Обычное право в современном обществе (80

УДК 101.1:316

А.Н. Халтурин, кафедра философии Северного Арктического Федерального университета

Обычное право в современном обществе1

«Философская наука о праве имеет своим предметом идею права –

понятие права и его осуществление»[1]. Комментируя эту фундаментальную мысль, В.С. Нерсесянц объясняет, что «философия права, как ее понимает и излагает Гегель, - это именно философская, а не юридическая дисциплина, это не «позитивная юриспруденция», а составная «часть философии»[2].

О содержании современной немецкой философии права, ее взаимоотношениях с другими нефилософскими правовыми науками мы можем узнать из программной статьи «Что такое социальная философия и философия права?», помещенной на сайте кафедры социальной философии и философии права университета в Геттингене, краткие выдержки из которой мы представляем в авторском переводе.

Позитивное право в немецкой науке является предметом исследования сразу нескольких наук - философии права, правовой догматики (догматики права), социологии права и истории права.

Современная немецкая философия права (Rechtsphilosophie) состоит из двух субдисциплин – правовой этики (Rechtsethik) и теории права (Rectstheorie). Правовая этика подвергает право внешнеправовому нормативному обоснованию или критике. Иными словами, правовая этика как сердцевина философии права взывает к справедливости позитивного права. Теория права анализирует фундаментальные структуры права, его системо- и институтообразование, определение и употребление его понятий, способы получение правовых знаний, правовую нормативную логику и теорию действий (Handlungstheorie). Теория права соотносится также с правовой политикой и учением о методах юриспруденции [3].

Правовая догматика (догматика права) интерпретирует действующее право исходя из внутренней перспективы правоприменения, т.е. исходя из целей применения права судьями и управленческим аппаратом. При этом правовая догматика интегрирует теоретический анализ и эмпирическое описание.

Философия права, социология права и история права исходят, в отличие от догматики права, из внешней перспективы действующего права. Социология права описывает взаимодействие права с остальными сферами социальной действительности, в особенности отношение права и собственно общества. История права описывает историческое право и формы его выражения.

Заканчивая краткое описание	взаимоотношений философии права и
других наук правового континуума в	современной Германии, представляется

важным еще раз напомнить о понимании идеи права в гегелевской философскоправовой доктрине: «Идея права есть свобода, и истинное ее понимание

1 Халтурин А.Н. Обычное право в современном обществе // Право и общество: сб. научн. трудов. – Архангельск: Изд-во САФУ, 2011. С. 80-90.

1

достигается лишь тогда, когда она познается в ее понятии и наличном бытии этого понятия»[4]. Для германского гражданского общества в гегелевской интерпретации идея права состоит в степени и масштабе свободы каждого члена гражданского общества, поскольку «в гражданском обществе каждый для себя – цель, все остальное для него ничто... Эти другие суть поэтому средства для цели особенного»[5].

Совсем другое содержание вкладывает в идею права национальное правосознание традиционного общества крестьянской России. Несмотря на то, что «образование права в каждую историческую эпоху имеет свои характерные особенности, отражающие дух эпохи и ее воззрения на право»[6], мы полагаем, что исторически содержанием идеи права в России является справедливость. Попытаемся проиллюстрировать эту мысль на примере русских пословиц и поговорок. Пословицы и поговорки, исходящие из сердцевины «народного духа

– правосознания», есть ничто иное как нормы обычного права, выраженные в форме языковых символов – словесных формул. В пословицах и поговорках зафиксирован правовой опыт предшествующих генераций, предписания правовых обычаев как местных, локальных, этнических, так и общих, выражающих правосознание национальное.

Идея права предстает в общественном сознании крестьянской общины в образе правды – справедливости. (Неправдою жить - не хочется, а правдою - не можется. С кривдою жить больно, с правдою – тошно). Вместе с тем, нередко правда в народном сознании противопоставляется неправде, обману, лжи.

