6. Строго письменная форма.

7. Принят компетентным и уполномоченным на то органом.

8. Наличие юридической силы – свойство реально действовать и порождать юридически обязательные последствия.

Эти признаки отличают НПА от ненормативных правовых актов (актов применения права с индивидуальными предписаниями). Именно НПА породил особую процедуру правотворчества.

Классификация НПА:

1. По юридической силе:

А. Закон - НПА, принятый в особом порядке представительным (законодательным) органам государственной власти или непосредственно народом (референдум), обладающий высшей юридической силой, регулирующий ключевые, важнейшие общественные отношения (по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни). Главный закон – Конституция (Основные законы) (Основной закон); она – фундамент. После нее следуют (федеральные – в России) конституционные законы – для них предназначена особая, усложненная процедура принятия. Существуют также органические законы – сложнее, чем обычный, но легче, чем конституционный. Еще ниже идут обычные (текущие) законы (бывают кодифицированные и тематические – нужно учитывать соотношение общего и специального законов; применяется специальный и более поздний). В федерации есть законы федерации и законы субъектов федерации при верховенстве общефедерального права. Верховенство закона.

Законы бывают:

I. А. Определенно-длительные (определенный в законе срок) 2. Неопределенно-длительные (действуют до отмены), а также чрезвычайные.

II. А. Кодифицированные; Б. Некодифицированные.

III. По сфере регулируемых общественных отношений

IV. По принявшему субъекту: А. Народом (референдум); Б. Высшим законодательным органом; В. Законодательным органом субъекта.

Б. Подзаконные НПА – акты, принятые и изданные полномочными органами на основе и во исполнение законов. Как правило, это продукт органов исполнительной власти. Признаки: 1) на основе закона и во исполнение его; 2) упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие; 3) скоростное реагирование; 4) более узкое регулирование. Если у закона первичное регулирование, то у подзаконного НПА – вторичное.

Указы Президента не всегда являются источником. Если это указ Президента о введение ЧС и он содержит правовые предписания, то это НПА, а если это указ о награждении кого-либо орденом, то это правоприменительный акт.

Постановления и распоряжения (?) Правительства, ПНПА (приказы, инструкции, постановления, указания, письма, разъяснения, правила) министерств, ведомств, агентств, комиссий и комитетов (регистрация в Минюсте актов министерств и ведомств: а) касается прав и свобод человека и гражданина; б) устанавливают статус организаций (либо подведомственные федеральным органам исполнительной власти, либо выполняют государственно важные функции; в) межведомственный характер – контрольная функция Минюста – Жевакин – «Ведомственные НПА РФ, краткий аналитический обзор»), Регламенты палат Парламента (постановления и распоряжение ГД), инструкции по делопроизводству в судах, их внутренний регламент.

На уровне субъектов: 1. Акты главы региона; 2. Акты местного законодательного органа; 3. Акты местного правительства и министерств; 4. Устав/конституция субъекта.; Муниципальные НПА всегда подзаконны, так как местное управление не входит в системы органов государственной власти. Также есть локальные НПА – ПНПА организаций различных форм собственности и иных коллективных субъектов (в пределах своей деятельности на основании и во исполнение закона –Устав – у религиозных организаций, а также правила трудового распорядка, инструкции, положения.

NB: Допускается делегирование законодательных полномочий

Виды подзаконных НПА: 1 – по форме: указы, постановления, решения, регламенты, приказы, инструкции… 2 – по принявшему органу: президент, правительство, министерство, орган местного самоуправления; отсюда и юридическая сила.

2. По территории действия:

А) НПА, действующий на всей территории страны; - общие -

Б) НПА, действующий на территории административно-территориальной единицы (законодательство города Москвы – местные (на части территории государства)

3. По фактору времени:

А. Неопределенно-длительный срок действие.

Б. Определенно-длительный срок действия (дата, событие), временный

В. Чрезвычайный НПА – подвид второго.

4. По субъектам.

5. По издавшему органу:

А. Центральные; Б. Местные.

6. По сфере действия:

А. Внешнего действия – упорядочение внешних по отношению к издавшему их государственному органу отношений; Б. Внутреннего действия – вопросы внутри данного ведомства (ведомственное правотворчество), внутри данного органа или государственного учреждения (локальные).

