5. Возможность существования "умных" контрактов, противоречащих публичному порядку.

Проблема использования технологии Blockchain для совершения незаконных действий не нова и активно дискутируется со времен, когда стали появляться сведения об использовании Bitcoin в качестве средства платежа за наркотики, оружие, противоправный контент, услуги киллеров и т.п. на просторах Darknet - сегмента сети Интернет, доступ к которому невозможен средствами обычных браузеров, без использования специальных протоколов и программного обеспечения (в частности, т.н. анонимайзеров: Tor, I2P и прочих). Во многом это спровоцировало существующее крайне настороженное отношение к криптовалютам со стороны ряда государственных органов в различных странах.

"Умные" контракты также могут использоваться для достижения противоправных целей. В литературе приводится пример, в котором предметом такого договора может быть оплата хакерских услуг: как только в систему поступит основанное на криптографической верификации доказательство их оказания, например, в виде добавленных строчек кода на сайт-мишень, система разблокирует и переведет оплату в виде криптовалюты на указанный исполнителем счет <1>. Учитывая, что "умный" контракт на основе платформы Etherium можно запрограммировать на использование способов верификации определенных фактов (например, посредством указания перечня веб-сайтов, информация с которых будет считаться достаточной для установления факта исполнения обязательства), сообщения на новостных сайтах о совершенных диверсиях или противоправных действиях могут вполне служить подтверждением факта их совершения с последующим автоматическим предоставлением определенного заказчиком вознаграждения.

--------------------------------

<1> Pavan Duggal. Blockchain Contracts & Cyberlaw. Amazon E-Book. 2015.

Для "умного" контракта правовой режим объекта и его оборотоспособность иррелевантны при условии возможности существования такого объекта в цифровой среде. Таким образом, несмотря на то что соответствующий договор будет являться недействительным с точки зрения права (например, по ст. 168 или 169 ГК РФ), он все равно будет обладать качеством исполнимости. Пожалуй, единственное, что может сделать право в таких случаях, это инициировать процесс привлечения к уголовной ответственности участников такого договора в случае их успешной деанонимизации посредством оперативно-розыскных мероприятий.

6. Автономный характер "умного" контракта.

Строго говоря, для функционирования данному виду соглашений не требуется правовая система. Они вполне могут существовать и без права. Фактически Etherium и иные подобные платформы - это децентрализованная альтернатива целой правовой системе.

Это влечет множество выводов относительно перспектив применения тех или иных институтов права к возникающим отношениям. В частности, что международное частное право вместе с его коллизионными привязками и иными концепциями, направленными на разрешение возможных коллизий между положениями законодательства различных стран, оказывается абсолютно не нужным в данной сфере.

Математика и программный код являются универсальным языком общения по всему миру, в связи с чем "умные" контракты будут единообразно пониматься и исполняться безотносительно к географической принадлежности их сторон. Они способны к существованию в правовом вакууме. Как верно отметил Д.А. Медведев, создающие такие контракты системы "живут по своим неписаным законам" и здесь "заканчиваются пределы права" <1>. "Умные" контракты представляют собой яркий пример того, что в современном мире помимо обычных регуляторов общественных отношений (правовые нормы, религиозные нормы, мораль, обычаи и традиции) все большую роль начинает играть программный код (lex informatica) <2>. Меткое выражение Л. Лессига "Код является законом" (code is law) <3> приобретает уже более чем явные очертания в случае с "умными" контрактами.

--------------------------------

<1> Выступление Д.А. Медведева на Шестом Международном юридическом форуме, 18 мая 2016 г., г. Санкт-Петербург.

<2> Термин, введенный Джоелем Райденбергом в знаменитой статье: Joel Reidenberg. Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules through Technology // Texas Law Review. 1997. Vol. 76. No. 3. P. 553 ff.

<3> Lawrence Lessig. Code and Other Laws of Cyberspace. New York: Basic Books, 1999.

Помимо приведенных проблем существует еще и множество проблем прикладного характера: как доказывать факт заключения договора, содержание его условий и иные вопросы, традиционно возникающие при заключении договора в электронной среде. В случае с "умными" контрактами здесь, пожалуй, может понадобиться экспертиза с целью изложения программного кода в понятных суду юридических терминах (своего рода декомпиляция "умного" контракта).