(Говорить правду - терять дружбу. Правду говорить - себе досадить. Не всякому слуху верь, не всякую правду сказывай. Правдой жить — от людей отбыть; неправдой жить — бога прогневить.). В первом случае правда -

справедливость противопоставлена кривде-несправедливости, а во втором –

правда-истина противостоит неправде -лжи, неправде-обману.
А теперь посмотрим, как часто употреблял	народ в своей

жизнедеятельности поговорки – пословицы со словом «свобода»?

Электронный вариант книги В.И. Даля «Пословицы русского народа» содержит более 36 000 пословиц, поговорок, скороговорок, пустобаек, примет, загадок, структурированных по 179 тематических разделам, в том числе такие разделы как «неправда - обман», «суд – правда», «клевета – напраслина», «правда – кривда», «правда - неправда – ложь», «неправда – ложь». Но народное правосознание не апеллирует к такому понятию как «свобода» - в сборнике В.И. Даля отсутствует слово «свобода». Вместе с тем, сборник содержит интересную главу под названием «воля-неволя», где отношение народа к «воле-свободе» выражено в однозначно отрицательных характеристиках: «воля заведет в неволю; неволя пьет медок, а воля водицу; не бойся неволи, а бойся воли; неволя стоит до воли; воля спаси, и неволя спаси; не в воле счастье, а в доле; волю дать - добра не видать; воля губит, неволя изводит; волю неволя учит; своя воля - либо рай, либо ад»[7].

Это свидетельствует о чрезвычайной популярности в правовой жизни крестьян правды-справедливости. И, наоборот, термин «воля» в смысле «свобода», чуждый российской правовой действительности и правовому идеалу,

2

не является предметом рефлексии национального правового самосознания и не относится народом к основным принципам правового бытия.

Пословицы и поговорки, исходящие из сердцевины «народного духа» – правосознания, есть ни что иное как нормы обычного права, выраженные в форме языковых символов – словесных формул. В пословицах и поговорках зафиксирован правовой опыт предшествующих генераций, предписания правовых обычаев как местных, локальных, этнических, так и общих, рожденных правосознанием национальным.

На это, в частности, указывает М.Ф. Владимирский-Буданов, констатируя, что «...обычное право выражается в повторяющихся юридических действиях, в

актах юридических сделок, в судебных актах, в символах... и в словесных формулах (юридических пословицах, из которых некоторые послужили после формой закона, и многие уцелели до наших дней со времен древнейших)»[8]. Об этом же напоминал в своей работе «Об актах укрепления прав на имущество» А.Г. Станиславский. Цитируя Г.Ф. Шершеневича, мы узнаем, что «Станиславский упоминает о трех формах укрепления прав. Первоначально это выражается в символах, мимических действиях, которые заменяют слова, вследствие бедности языка первобытного человека. На смену символам выступают формулы, которые предполагают некоторое совершенство в языке народа. Наконец, с развитием языка и письменности средством укрепления прав на имущества служат документы»[9].

Не менее авторитетный исследователь правового символизма П. Колмыков относил речевую формулу к одной из форм выражения правового обычая, а именно: «формула в праве составляет переход от символа к позднейшим внешним обрядам... Эти внешние обряды суть юридическая проза...В символах, формулах и позднейших формах делопроизводства, в сих трех эпохах истории обрядов юридических, видна одна и та же главная основа – необходимость внешнего выражения для понятий юридических...».[10]

М. А. Дьяконов пусть и не считал пословицы обязательными формами выражения обычного права, однако по ним можно было наблюдать о существовании определенных правовых обычаев: «...о наличности обычая можно отчасти судить по сохраняющимся иногда очень долго обрядам и словесным формулам, каковые играли большую роль в пору господства формализма в праве. Иные из таких обрядов и формул надолго переживают в нравах и пословицах народных то время, когда имели полное реальное значение»[11].