НПА всегда имеет письменную форму. Это самый простой способ выражения государственной воли. Нужен только государственный авторитет. Это доминирующий источник в романо-германской правовой семье, в России тоже; один из главных источников англо-саксонского права. Только в традиционной правовой семье у него нет устойчивых позиций. Главный принцип тут – переход от абстрактных правил к регулированию в конкретных жизненных ситуациях.

Это противоречит англо-саксонской модели, где вектор иной, так как доминирует прецедент. И происходит регулирование от частного и конкретного к общему и абстрактному. Это связано с особенностями Англии (разъездные суды).

НПА – главный источник для юридического позитивизма.

Делегирование.

Юридический прецедент – решение судебного/административного органа по конкретному делу, которое признается государством как норма права, используемое по аналогии правоприменителем при рассмотрение схожего дела или служащее примерным образцом толкования (прецедент толкования). Содержащееся в прецеденте правило поведения приобретает правовой характер.

Прецеденты в подавляющем большинстве имеют письменную форму. Устная форма прецедента изучена мало.

Процедура принятия: в основном прецеденты создаются решениями высших судов, хотя и низшие инстанции могут создавать прецеденты. Механизм применения: наличие судебного решения по конкретному делу (персонифицированность), Судя в процессе решения создает право. Прецедент только тогда становится прецедентом, когда на него сошлется другой судья. «Как было в деле…»

Связано еще с древнеримской системой ius honorarium. Прецеденты распространены в англосаксонском мире. Это позволяет суду выполнять правотворческие функции. В романо-германской правовой семье – вторичное место. В России к прецедентному праву наиболее близки решения КС РФ (негативный законодатель). А.А. Кененов говорил, что решения КС – не прецедент, а акт толкования права.

Помимо судебного прецедента отмечают и административный – решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера. Разработан в теории слабо.

Особенности судебного прецедента:

1. Создание высшими (по общему правилу) судебными органами; 2. Своеобразная юридическая процедура; 3. Обязательное применение 4. Официальное опубликование – специальные сборник; 5. Казуистичность; 6. Множественность – многие инстанции могут их создавать + длительность (вплоть до сотен лет); 7. Противоречивость и гибкость

Постановления ВС РФ прецедентами не являются, так как они не созданы по конкретному делу. Иногда от судебного прецедента отделяют прецедент толкования.

Структура судебного прецедента:

1. Ratio decidendi – именно здесь расположена нормы; это основание вынесение решения; что-то вроде конца мотивировочной части и резолютивной. (Части судебного решения: вводная, описательная, мотивировочная, резолютивная).

2. Obiter dictum – “попутно сказано». Здесь могут содержаться иные точки зрения. Важно помнить, что доктрина, по которой принимаются решения высших судов, называется stare decisis.

Юридический прецедент является универсальным источником, так как деятельность судов распространяется практически на все общественные отношения.

Прецедент может быть признан устаревшим (появляется другое решение, где обосновывается изменение жизненных обстоятельств), некоторые прецеденты просто перестают применяться. Нередко помогает obiter dictum предыдущего решения как ratio decidendi нового. Существуют также спящие прецеденты – они есть, их никто не отменял, не пересматривал, но на них никто не ссылается.

Не всякий акт судебных, административных органов – прецедент, а только тот, в котором содержатся нормы права. Палат Лордов может пересматривать свои решения (до 2005 г.).

Нормативный договор (договор нормативного содержания) – соглашение двух и более субъектов права, регулирующее отношения между ними путем установления взаимных прав и обязанностей, как правило, рассчитанное на длительное действие и применение; соглашение об установлении прав и обязанностью между двумя равнозначными субъектами правовой деятельности (государство, его субъекты). Гибкость, непротиворечивость, самостоятельность сторон. Юридическую силу договору придает закон. Международные (пакт, конвенция, хартия, соглашение) и внутригосударственные. Также это коллективный договор, договоры о сотрудничестве, делегировании полномочий. Подавляющее большинство – письменная форма. 1969 г. – Венская конвенция о праве международных договоров.

Признаки: 1) содержат норму права и имеют цель правового регулирования (договоры индивидуального характера норм права не содержат – они носят производный характер); 2) субъекты – те, кто наделен правом на соответствующее правотворчество; 3) в отличие от индивидуального договора, определяет общий порядок регулирования отношений; 4) письменная форма – только. Есть мнение – что и индивидуальный договор нормативен. Типовой – «рыба», установленная государством, которую надо строго соблюдать и примерный – не надо строго соблюдать; договор.

