LegalTech, FinTech, RegTech-1

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

ходных кодов (формы), вывод об использовании (о неиспользовании) одной программы при создании другой может быть сделан не только по результатам простого сопоставления их исходных кодов, но и с применением судом специальных познаний и учетом, в частности, консультации специалиста, заключения эксперта и иных доказательств. При этом ни сходство, ни совпадение целей и функций (содержания) сравниваемых программ не могут служить безусловным основанием для признания их тождественными, свидетельствуя лишь о возможности получения сходного результата в ходе выполнения сходных команд.

Такое положение дел наводит на мысли о необходимости защиты интересов разработчиков с использованием механизмов, предоставляющих охрану именно содержанию программ, и первым возникает вопрос: можно ли программу запатентовать?

В некоторых зарубежных странах1, и в частности в США, патентование компьютерных программ признается вполне допустимым (при том, что национальное патентное право явно не упоминает компьютерные программы в числе объектов патентных прав). Аргументом в поддержку такого подхода является уже упоминавшаяся ст. 27 Соглашения ТРИПС, которая допускает возможность патентования во всех сферах технологии (областях техники): «такая редакция означает возможность патентной охраны программ для ЭВМ»2. В литературе упоминается «особая разновидность патентов – “патенты на действия компьютера, реализованные посредством программы для ЭВМ, исключительное право на прием или принцип программирования”»3 (иначе называемые «софтверными» – от англ. software). В то же время патентоспособность программного обеспечения (software) – в условиях, когда большее

from-the-application-of-the-norms-of-the-civil-code-of-the-russian-federation-on-the-legal- protection-of-computer-programs-and-databases

1  Например, А.А. Рыбянцев пишет о том, что патентными ведомствами США, Великобритании, ФРГ и некоторых других европейских стран успешно выдавались патенты, в названиях которых использовались такие понятия как «алгоритм», «программа» (Рыбянцев А.А. Историко-правовой аспект поиска эффективных механизмов правовой охраны компьютерных программ // Актуальные проблемы права: теория и практика. 2015. № 31 С. 224). В.Н. Штенников и А.Ю. Зяблова описывают возможности патентования компьютерных программ в Сингапуре, Канаде, Германии, Японии (Штенников В.Н., Зяблова А.Ю. Правовая охрана компьютерных программ: перспективы // Биржа интеллектуальной собственности. 2014. Т. 8. № 8. С. 15–18).

2  Баттахов П.П. Правовой режим программ для ЭВМ как объектов промышленной собственности // МНИЖ. 2014. № 8-2 (27). С. 59–62.

3  Кожевникова А.В. Особенности регулирования патентных отношений в США и РФ: компаративистское исследование // Вопросы российского и международного права. 2016. Т. 6. № 12A. С. 194.

21

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

число изобретений относится именно к этой области – до сих пор вызывает серьезные дискуссии среди специалистов, а нередко переходит и в плоскость судебных споров (см. известное дело Alice Corp. v. CLS Bank International1). Это вызвано помимо прочего и тем, что отказы в предоставлении правовой охраны программному обеспечению

вкачестве изобретения во многих случаях обусловлены злоупотреблениями разработчиков программного обеспечения, которые пытаются использовать свои патенты как способ давления друг на друга.

Всреде отечественных юристов широко распространено мнение, согласно которому компьютерные программы не могут получить па- тентно-правовую охрану, что основывается на прямом запрете для такой программы выступать изобретением или полезной моделью (п. 5 ст. 1350, п. 5 ст. 1351 ГК РФ). Вместе с тем вполне допустима патентноправовая охрана составляющих компьютерной программы, которую могут получить: алгоритмы компьютерных программ2 (патентуемые

вкачестве изобретений), дизайн интерфейса (патентуется как изобретение, если представляет собой способ взаимодействия пользователя с компьютерной системой, то есть по сути алгоритм3; патентуется как промышленный образец, если под ним понимается графическое изображение4, в том числе, например, шрифт5 и иконки на рабочем столе6),

1  Постановление по данному делу было вынесено Верховным Судом США 19.06.2014. URL: http://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-298_7lh8.pdf

2  См., например: патент на изобретение № 2251737 «Способ автоматического определения языка распознаваемого текста при многоязычном распознавании», патентообладатель – Аби Софтвер ЛТД (CY)); патент № 2535504 «Система и способ лечения содержимого сайта», патентообладатель – ЗАО «Лаборатория Касперского» (RU); патент № 2586249 «Способ обработки поискового запроса и сервер», патентообладатель –

ООО «Яндекс» (RU).