Рожденные местными правовыми обычаями в конкретной социальной группе, пословицы расширяют свою географию за счет превращения локальных правовых обычаев в общенациональные. Е.Н. Трубецкой поясняет этот процесс следующим образом: «...новейшими исследованиями выяснено, что ...обычаи частные, т.е. обычаи местные, сословные, вырабатываются раньше, а потом уже из этих частных обычаев постепенно вырабатываются обычаи общие...»[12]. Обычное право, подсказывает авторитетный правовед В. Сергеевич, возникает не в народе и даже не в племени, а в каждой группе людей, ведущих совместную жизнь и имеющих возможность влиять друг на друга своими действиями. "Что

3

город, то норов, что деревня, то обычай", - говорит русская пословица, или еще резче: "У Сидора обычай, а у Карпа - свой".[13]

Являясь одной из форм объективации народного правосознания, пословицы, поговорки, присказки содержат в своем содержании идеи права. Пословицы и поговорки как устойчивые словосочетания, практически не изменяющие свою внешнюю словесную форму на протяжении многих столетий, являются для потомков надежным источником всего правового опыта своего народа.

По мнению А.В. Цихоцкого пословица – это словесная форма обычая, это «свернутая» социальная норма – регулятор отношений, позволяющий отнести ее к источникам обычного права, которое в структурообразующей системе соционормативной культуры народа в прошлом занимало одну из ключевых позиций. Всякая пословица возникает благодаря внутренним народным силам, энергия которых не зависит от воли законодательного органа[14].

Возвращаясь к проблеме идеи права, следует признать, что сама идея в качестве объективного духа находится в постоянном изменении, движении, развитии. Каждая стадия общественного развития, независимо от формационного или цивилизационного подходов, рождает свое право, т.е. свою идею права. В этом смысле мысль К. Маркса о том, что право не имеет своей истории, более чем справедлива. Вопрос состоит в том, чтобы определить закономерности развития идей, вследствие чего мы определим и диалектику развития права. Но это тема другого исследования.

Социально-философское исследование объективированных источников правосознания показывает, что в любом обществе право выступает в трех модусах, т.е. при внимательном исследовании любого общества мы можем обнаружить одновременно три системы права – право государственное, право обычное и право идеальное.

В праве государственном, официальном, писаном собственно правовое довлеет над нравственным. Право государственное традиционно рассматривается как совокупность законов, установленных властью. Это приводит к общеизвестному положению, когда власть устанавливает право в виде законов, направленных, в первую очередь, на защиту и сохранение ее самой, в чьих бы руках эта самая власть не находилась. Более того, устами этой же власти нравственность как система моральных требований определяется в точном и полном соответствии с общими правовыми принципами. Наиболее четко сущность государственного права проявляется в переходные периоды смены одной общественной формации другой.

В обычном праве вопреки общим утверждениям мы обнаруживаем паритет, равенство нравственного и правового, соответствие внутреннего нравственного императива внешней правовой обязанности. Многие народные правовые представления, объективированные в пословицах и поговорках, былинах и сказках, старинах и песнях, содержат диалектическую идею о единстве и борьбе добра и зла, правды и кривды. Примером может послужить Устьянский правильник, служивший дополнением к знаменитому «Морскому уставу новоземельских промышленников». Вместе они составляли сборник

4

обычного права поморов, определявший требования к деловые и моральные качества промышленников и мореходцев. «Сия книга устав, помните добрый нрав, како у моря жити: чтобы бога не гневити и люди не смешите» - так ничинается Устьянский правильник в изложении и комментариях Бориса Шергина. Для нас принципиально интересны два положения, завершающие содержание сборника. «Положение 1. Аще кто, радея о нищих, а самому подать нечем, и он украдет у богатого и даст убогому, то несть грех. Но с полдобра вменит бог и богатому. Положение 2. Которого богатого человека обокрадут. И утеря явится велика. Но он не потужит и не поклевещет, то утерю вменит ему Христос в милостыню».

Как мы видим, обычное поморское право допускало справедливым и богоугодным делом кражу собственности, если она совершена помором у богатого земляка для нищих и убогих людей. Здесь кривда вора превращается в правду, но, что примечательно, не в абсолюте, а только лишь наполовину – «полдобра» преступника соединяются с «полдобром» богатого потерпевшего в единое абсолютное «добро». Цели и мотивы преступления оправдывают преступника, однако, только наполовину, несмотря на то, что эти деяния обычное право не признает грехом в религиозном измерении.

