Договор на оказание услуг по реализации туристского продукта
Вводится понятие договора оказания услуг на реализацию туристского продукта, участникам которого могут быть только туроператор и турагент (другие лица в это число «посвященных» не попадают). Причем первый поручает продажу своего разработанного им туристского продукта турагенту в двух вариантах:
(1) по поручению от своего имени,
(2) по поручению (туроператора) от собственного имени турагента1 (статья 10.1 ФЗ Об основах туристской деятельности).
Дается понятийное расширенное толкование такого договора, относительно детальное описание такого договора и требования к его существенным условиям.
А что делать, если туристского продукта нет (хотя по одному из трех его непоколебимых признаков)?
В этом случае субъект хозяйствования обращается к Гражданскому Кодексу ст. 779, где и описан договор между разработчиком туристского предложения2 и продавцом, но только в самом общем виде. Только тогда финансовые обеспечение и гарантии, обещанные законом «Об основах туристской деятельности в РФ», не действуют (не нужны), а отношения туриста и туристских компаний регулируется общими правилами гражданского законодательства. Это, несомненно, ущербность законодательной нормы, поскольку сужает рамки применения закона и ареал регулируемых отношений и ущемляет права туриста.
Туроператор и турагент
В связи с новым определением и толкованием понятия туристского продукта в законе возникает совершенно новая трактовка понятий туроператорской и турагентской деятельности, которые в совокупности с понятием туристский продукт существенно сужают список участников туристской деятельности, попадающих в сферу регулирования данным законом.
туроператорская деятельность — деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом (далее — туроператор);
турагентская деятельность — деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее — турагент).
Туроператорская деятельность — деятельность, осуществляемая только юридическим лицом. Далее это лицо именуется туроператором3. Отметим, что предметом и объектом деятельности является непременно туристский продукт (иначе туроператора и туроператорской деятельности не возникает).
Предприятие (учреждение) может осуществлять несколько видов деятельности, в том числе и туристской. Одним из таких видов может быть туроператорская деятельность в связи с созданием туристского продукта. Может ли данное предприятие заниматься другими видами деятельности? — может, если они указаны в ее уставе и у предприятия есть справка Госкомстата. Только тогда она не будет по этому виду деятельности считаться «туроператором», и должна вести отдельный учет по этому виду деятельности. Но те блага в части финансового обеспечения, которые предоставляет федеральный закон «Об основах туристской деятельности в РФ» на это предложение и спектр услуг не распространяются.
Если продукт нетуристский, например туристический или по содержанию набора услуг и требований единой цене, указываемой в «Туристской путевке» — это предприятие не туроператор и статуса такого не имеет, со всеми вытекающими правовыми последствиями. Даже если и называет себя таковым, вводя в заблуждение туриста.
Рассматриваются предложения об уточнении законодательного определения туроператора, а именно уточнению обязательности сведения о нем в едином федеральном реестре туроператоров.
Турагентская деятельность — деятельность, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее — турагент). Однако также ее предметом и объектом является туристский продукт. Если признаков туристского продукта нет, то предприятие или лицо — не турагент, а просто некое лицо осуществляющее деятельность возмездного оказания услуг.
Важно указать, что закон признает только два взаимоувязанных понятия турагентская деятельность и турагент. Следовательно, все иные словобразующие конструкции нелегитимны: как то туристское агентство, туристическое, туризмическое агентство, и т.д.
Еще раз укажем, что в государственном регулирования туристской деятельности есть два направления: федеральный закон «Об основах туристской деятельности в РФ», регулирующий отношения с связи с туристским продуктом, и в целом общее направление государственного регулирования путем применения норм Гражданского Кодекса (ст. 779). Когда имеет место туристский продукт, действует федеральный закон, когда такого продукта нет или он имеет ущербность или же имеет место отельные услуги, в принципе не образующие туристского продукта — применяются общие нормы ГК РФ.
Сообразно велению времени институт лицензирования в российском туристском праве утрачен с 01 января 2007 г. Десяток депутатов Государственной Думы, значимо пострадавших финансово от «недобросовестных туроператоров», имеющих государственную лицензию на осуществление своей деятельности, успешно добили вопрос об исключении туроператорской и турагентской деятельности из списка отдельных лицензируемых видов хозяйственной деятельности, устанавливаемого федеральным законом.
Новая норма, внесенная в закон «Об основах туристской деятельности в РФ» в 2007 г., определяет возможность ведения туроператорской деятельности только юридическому лицу, но турагентом (т.е. лицом, действующим только на основании договора на реализацию туристского продукта с туроператором и ни как иначе) может быть, как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель (без образования юридического лица).