4. Некоторые возможные последствия распространения

"умных" контрактов

Распространение "умных" контрактов без сомнения повлечет ряд существенных последствий как для договорного права, так и для права в целом. Ни в коей мере не претендуя на исчерпывающее перечисление таких последствий, хотелось бы отметить следующие.

1. Появление новых видов объектов прав, которые будут иметь ценность в рамках определенной цифровой платформы, - цифровых активов или токенов (в терминологии платформы Etherium). Наряду с криптовалютами именно они будут выступать в качестве объектов "умных" контрактов. Такие объекты не будут укладываться в существующие узкие рамки ст. 128 ГК РФ, по крайней мере без чрезмерного растягивания понятия "имущество". Конечно, можно отнести такие цифровые активы к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, но это будет сопряжено с определенным насилием над правом и оборотом. Над правом - потому, что такие активы создаются автоматически, без творческого участия человека, в связи с чем считать их объектами авторского права нельзя с точки зрения классических канонов данной подотрасли гражданского права. И особенно если отталкиваться от концепции, что целью авторского права и права интеллектуальной собственности в целом является стимулирование человеческой творческой деятельности. Над оборотом - потому, что применение к обороту токенов положений о лицензионных договорах или о договорах об отчуждении исключительного права будет сопоставимо по бремени с требованием о нотариальном заверении договора пассажира с метрополитеном. Поэтому для таких видов объектов целесообразно использование своей собственной "прописки" в системе объектов гражданских прав, в качестве которого может использоваться такой объект, как "информация", ранее удаленный из ГК РФ за ненадобностью в связи с введением части 4 ГК РФ.

2. Появление особой версии технологии Blockchain с предоставлением государству особых прав администрирования. Одной из ключевых проблем, связанных с "умными" контрактами, является их автономность от правовой системы, что обеспечивается технологией Blockchain. Наладить взаимодействие между технической и правовой реальностью можно лишь двумя способами: а) посредством внедрения в структуру Blockchain некоего лица, обладающего особыми полномочиями по пересмотру содержимого реестра Blockchain ("суперпользователь"); б) посредством деанонимизации участников "умных" контрактов и воздействия на них существующими правовыми средствами. В первом случае такой "суперпользователь" сможет вносить изменения в данные реестра Blockchain на основании вступивших в силу судебных решений и решений иных органов власти. Во втором случае ряд негативных последствий, связанных с чрезмерным формализмом "умных" контрактов, может быть компенсирован посредством применения деликтных исков, исков из неосновательного обогащения или понуждением к совершению действий по внесению изменений в реестр Blockchain от своего имени.

Представляется, что внедрение государствами и иными структурами, которые находятся под контролем государства, "умных" контрактов повлечет появление новых видов технологий Blockchain, которые будут отличаться от того, как она сейчас реализована в криптовалюте Bitcoin. Безусловно, Blockchain с наличием суперпользователей, которые способны изменять данные реестра, существенно подрывает основное достоинство технологии: возможность установления децентрализованного реестра данных, содержимому которого могут доверять заинтересованные лица. Но, по-видимому, иного пути для обеспечения примирения технологии Blockchain с существующими правовыми институтами нет. Ведь вторая альтернатива, в виде преследования пользователей системы Blockchain с последующим взысканием с них соответствующих средств либо принуждением их к совершению их действий в виртуальном пространстве, является весьма длительным, трудозатратным и в целом малоперспективным занятием.

Однако чем больше будет мутировать технология Blockchain под влиянием государственно-правового принуждения, тем активнее в знак протеста будут развиваться цифровой фундаментализм и "умные" контракты, основанные на классической технологии Blockchain. Такой вывод можно сделать исходя из истории развития сети Интернет, торрент-трекеров, мессенджеров и иных технологий: как только государство начинает пытаться регулировать отношения, связанные с использованием соответствующей технологии, появляется ее более продвинутый вариант, нейтрализующий правовое воздействие.