Наряду с нормами правовых обычаев, сборник содержит категорические императивы нравственного поведения промышленников в отношении нищих, вдов, стариков, сирот: «...От веков повелено начатки промыслу нищим давать, мореходных и промышленных людей вдовам и сиротам... Которые от многие службы морские пришли в глубокую старость, давать по тому же... В бочках пропащую рыбу сиротам не давать, а добрую себе не оставлять. (Люта неистовая жадность. Сытости не имеет деньголюбивая душа и на последнее зло идет.)...Кто свою братью, морскую сиротину, в пир созвать постыдится, того устыдится Христос на суде своем»[15].

Государственное и обычное право развиваются в параллельных направлениях. Часть обычаев государство заимствует путем рецепции, кодифицирует и оформляет в виде общеобязательных правовых норм. В настоящее время выделяют две формы санкционирования обычных норм: фиксирующее и отсылочное санкционирование.

В первом случае содержание обычной нормы формулируется в законе, административном акте или судебном решении. Таким образом, например, составлены Судебники 1497 и 1550 годов, Судебник северно-русской юридической практики 1589 года, Соборное Уложение 1649 года. Полагаем, что уместно сказать несколько слов о дискуссии историков права об источниках этих раннефеодальных кодексов. По мнению М.Ф. Владимирского – Буданова, единственным источником Судебника 1497 года выступают уставные грамоты, нормы же обычного права употреблены в незначительной степени. Однако большинство исследователей истории русского права придерживались противоположной позиции, согласно которой источниками княжеского Судебника 1497 года были грамоты, установления, обряды, обычаи; таким образом, Судебник не создавал нового права, а упорядочивал, систематизировал существовавшее право. Об этом в разной степени утверждения заявляли И.Д.

5

Беляев, М.М. Щербатов, Н.П. Загоскин, В.М. Грибовский и др. Судебник 1550 года рассматривается историками дореволюционного периода всего лишь как исправленный вариант предыдущего, дополненный юридическими актами государственной власти, который не несет самостоятельного значения[16].

Во втором случае, законодатель в правовом акте помещает ссылку на нормы обычного права, которыми необходимо руководствоваться в указанных случаях. При этом отсылочная санкция может быть как общей, так и частной. Примером может служить Положение об инородцах, помещенное законодателем во 2 томе Свода Законов Российской империи. В частности, в разделе 2 «Об инородцах Архангельской губернии, именуемых Самоедами» законодатель в ст. 254 устанавливает, что «он (староста) имеет право взыскивать за маловажные проступки по обычаям своего племени и в качестве домашнего исправления».

Примечательно, что существует целый пласт правовых обычаев, которые совсем не признавались государством. Прежде всего, речь идет о народном судоустройстве. Традиционно в северно-русской крестьянской общине широкое распространение имели такие формы общественной защиты крестьянских прав, как суд мирской сходки и суд соседей, так называемый самосуд. По утверждению П.С. Ефименко, крестьяне Архангельской губернии склонны к самосуду и предпочитают его суду установленных властей [17]. Позиция П.С. Ефименко подтверждается в публикациях А.А. Чарушина. Автор приходит к выводу, что за самосудом крестьяне признают самый естественный способ для потерпевшего получить удовлетворение за причиненный ему ущерб [18].

Система обычного права содержит также большую группу «народноправовых санкций», в которую входит, например, особенная система позорящих наказаний. Исследователь А.Н. Кушкова приходит к выводу, что в зависимости от ситуаций, в которых применялось посрамление, можно выделить несколько таких видов: посрамления, связанные с предбрачными отношениями (потеря невинности, посрамление неудачных сватов); посрамление нецеломудренной невесты, происходившее в контексте свадебного ритуала; посрамление за прелюбодеяние, а также посрамление за воровство. Иными словами, наказание через посрамление применялось за нарушения в двух базовых сферах социальных отношений: нравственности и собственности [19].