Процедурный аспект: согласование воль, протоколирование, переговоры, коммюнике, символическое подписание, ратификация – одобрение высшим законодательным органом – международное право (допустимо участие международным организаций). В национальном праве может быть 1) федеративный договор, 2) договор между федерацией и субъектами, 3) договор между субъектами, 4) договор субъекта с муниципалитетом, 5) договор между муниципалитетами.

Индивидуальный договор (купля-продажа) – это акт реализации права. А нормативный договор содержит нормы, для нескольких субъектов содержатся правила поведения. Он распространяется на неопределенный круг лиц; число субъектов не конкретно и не персонифицированно. В трудовом праве есть коллективный договор – дополнительные нормы и гарантии – ведутся переговоры с представителями рабочих и работодателя, вырабатываются решения, следует подписания, участвуют люди от профсоюзов, трудовой инспекции. Увеличиваю премию, время отдыха, вводят дополнительные правила.

Договор об отчуждении и передаче полномочий от одного муниципального образования к другому: сельское поселение передает ряд своих полномочий в районе, объединяющий несколько поселений. Органы села не в состоянии реализовать эти полномочия (ЖКХ) – заключается соглашение о передаче полномочий по ЖКХ в район. Нормативность есть – влияние норм будет на все население сельского поселения – тарифы, правила, платежи и т.п. Также и с коллективным договоров – пускай сменится весь рабочий коллектив, но действие КД продолжается.

В отличие от НПА, тут не одна воля (государства). Только добровольность.

Правовой обычай – традиционное, сложившееся на основе многократного применения и устоявшееся общеобязательное правило поведения, санкционированное государственной властью и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты. Право нередко появлялось путем санкционирования обычая (Русская правда). В африканских государствах и по сей день действует система обычного права. Обычаи есть в ГП, они распространены в международном торговом праве; обычай показывает, что право зарождается как отношение, действие. Обычаи очень распространены в Великобритании. Обычай содержится в общественном сознании, поэтому его проблематично детализировать. Преимущественно идеальная форма. Сейчас его сфера распространения сужается до узкопрофильных сред, этнических групп (Испаний – обычай общин).

Обычай широк в МЧП и МПП, а высшее строение английской государственности регулируется constitutional conventions. Международная и международная морская торговля – регулирование общественных отношений сложилось естественным путем, а национальный порядок его просто поддерживает.

Для применения обычая не надо ссылаться на документ. Нужно просто показать наличие обычая. Обычай начинает тяготеть к письменной форме.

Очень важно! Надо отличать обычай в письменной форме от составленных частными лицами сборниками обычаев – сборники морских обычаев (письменное выражение не имеет юридической силы, оно нужно только для удобства). У обычая письменная форма, но он все равно правовой.

1. Инкотермс – МЧП. Словарь терминов международной торговли.

2. Принципы Юнидруа – отношения в сфере обязательственного права.

3. Lex Mercatoria –полудоктринальный и полуидеальный источник – конгломерат норм международной торговли.

Обычай можешь менять форму выражения, но только у него не может быть параллельного содержания. Проблема сосуществования права и обычая. Государство просто дает отсылку, что здесь применяется обычай. Как вариант – молчаливо признает его существование. Обычное право. Ст. 5 ГК – обычай делового оборота.

Черты обычая: 1. Продолжительность существования – консерватизм; 2. Постоянность соблюдения; 3. Прямое или молчаливое санкционирование государством. Огромная роль обычая была в феодальном строе. Азия, Африка, Океания – места, где обычай применяется активно. Кодекс торгового мореплавания. Вопрос распространенности обычая дебатируется в теории.

Обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих государственных организаций, закрепляющих определенный порядок ведения дел. Вызваны не традицией и национальными особенностями, а административно-хозяйственными выгодами.

Обычай – главное для исторической школы права.

Религиозные тексты. Сейчас – в исламских правовых системах, в индусских, в Израиле. В мусульманских странах – высший источник права. В Западном мире – на локальном уровне. В Церковном праве та же система, что и в государственном (Corpus Iuris Canonici) – в исламском праве напряжение между обычаем (адатами) и религиозными источниками.