3  См., например: патент на изобретение № 2608148 «Способ, устройство и система для ввода и отображения данных на сенсорном дисплее», патентообладатель – ООО «1С ВИАРАБЛ» (RU); патент на изобретение № 2637977 «Способ, устройство и терминал для игры в интерфейсе чата», патентообладатель – Сяоми Инк. (CN).

4  См., например: патент на промышленный образец № 91468 «Пользовательский интерфейс экрана аутентификации для специализированного программного обеспечения», патентообладатель – ОАО «Информационные технологии и коммуникационные системы» (RU); патент на промышленный образец № 117649 «Графическое изображение элемента интерфейса обучающей программы», патентообладатель – СГТУ имени Гагарина Ю.А. (RU).

5  См., например: патент на промышленный образец № 76695 «Шрифт (семь вариантов)», патентообладатель – ОАО «Российские железные дороги» (RU).

6  См., например: патент на промышленный образец № 89077 «Значок графического пользовательского интерфейса дисплея на мобильном устройстве связи (4 варианта)», патентообладатель – Самсунг Электроникс Ко., ЛТД (KR).

22

1.Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

атакже программно-аппаратный комплекс (патентуемый в качестве изобретения1 или полезной модели2 и представляющий собой совокупность технических и программных средств, объединенных для выполнения одной или нескольких задач).

Помимо авторско-правовой и патентной охраны компьютерная программа может получить правовую охрану и в качестве ноу-хау в режиме коммерческой тайны. Но несмотря на кажущуюся привлекательность режима коммерческой тайны, связанную с его универсальностью, неограниченностью по сроку действия и отсутствием специфических формальностей для введения, указанные преимущества одновременно могут признаваться недостатками рассматриваемого режима.

Во-первых, распространение режима на слишком широкий круг информации приводит к неопределенности и в некоторой степени ненадежности предоставляемого исключительного права. Во-вторых, ввиду отсутствия дат начала и окончания срока действия режима его действительность поставлена в полную зависимость от известности охраняемой в качестве ноу-хау информации третьим лицам. Иными словами, действие режима может прекратиться в том числе в результате рассекречивания информации или разработки и патентования аналога иным лицом. Наконец, отсутствие всякого рода регистрации объекта и закрытость информации обусловливают возникающие сложности при необходимости подтверждения прав на соответствующее решение, а также значительно ограничивают возможности для коммерциализации, поскольку в обоих случаях требуется раскрытие информации, которое приводит к прекращению режима коммерческой тайны.

Резюмируя, даже на примере компьютерных программ можно говорить о достаточно широких возможностях по защите технологий. Главная задача – верно определить, что подлежит защите, с тем чтобы использовать правильный инструментарий.

1  См., например: патент на изобретение № 2712650 «Программно-аппаратный комплекс подтверждения подлинности электронных документов и электронных подписей», патентообладатель – ООО «Газинформсервис» (RU); патент на изобретение № 2720342 «Программно-аппаратный комплекс», патентообладатель – ФГКОУ ВО «Нижегородская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации» (RU).

2  См., например: патент на полезную модель № 119486 «Программно-аппаратный комплекс регистрации параметров переходных режимов», правообладатели – ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» (RU), ЗАО «РТСофт» (RU); патент на полезную модель № 124508 «Программно-аппаратный комплекс по выдаче микрозаймов», патентообладатель – ООО «Русинтерфинанс» (RU).

23

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

1.1.3. Компоненты цифровых технологий

Как отмечалось ранее, понятие «технология» многогранно, но для целей права в самом общем виде оно может пониматься как методы,

инструменты или их совокупность, позволяющие успешно разрешать поставленную практическую задачу. Причем существует множество разновидностей технологий – социальные, производственные, информационные, телекоммуникационные, нанотехнологии и пр., которые имеют свою специфику и достойны стать предметом самостоятельного изучения.