В зависимости от отношения обычного права к закону современная юридическая наука предлагает принять следующая классификацию обычного права: 1) обычаи, выступающие в дополнение к закону; 2) обычаи, действующие «кроме закона»; 3) обычаи, выступающие «против закона»[20]. Это еще раз доказывает непреложный факт о том, что развитие обычного права на всех этапах развития общества происходит параллельно с правом государственным, вкупе с которым они составляют так называемое позитивное право. Несомненно, роль правового обычая в современном праве существенно снизилась вследствие чрезмерного государственно-правового регламентирования всех сторон жизнедеятельности человека. Но обычное право не может быть уничтожено совсем государственной волей, поскольку для этого надо уничтожить народное правосознание, которое отражает социальную практику различных слоев

6

населения – предпринимателей в малом и среднем бизнесе, садоводов и огородников, рыбаков и охотников и пр.

В 2009 году ВЦИОМ провел социологический опрос представителей бизнес-сообщества, результаты которого шокировали правоведов. Во-первых, большинство предпринимателей (58%) выставляют уровню развития законодательной базы, регулирующей их деятельность, оценку ниже среднего. Во-вторых, 59% представителей бизнес-сообщества отмечают низкий уровень защищенности частной собственности законом. В-третьих, две трети участников исследования (69%) убеждены, что приоритетом для предприятия является соблюдение принятых «правил игры в бизнес-сообществе», а не следование букве закона (20%).[21] Мы видим, что так называемые «правила игры» противопоставляются современной социальной практикой государственному праву. Если это и не правовой обычай в традиционном его понимании, но , во всяком случае, мы видим систему правового регулирования, близкую по своей природе обычному праву. Подобные саморегулируемые правовые системы складываются объективно во всех сферах жизни общества - экономической, политической, социальной и духовной жизни – в торговле, производстве, строительстве, добыче углеводородов, искусстве, политике, науке, образовании, т.е. везде, где функционирует частный бизнес. Фактически мы наблюдаем, как бизнес-структуры самостоятельно и небезуспешно функционируют вне государственного правового поля, отграничивая для своей деятельности посредством «правил игры» закрытое дискретное частно-правовое пространство.

Если в отношении тезиса о параллельном развитии в обществе обычного и государственного права не возникает достаточно серьезных разногласий, то предположение о существовании еще одной правовой системы – системы идеального права – вряд ли будет воспринято однозначно. А между тем, именно идеальное право есть то глубинно-историческое и возвышенно-логическое одновременно осознание права, которое в конечном итоге (пусть и опосредовано) не только выстраивает, но и согласовывает на высшем абстрактном уровне должного все правовые системы общества. Формирование идеального права в особенности необходимо для многонациональных обществ, проживающих на огромных территориях, поскольку оно имманентно призвано культивировать правовой плюрализм в диалогическом пространстве правовых культур.

Что представляет собой идеальное право? Идеальное право есть право как должное, как образец, в котором нравственное (внутреннее) преобладает над правовым (внешним), где сущность нравственного определяет не общество и не государство, но сам субъект.

Во-первых, это есть совокупность идей, идеального представления народа о праве – каким должно быть право здесь и сегодня. Выражаясь категориями общественного сознания, идеальное право есть одна форм правовой психологии. Это есть реакция правосознания на постоянно изменяющееся бытие материального мира. Идея права не есть раз и навсегда провозглашенная догма. Если считалось, например, что на протяжении всей правовой истории идеей

7

русского, российского права являлась справедливость, то с изменением материальных условий жизни меняется и идея права – на место идеи справедливости приходит идея свободы в пока еще дуалистической своей природе – как «свобода от», так и «свобода для».

Во-вторых, идеальное право может восприниматься как на уровне правосозерцания, так и на уровне правопредставления. В первом случае, в правосознании фиксируются отдельные правовые явления, т.е. идеальное право представляет собой отдельные разрозненные идеи о должном в праве. Более глубоким уровнем отражения является правопредставление, которое создает цельную систему идеальных правовых норм и идеальный правопорядок.