Правовая (юридическая) доктрина – мнения, суждения и оценки выдающихся юристов, устанавливаемые государством как нормы. Идея, признанная государством. Была еще в древнем Риме; была роль в Англии и США (Блэкстоун, Брактон, Гленвилль, Литльтон). В исламском праве – «иджма». В Англии ссылаются на известных юристов суды при обосновании решения. Письменная форма. Можно предположить и в идеальной. Древний Рим – «царство юридической доктрины», Дигесты – форма систематизации юридической доктрины. «Правильно сказал Гай/Цельс/Сцевола, что злоупотребление правом не допустимо». На труды юристов (у англосаксов, к примеру) можно ссылаться – Блэкстоун. Наш КС тоже порой упоминает доктринальные положения. Доктрина (иджма) особенно сильна в исламском праве – имеет свою специфическую форму – там учебники имеют силу правового акта, закона.

В нашей стране доктрина не источник, но правоведы привлекаются к законотворческой работе, изучаются научные комментарии. Доктрина играет заметную роль, однако источником не является .Рене Давид отмечал значимость доктрины. Books of authority. Доктрину не нужно недооценивать – она косвенный источник.

NB! Коллизия коллизионных норм – дело Форго – обратная отсылка.

Принципы права – фундаментальные, основополагающие правовые идеи. Служат как ориентиры для правотворчества и правоприменения. Имеют фундаментальное значение; стабильны и устойчивы– «принцип неприкосновенности частной собственности». Тяготеют к письменности. Впервые закреплены в документах ООН. Принципы менее определенные, но более эластичные. Они могут иметь прямое действие в случае пробелов в праве. Принципы могут закрепляться в позитивном праве. Принципы бывают этические и технические (ясность, непротиворечивость, стабильность – принципы позитивного права). Вырабатываются принципы современного права.

Имеют преимущественно идеальную форму. Не надо говорить, где они записаны. Общего перечня нет (если записали – нормативный договор). Если на что-то ссылаешься (конвенция, договор), то это нормы из конвенции (международный договор), а если просто говоришь без указания ссылки, т.е. абстрактно, то это общий принцип.

Лазарь Адольфович Лунц исследовал вопрос принципов и обращал внимание, что в разных трудах представлен их разный перечень.

Судебный прецедент и судебная практика в РФ. Мы, придерживаясь континентальной традиции, не считает, что прецедент может быть источником права. Мы говорим, что это подмена законодательной власти и посягательство на принцип разделения властей.

Нужно понимать разницу между судебной практикой и прецедентом. Прецедент – решение по конкретному делу, используемое для решения аналогичных последующих дел, а практика – весь опыт судебной деятельности и акты его выражения. Это и Постановления Пленума ВС, и обзоры судебной практики, и практика КС. В России нет судебного прецедента в классическом виде.

Постановления и определения КС РФ отдаленно напоминают судебный прецедент, особенно когда рассматриваются конституционные положения в конкретных делах. К тому же, обязательность исполнения и незамедлительность. В актах КС ищут ratio decidenti – определяют правовые позиции КС РФ. Больше на прецеденты ничего похожего нет. «Негативный законодатель» - может отменять закон.

Постановления Пленума ВС РФ – ранее – и ВАС. Идут споры. Суды должны обеспечивать единообразие применения законов. Они обобщают судебную практику и формулируют обязательные рекомендации, как ее нужно применять. Судебная деятельность обуславливает необходимость приблизить нормы к конкретному случаю – уточнение содержания. Постановления Пленума фиксируют те нормы, которые были детализированы в ходе судебной деятельности. Они говорят, как надо применять закон и почему его так надо применять. Если бы не доктрина, догматика, то мы бы признали это полновесным источником права – классическим ПНПА. Всем понятно, что несмотря на догму, без изучения ключевых Постановлений Пленума. Суд, по факту, создает ПНПА, занимаясь конкретизацией общих положений. Отрицать роль этого «источника» невозможно. Было предложено название «правовые положения» - недонормы? Анатолий Борисович Венгеров говорил о «прецедентах толкования» - это еще менее понятно. Венгеров – это что-то среднее между правоприменением и правотворчеством.

Роль и значение Постановление Пленума растет, но доктринально источником мы их не считаем. Практика ФАС – как вариант административной практики – шире административного прецедента, но это не судебный орган.

Правосознание. Порой тоже выступало источником права – «революционное правосознание» - источник в идеологическом смысле.