В рамках настоящей монографии исследуются «информационные технологии». В широком смысле это понятие употребляется для обозначения вычислений, под которыми понимаются не расчеты и подсчеты, а «проектирование и создание аппаратных и программных систем для широкого спектра целей; обработку, структурирование и управление различного рода информацией; проведение научных исследований с использованием компьютеров; обеспечение интеллектуального поведения компьютерных систем; создание и использование средств связи и развлечений; поиск и сбор информации, относящейся к какой-либо конкретной цели, и т.д.»1. В узком же смысле под понятием «информационные технологии» понимаются технологии, обеспечивающие доступ,

хранение, поиск, передачу и манипулирование данными (информацией)

и необходимые для удовлетворения практических, повседневных потребностей бизнеса и пользователей. Такое понимание находит отражение в легальном определении рассматриваемого понятия: «информационные

технологии – процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки,

предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов» (п. 2 ст. 2 Закона об информации). Причем, несмотря на имевшую место критику2, эта легальная дефиниция не подвергалась никаким изменениям.

1  Computing Curricula 2005 – The Overview Report. 30 September 2005. P. 9.

2  Так, А.В. Нестеров в свое время критиковал закрепленное в Законе об информации определение понятия «информационные технологии» за одновременное присутствие в формулировке близких по значению терминов «метод» и «способ»: «…что такое метод и чем он отличается от способа, а также чем они отличаются от процедур? Если исходить из того, что метод – это описание конечной последовательности операций, приводящей к искомому результату, а способ – описание неопределенной совокупности операций, могущей привести к искомому результату, а вместе они процедура (описание процесса), то тогда мы различаем термины «процесс» и «процедура», что нельзя сказать о Законе» (Нестеров А.В. Закон принят. Проблемы остались // Информационное право. 2006. № 4. С. 19–22).

24

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

Примечательно, что современные информационные технологии по способу представления информации подразделяют на аналоговые и цифровые. Причем цифровые технологии не просто в силу ряда преимуществ более востребованы, чем аналоговые – сегодня признается,

что именно цифровые технологии формируют экономику1. И это не удивительно, поскольку к числу знаковых цифровых технологий отнесены, в частности, интернет вещей; искусственный интеллект; аналитика больших данных; технология распределенного реестра, включая блокчейн; криптовалюта; виртуальная реальность; дополненная реальность; 5G; облачные вычисления.

Сегодня большинство лиц, ведущих коммерческую деятельность, прибегают к использованию тех или иных цифровых технологий, в связи с этим вопрос о правовом понимании их природы и возможностях правовой охраны стоит особенно остро.

Как показали проведенные исследования, цифровые технологии могут включать в свой состав охраноспособные объекты, причем на один и тот же объект могут распространяться сразу несколько правовых режимов, обеспечивающих не только охрану самому составному элементу технологии, но и, как следствие, более высокий уровень защиты самой технологии.

Вто же время разрабатывается и специальное регулирование некоторых цифровых технологий в целом, что обусловлено их огромной значимостью для экономики. Но, к сожалению, при разработке специального законодательства правовые нормы нередко подменяются техническими, а техническому регулированию фактически придается статус правового, что совсем не решает выявляемые проблемы, поскольку не удовлетворяет потребностям регулирования. Чаще всего данная проблема обнаруживает себя при введении в законодательство новых терминов и дефиниций. Безусловно, эффективная правоприменительная практика требует понимания сущности объектов, на которые распространяется тот или иной режим, в первую очередь для определения, к какой категории такой объект относится, однако смешение понятий или игнорирование легальной дефиниции термина, используемого в новом определении, нередко приводит к противоречиям и еще большей правовой неопределенности.

Врамках настоящей монографии исследуются с правовой позиции как сами цифровые технологии, так и напрямую связанные с этими технологиями явления и элементы, условно названные в этой работе

1  См.: Левин В.О. История информационных технологий. М., 2007. С. 11.

25

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

«компонентами технологий». На защиту каких прав может претендовать правообладатель сайта? программного обеспечения? составитель базы данных? Как работает искусственный интеллект, и какая охрана предоставляется созданным им объектам? Как соотносятся понятия «обладатель» и «правообладатель» информации, и являются ли данные объектом гражданских прав? Авторским коллективом настоящей монографии предпринята попытка дать ответы на эти и другие злободневные вопросы с опорой на доктринальные источники, нормы законодательства и правоприменительную практику разных стран.