В-третьих, система идеального права, либо отдельные ее элементы, могут сформироваться как в правосознании отдельных классов, сословий, этносов, социальных групп (классовое, сословное, этническое, групповое, коллективное правосознание), так и в сознании отдельного индивида (индивидуальное правосознание).

В-четвертых, идеальное право есть результат переосмысления государственного и обычного позитивного права.

Таким образом, идеальное право есть идеальная правовая система. Она включает в свою структуру правовые нормы, правовой порядок, правовые институты и правовые организации. Идеальное право выстраивает такой понимаемый и принимаемый субъектами правопорядок, какой должен бы быть в обществе в соответствии с правовыми воззрениями этого субъекта – личности, класса, этноса, социальной общности.

[1]Гегель Г.В.Ф. Философия права /Пер.с нем. Б.Г.Столпнера; Вступ. ст. В.С. Соловьева; Прим. В.С. Нерсесянца. – М.: Мир книги, Литература, 2007. – С. 47.

[2]Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. – С. 450.

[3]Что такое социальная философия и философия права? - Эл. Ресурс. [Режим доступа]: http: //www.rechtsphilosophie.uni-goettingen.de/

[4]Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. – С. 48.

[5]Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. – С. 256.

[6]Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. – СПб., тип. им. Стасюлевича, 1910. - Электронный ресурс. [Режим доступа]: http://www.civil.consultant.ru/).

[7]ДальВ.И. Пословицы русского народа. – Электронный ресурс.[Режим доступа]: http://www.ets.ru/download/rus_dicts/demo/rp_dal_demo.zip.

[8]Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. - М.: Издательский дом «Территория будущего», 2005. – С. 112 – 113.

[9]Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России – Казань, 1893 -

Электронный ресурс. [Режим доступа]: http://www.civil.consultant.ru/.

[10]Колмыков П. Символизм права вообще и русского в особенности. – СПб.,

1839. – С. 18-19.

[11]Дьяконов М. Очерки общественнаго и государственнаго строя Древней Руси. Издание второе. Спб., издание Юридическаго книжнаго склада «Право», 1908.

8

XV, 509 с. – Электронный ресурс. [Режим доступа] : http://www.i- u.ru/biblio/archive// .

[12]Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. На правах рукописи. – М., Тов-во типографии А.И. Мамонтова, 1917. – С. 105.

[13]Сергеевич В. Указ. соч. - Электронный ресурс. [Режим доступа]: http://www.civil.consultant.ru/.

[14]Цихоцкий А.В. Пословицы как источник устного народного права / Государство и право: теория и практика. Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 1. – Калининград, Издательство Калининградского государственного университета. 2002.

[15]Шергин Б. Устьянский правильник. /В кн. «Повести и рассказы» - Электронный ресурс. [Режим доступа]: http://www.boris-shergin.ru/

[16]См.: Российское законодательство X-XX веков. В 9 т. Т.2 : Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства / Под общ.ред. О.И.Чистякова. - М.: Юридическая литература, 1985. – С. 38 - 61.

[17]Ефименко П.С. Сборник народных юридических обычаев Архангельской губернии. Кн. 1. – Архангельск: [Б. И.], 1869. – С. 277

[18]Чарушин А.А. Народный суд. – Архангельск. 1913. – с. 1.

[19]Кушкова А.Н. Посрамление за воровство в системе обычно-правового судоустройства российских крестьян второй половины XIX – начала XX вв. // Антропологический форум. № 5. С. 214. – Электронный ресурс. [Режим доступа]: http://www.kunstkamera.ru/books/antropologicheskij_forum_5_ru/

[20] Зумбулидзе Р.-М Обычное право как источник гражданского права. / В кн.: Обычай в праве: Сборник. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс»,

2004. - С. 165-167.

[21]ВЦИОМ: Пресс-выпуск № 1519 от 18.06.2010. - Электронный ресурс. [Режим доступа]: http://www.wciom.ru/novosti/press-vypusk/

9