Оба субъекта хозяйственной деятельности в сфере туризма (туроператор и турагент) образуются только, если осуществляют деятельность над туристским продуктом (см. выше). При этом услуги не продаются, а реализуются (таким образом, турагент не продавец, а реализатор). Если продукт нетуристский, то деятельность предприятия по оказанию услуг под действие и защиту данного закона не попадает.
Толкования понятия «туристская услуга», в том числе «отдельная туристская услуга», в законе нет, хотя таковые используются в различных статьях прямо или опосредовано. Впрочем, отметим, что на толковании услуги и ее экономического и юридического смысла и природы — можно легко сломать себе ученую голову, поскольку в экономической науке четкого определения услуги до сего времени и нет.
Статья закрепляет толкование термина туроператор — это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта (т.е. пакета услуг по перевозке и размещению за одну цену). Туристический продукт в данное определение не попадает и лицо, его генерирующее, в состав юридических лиц со статусом туроператора — со всеми вытекающими правовыми последствиями.
Если в деятельности юридического лица отсутствует в принципе туристский продукт и операции по его формированию, продвижению и реализации, это не туроператор. В дальнейшем мы увидим, что обязанности заниматься туристским продуктом собственно и нет, есть обязанность для получения статуса туроператора оформить финансовое обеспечение в рамках требований закона.
Это важно для защиты этого финансового обеспечения от притязаний туристов, купивших подешевле4, набор туристских услуг россыпью, а не в туристском пакете.
Статья закрепляет юридическое толкование термина турагент — это юридическое лицо или предприниматель без образования юридического лица, осуществляющее деятельность по продвижению и реализации туристского продукта. Эти функции суть чисто посреднические, как, впрочем, и туроператорские (хотя ни те, ни другие — не хотят в этом признаваться и свято верят в свои созидательные функции). Конкретнее, турагентство это продавец, точнее реализатор, туристского продукта на рынке, поскольку занимается исключительно реализацией туристского продукта и продвижением на рынке в целях таковой реализации.
Из этих определений следует, что прерогатива формирования туристского продукта относится исключительно к деятельности и функциям туроператора. Если в деятельности субъекта хозяйствования отсутствует предмет деятельности, а именно туристский продукт и операции по его продвижению и реализации, это не турагент, и действие настоящего закона на него не распространяется.
Интересно отметить, что по новой редакции закона продажу туристского продукта может осуществлять как туроператор, так и турагент. В мировой практике туроператор является четко определенным оптовым продавцом wholesaler, эта особенность упущена разработчиками и делает отношения туроператора и турагента ущербными. Потребитель, узнав из документации имя туроператора и его адрес, немедленно покидает турагента и идет за покупкой тура именно к туроператору, рассчитывая на более низкую цену, исключающую агентскую комиссию турагента. Однако, по установившейся практике среди московских сетевых туроператоров, агентсткий процент составляет 30 рублей на тур, остальное турагент накручивает сверху для компенсации своих накладных расходов.
Внутреннее неструктурное подразделение туроператора, предназначенное для реализации собственного туристского продукта, создается туроператором и занимается, чаще всего организаций деятельности турагентской сети или даже еще круче — сети уполномоченных региональных агентств, которые работают над созданием цепочки «сетевых» турагенств в регионе, причем уже на уровне внутреннего весьма солидного залога турагенства за надежность перечисления средств.
Когда собственного туристского продукта данного вида, истребуемого клиентом (потенциальным туристом), предприятие (а не туроператор) закупает его у другого туроператора, выступая в данном случае турагентом со всеми вытекающими последствиями. В цивилизованной практике агентирования туроператоров и турагентов имеет место жесткая агентская оговорка, включаемая в условия агентского договора или соглашения, которая не позволяет продавать туроператору пакет дешевле, по оптовой цене, по которой он продается турагенту.
В России рыночные отношения пока не устоялись, и данный закон не способствует цивилизованному рынку, если только не будет принят подзаконный акт, регулирующий отношения туроператора и турагента в данной области. Сетевые туроператоры вовсе указывают в договорах агентирования комиссию 30 рублей, т.е. формально, перекладывая все расходы по реализации на турагентство за его счет, поскольку закон предусматривает его расходы на продвижение и собственное содержание. В противном случае турагентство рискует превратиться в платежного агента со всеми вытекающими последствиями. Примеры тому были, отдельные банки пытались приравнять турагентства к платежным агентам. Впрочем, если Государственная Дума примет поправки в закон, регламентирующие реализацию туристского продукта только от имени и по поручению туроператора — турагентство превратится в платежного агента.