3. Развитие собственной системы рассмотрения спорных ситуаций, возникающих в сфере "умных" контрактов. Поскольку "умный" контракт представляет собой программное обеспечение, написанное человеком, ему будут свойственны ошибки (баги). Компьютеры не делают глупостей, но качество их работы зависит от качества вводимых данных. Эти ошибки должен будет кто-то устранять. Кроме того, как отмечалось ранее, вполне возможны ситуации, когда программист неправильно понял своего бизнес-заказчика, в результате чего условия договора были некорректно отражены в коде. Очевидно, что в случае со сложными контрактами должна существовать возможность рассмотрения спорных ситуаций неким третьим лицом, другое дело, что она должна отвечать реалиям отношений, в которых спор возник. В данном случае: функционировать в электронной форме и максимально оперативно.

4. Постепенная рационализация права. "Умные" контракты выглядят особенно привлекательно в условиях малоэффективной и коррумпированной судебной системы: программный код беспристрастен и оперативен. Однако если исходить из максимы, что право - это искусство добра и справедливости, то в отсутствие добра и справедливости право перестает быть правом. Совокупность предписаний, основанных исключительно на соображениях рациональности, вряд ли может быть правом, хотя и вполне может быть облечена в форму закона. И здесь возникает самая большая проблема, которая гораздо шире, чем "умные" контракты: проблема алгоритмизации таких категорий, как мораль и справедливость. Невозможно механизировать сложную человеческую деятельность без автоматизации морального выбора.

Лучше и нагляднее всего данную проблему на данный момент можно проиллюстрировать следующим примером из сферы самоуправляемых автомобилей. Предположим, что подобный автомобиль везет своего владельца домой по скользкой ночной трассе. По пути на дорогу неожиданно выбегает собака. У автомобиля, а точнее, у его программного обеспечения возникает задача в кратчайший срок сделать выбор: свернуть с дороги на обочину, свернуть с дороги на встречную полосу, резко нажать на тормоз, остаться на траектории пути и сбить собаку. Каждый из этих вариантов будет просчитываться и анализироваться с точки зрения множества параметров (наличие препятствий на дороге, скорость автомобиля, возможный вред пассажиру, возможный ущерб автомобилю, возможный ущерб собственности третьих лиц, возможные последствия для собаки и пр.). Как и по каким алгоритмам будет осуществляться данный расчет? Будет ли решение сбить собаку, принятое автомобилем на основе того, что при иных вариантах существовала 35% вероятность получения травмы пассажиром, правильным? А если речь идет не о собаке, а о ребенке? Изменится ли решение компьютера, если в качестве пассажира автомобиля также выступает ребенок? Как должно определяться соотношение между рациональностью и моральностью поступка и главное - кто его должен определять: владелец автомобиля в соответствующих настройках меню, производитель автомобиля, законодатели? Ни на один из этих вопросов нельзя на данный момент дать удовлетворительный ответ.

Схожая проблема рано или поздно возникнет и в "умных" контрактах, по мере того, как они начнут проникать в повседневную жизнь и из маргинальной формы контрактования станут доминирующей: исключительно "умные" (читай: рациональные) контракты не могут адекватно регулировать повседневные отношения между людьми без "смазки" соображений морали и нравственности. Неграмотность (в данном случае уже будет скорее корректно говорить об IT-неграмотности, чем о традиционной), злоупотребление доверием, прямой обман, эксплуатация зависимого положения или тяжелого стечения обстоятельств и другие обстоятельства, которые в той или иной степени всегда выступали основанием для вмешательства в формальную сторону договорных отношений сторон, не сможет в полной мере устранить ни одна технология, поскольку эти обстоятельства обусловлены человеческой природой. И история развития договорного права со всей убедительностью демонстрирует это. Главный вопрос заключается в том, кто будет заниматься оцифровыванием соображений морали и нравственности и закладывать их в алгоритмы "умных" контрактов и как будет осуществляться контроль над данными действиями.

