пробелы в праве бывают:

-непростительные, когда на момент разработки и принятия законопроекта потребовалась правовая корректировка, а законодатель этого не заметил по каким-либо причинам;

-простительные, когда законодатель почему-то не смог увидеть и предвидеть необходимость правовой корректировки.

Основной способ восполнения пробелов в праве - это принятие определенного закона.

Пути устранения пробелов в праве:

-аналогия закона;

-использование права;

-аналогия права.

Аналогия закона - это способ восполнения пробела в праве, при котором исполнительное решение принимается по определенной норме конкретного закона, регулирующего отношения, аналогичные рассматриваемым.

Аналогия закона подразумевает соблюдение ряда условий:

-наличие общего судебного урегулирования вопроса;

-отсутствие надлежащего правового регулирования;

-наличие аналогичной нормы, а также сходство юридических фактов, которые просто позволяют использовать аналогичный вид нормы.

Использование права - это процесс восполнения пробела в праве, в котором решение о применении права принимается на основе верховенства другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой отрасли. Это возможно, например, между гражданским правом и семейным.

Аналогия права - это способ восполнения пробела, при котором исполнительное решение принимается на основе общего понимания и духа закона.

Аналогия права является менее точным подходом к разрешению судебного вопроса с помощью аналогии и требует соблюдения следующих условий: наличие общего судебного решения вопроса; отсутствие надлежащей правовой нормы; отсутствие аналогичной нормы. На практике это означает использование принципов общих, межотраслевых и отраслевых институтов, которые предусмотрены законом и в той или иной мере отражают предметные законы и механизм правового регулирования.

Применение аналогии права в условиях существования аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной нормы, является ошибкой должностного лица правоохранительного органа.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой своеобразный "вакуум" в правовом пространстве, в структуре судебных норм, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общей практики адекватного правового регулирования социальной сферы общества.