1.2. Нормативное регулирование сферы технологий

1.2.1. Правовое регулирование

Сфера применения цифровых технологий требует нормативного регулирования, которое отнюдь не исчерпывается привычными для юристов правовыми нормами, включая и другие нормы – технические и этические. Причем особую значимость приобретает то обстоятельство, что в области цифровых технологий эти нормы оказывают целенаправленное упорядочивающее воздействие, действуя в комплексе. Иными словами, эта сфера нуждается в упорядоченной

системе нормативного регулирования, в которой взаимоувязаны правовые,

технические и этические правила.

К сожалению, сегодня не только технические специалисты, но и юристы нередко затрудняются в том, чтобы четко разграничить правовое, техническое и этическое регулирование. Это приводит к дискуссиям там, где они не возникли бы, будь у спорящих более или менее единообразное понимание того, о чем идет речь.

Нормативное регулирование в широком смысле представляет собой установление общеобязательных правил (требований, стандартов)

для целенаправленного воздействия на определенную сферу. Причем на сегодняшний день выделяют прежде всего две основные разновидности нормативного регулирования – социальное и техническое.

Под социальным (нормативным) регулированием1 принято понимать

установление обязательных для применения правил, воздействующих на поведение людей. К средствам такого регулирования в общей теории права относят различные социальные нормы: это не только правовые, но и корпоративные нормы, нормы морали и нравственности, обычаи, судебные правовые позиции, религиозные догматы и т.д. Основная роль в системе социального регулирования традиционно признается

за правовым регулированием.

Следует специально заметить, что в рамках настоящего параграфа не ставилась задача делать обзор сформировавшихся в отечественной

1  В рамках настоящей работы не будет рассматриваться другая разновидность социального регулирования – индивидуальное (каузальное).

27

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

доктрине позиций в отношении проблематики правового регулирования. Этот параграф имеет сугубо утилитарное предназначение – обозначить критерии, на основании которых будет производиться последующее сопоставление разновидностей нормативного регулирования (что и объясняет его небольшой объем).

Говоря о правовом (нормативном) регулировании, под ним обычно понимают установление общеобязательных правовых норм, которые

призваны упорядочить общественные отношения, возникающие между гражданами, юридическими лицами и государством. Ключевыми здесь являются несколько общеизвестных постулатов:

–во-первых, правовое регулирование распространяется на неопределенный круг субъектов права (граждан, юридических лиц, государство) и не имеет персонифицированного адресата воздействия;

–во-вторых, это регулирование предназначено для регламентации отношений (взаимоотношений) между этими субъектами права и рассчитано на множество однотипных жизненных ситуаций;

–в-третьих, правовые нормы разрабатываются и принимаются государством, которое обеспечивает их исполнение принудительной силой.

Примечательно, что бурное развитие новейших технологий создает предпосылки для обсуждения возможности отступлений от перечисленных постулатов.

Так, появление нового субъекта права ожидалось на заре становления интернета вещей1 (The Internet of Things, далее – IoT) – технологии, основанной на подключении к сети физических предметов («вещей»), техническое и программное оснащение которых (процессоры, датчики, коммуникативное оборудование) позволяет им собирать

иобрабатывать данные, посредством Интернета обмениваться этими данными, взаимодействовать друг с другом и с внешней средой. Большая часть этого функционала осуществляется устройствами без вмешательства человека, хотя люди могут настраивать приборы, создавать инструкции, получать доступ к данным.

На бытовом уровне технология IoT, по сути, стала синонимом приложения «Умный дом», которое объединяет подключенные к сети интеллектуальные устройства и «умную», то есть снабженную соответствующим программным обеспечением, датчиками, коммуникативным

1  Дэйв Эванс, характеризуя IoT в качестве «момента времени, когда к Интернету было подключено больше “вещей и предметов”, нежели людей», пишет о том, что IoT возник где-то между 2008 и 2009 гг. (Evans, D. The Internet of Things. How the Next Evolution of the Internet Is Changing Everything. 2011. P. 2–3. URL: https://www.cisco.com/c/dam/ en_us/about/ac79/docs/innov/IoT_IBSG_0411FINAL.pdf).