5. Деградация юридической профессии, обусловленная автоматизацией. Как отмечают ученые, автоматизация не просто вытесняет человеческий труд, она видоизменяет его, причем так, как не желали и не предвидели создатели автоматических устройств <1>. По мере популяризации "умных" контрактов с заранее определенными шаблонами, конструкторов таких договоров роль пользователя, как, впрочем, и юристов, которые будут представлять его интересы, будет сведена к роли клерка, вводящего данные и следящего за результатами работы и исправностью компьютера. Автоматизация превращает людей из актеров в зрителей. При автоматизации решения задач нарушается способность мозга переводить информацию в знание, а знание - в твердо усвоенные навыки <2>. Как отметил один из разработчиков программного обеспечения Google, "умный инструмент - тупой мозг" <3>.

--------------------------------

<1> Raja Parasuraman et al. Model for Types and Levels of Human Interaction with Automation // IEEE Transactions on Systems, Man and Cybernatics. 2000. No. 3. P. 286 ff.

<2> Christof van Nimwegen. The Paradox of the Guided User: Assistance Can Be Counter-Effective // SIKS Dissertation Series No. 2008 - 2009. Utrecht University. March 2008.

<3> Vivek Haldar. Sharp Tools, Dull Minds. November 10, 2013. URL: http://goo.gl/5tLw6u.

Конечно, нельзя в подобных перспективах винить исключительно "умные" контракты, системы аналитики "больших данных", подобные IBM Watson, способны уже сейчас заменить юристов, которые занимаются поиском и обобщением практики. Такие системы способны на основе анализа тысяч судебных решений подсказать тактику ведения дела в суде, дать рекомендации по месту проведения процесса или варианты мирового соглашения, имеющие наибольшие шансы на успех. Они также способны спрогнозировать исходы судебных споров с учетом сложившейся в суде судебной практики, личности судьи и представляющих другую сторону юристов и иных факторов. "Умные" контракты будут способствовать выхолащиванию существующих навыков юристов-договорников, а в перспективе - существенному сокращению их количества.

В эпоху всеобщей автоматизации востребованными будут те из них, навыки которых будут дополнять возможности компьютеров, а также сопровождаться знанием IT-технологий и языков программирования, чтобы исключить возможное искажение информации при передаче ее от юриста к программисту, а от него - к тексту заключаемого договора.

Заключение

"Умные" контракты представляют собой беспрецедентно сложное явление для правового анализа. Не только потому, что требуют понимания достаточно сложной технической составляющей, но и потому, что существующие правовые нормы, будучи заточенными на регулирование отношений между людьми, плохо приспособлены для регулирования отношений, в которых центральную роль играет компьютер. Но это не повод для того, чтобы отмахнуться от новой технологической реальности и делать вид, как будто ничего не произошло. Скорости популяризации новых технологий в настоящее время порой ошеломляют, и то, что некоторое время назад являлось предметом увлечения узкой группы энтузиастов, через несколько лет становится массовой технологией. Право и раньше не могло угнаться за технологиями, а сейчас и подавно. Но это не повод отказываться от попыток осмысления возможного места таких технологий в существующей системе права.

Предпринятый анализ вопросов, которые возникают при попытках уместить "умные" контракты в существующие каноны договорного права, во многом носит предварительный характер и призван не столько дать ответы на множество возникающих вопросов, сколько инициировать дискуссию. Примечательно, что в рамках данной дискуссии мы находимся в равной стартовой позиции с нашими зарубежными коллегами: никто пока не знает, какие подходы к регулированию "умных" контрактов и использованию технологии Blockchain в праве являются наиболее адекватными. Так что в данном вопросе есть уникальная возможность продемонстрировать силу отечественной юридической мысли и экспортировать ее результаты.

В заключение хотелось бы процитировать слова у. Черчилля: "Сначала мы формируем наши здания, а потом наши здания формируют нас". В современных реалиях эта фраза могла бы звучать следующим образом: "Сначала мы формируем технологии, а потом технологии формируют нас". Мы уже можем наблюдать за тем, как Интернет изменил нашу жизнь и наши привычки. Технология Blockchain иногда обозначается как наиболее значительная и прорывная технология после Интернета <1>, что заслуживает пристального внимания к ней со стороны юристов, поскольку через некоторое время она начнет формировать новую реальность.

--------------------------------

<1> Martin Hiesboeck. Blockchain is the most disruptive invention since the Internet itself - not just in finance. April 6, 2016. Digital Doughnut. URL: https://goo.gl/9jSYF8.