28

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

оборудованием технику – осветительные и отопительные приборы, домашние системы безопасности, бытовую технику и пр., которые взаимоувязаны между собой и управляются путем использования Интернета. При описании такого рода приложений особо подчеркивалось, что посредством Интернета теперь связываются не только и не столько люди, сколько неодушевленные предметы: можно подключить к сети Интернет любую вещь, «научить» ее отправлять sms-сообщения, электронные письма или твиты. А в специальной литературе при оценке перспектив развития IoT отмечалось, что все больше и больше устройств (таких как швейные машинки, велотренажеры, электрические зубные щетки, стиральные машины, счетчики электроэнергии и копировальные аппараты) «компьютеризируются» и оснащаются сетевыми интерфейсами, с учетом чего делался следующий вывод: «…так же, как люди используют Интернет сегодня, вскоре и вещи будут общаться друг с другом, пользоваться услугами, предоставлять данные…»1.

Изложенное позволило некоторым юристам заключить, что в сфере применения технологий взамен «устаревшего» взаимодействия «человек – человек» приходит новое взаимодействие «человек – физический объект», причем одновременно происходит и переход к системе межмашинной коммуникации «физический объект – физический объект», в рамках которой различные устройства будут включаться, выключаться, отслеживаться, контролироваться вовсе без вмешательства человека (что, по сути, реализовано в технологии промышленного интернета вещей (англ. Industrial Internet of Things, IIoT)). Это стало предпосылкой для вывода о том, что в таких условиях физические объекты – интеллектуальные устройства IoT – становятся квазисубъектами права.

Между тем возможность непосредственного подключения «умных» устройств к сети Интернет, их сетевое взаимодействие и разрешение задач, поставленных перед ними человеком, вовсе не переводят эти физические предметы в число самостоятельных субъектов права, к которым принято относить тех, «кто способен быть участниками правоотношений в качестве обязанных или управомоченных лиц»2. Может ли физический предмет, даже снабженный сверхсовременными процессорами и датчиками, становиться обязанным или управомочен-

1  Mattern, F., Floerkemeier, Ch. From the Internet of Computer to the Internet of Things // Informatik-Spektrum. 2010. 33 (2). P. 108. URL: http://www.vs.inf.ethz.ch/publ/papers/ Internet-of-things.pdf.

2  Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 310 (серия «Мир культуры, истории и философии»).

29

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

ным лицом в договорном отношении? Допускает ли право возложение на него ответственности за причинение внедоговорного вреда?

Ответы на эти вопросы, разумеется, будут отрицательными1. Так, вряд ли можно серьезно говорить о предъявлении требования о возмещении причиненного вреда непосредственно к «умной» стиральной машине, которая вдруг «не уследила» за сливом воды, что привело к заливу соседской квартиры – вне всяких сомнений, пострадавшее лицо адресует свои претензии к владельцу стиральной машины, но не к ней самой. Безрезультатным будет и обвинение «умного» устройства в утечке персональных данных лица, которое приобрело это устройство и пользуется им, – соответствующие претензии можно предъявлять производителю такого устройства, но никак не к самому этому устройству2. В связи со сказанным вряд ли может найти поддержку идея причисления устройств IoT к числу субъектов права.

Еще более значимой является дискуссия относительно допустимости признания ИИ самостоятельным субъектом права (см. об этом параграф 1.7.2 настоящей монографии). Но и здесь следует говорить о том, что на сегодняшний день правосубъектность ИИ пока не признана.

1.2.2. Техническое регулирование

Под техническим регулированием следует понимать установление технических требований и стандартов, которые предъявляются к продук-

ции, а также производственным, технологическим, логистическим и иным процессам. То есть в отличие от правового регулирования, рассчитанного на субъектов права, здесь регламентации подвергаются объекты и процессы: в технических нормах раскрывается терминология, содержится

описание свойств и характеристик продуктов, процессов и методов.

Всовременных публикациях специально отмечается, что требования

истандарты для продуктов и процессов имеют различные функции – это может быть безопасность окружающей среды, здоровье человека, взаимозаменяемость и совместимость продуктов и (или) программ,

1  См. об этом: Рожкова М.А. Найти отличия: технические и правовые аспекты Интернета // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2015. URL: http://ipcmagazine. ru/legal-issues/find-differences-technical-and-legal-aspects-of-the-internet

2  См. об этом, например: Tran, A.H. The Internet of Things and Potential Remedies in Privacy Tort Law // Columbia Journal of Law and Social Problems. N.Y., 2017. Vol. 50. № 2. P. 263–298 (приводится по: Афанасьева Е.А. Интернет вещей: правовые аспекты (обзор) // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 4: Государство и право: Реферативный журнал. 2018. С. 72).

30