1. Неисполнение (текущая просрочка исполнения) обязанности как факт нарушения может с учетом прописанных в законе возможностей и реакции кредитора повлечь использование им средств защиты:

а) предусмотренных за текущую просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пеней или процентов годовых, взыскание убытков, вызванных просрочкой, и некоторые другие);

б) либо предусмотренных в связи с полным или частичным прекращением обязательства как, опять же, результатом нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков, вызванных вынужденным расторжением договора, и некоторые другие).

2. Ненадлежащее исполнение как факт нарушения обязанности может повлечь использование кредитором средств защиты:

а) предусмотренных за просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пеней или процентов годовых, взыскание убытков, вызванных просрочкой, и некоторые другие);

б) либо предусмотренных за полное или частичное прекращение обязательства как за результат нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков от прекращения договора и некоторые другие);

в) либо предусмотренных в связи с принятием ненадлежащего исполнения как за результат нарушения (требование о соразмерном уменьшении цены, компенсации затрат на устранение и т.п.).

Возможные подходы к толкованию ст. 396 ГК

В каких случаях совместимы, а в каких нет иск об исполнении в натуре и требования о применении гражданско-правовых мер ответственности (в том числе об уплате неустойки)?

Как уже отмечалось, ст. 396 ГК (п. п. 1 - 2) предусмотрела, что возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре в случае неисполнения. В случае же ненадлежащего исполнения уплата неустойки и убытков не освобождает от обязанности исполнить договор в натуре.

Казалось бы, ст. 396 ГК подталкивает именно к указанному выводу в отношении сути ее положений. Здесь мы якобы и обнаруживаем тот случай, когда разделение на неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств находит свое практическое применение.

Однако Карапетов считает более разумным другой подход: возможность требовать исполнения в натуре зависит в первую очередь от кредитора, а не от характера нарушения обязательства.

В случае полного неисполнения обязательства, взыскав убытки, кредитор теряет возможность предъявить впоследствии иск о понуждении к исполнению в натуре. Если же изначально будет подан иск об исполнении в натуре, то впоследствии у кредитора остается право требовать уплаты убытков и неустойки. Здесь основная цель ст. 396 ГК - ограничить кредитора на случай неисполнения обязательства в праве подавать иски в произвольном порядке.

Совместимость требования о взыскании убытков и иска об исполнении в натуре

• Если в связи с нарушением кредитор не хочет продолжать договорные отношения с должником и при этом закон или договор дает ему право на расторжение, то, каково бы нарушение ни было, оно влечет оставление обязательства неисполненным (прекращение обязательства).

• Если, несмотря на нарушение обязанности со стороны должника, кредитор продолжает быть заинтересован в исполнении, то речь идет о просрочке исполнения.

• Если осуществлено дефектное исполнение и оно кредитором принято, то речь идет о принятии ненадлежащего исполнения обязательства.

Иначе говоря, кредитор, как правило, может выбрать, как отнестись к данному нарушению.

Именно от этого выбора кредитора и зависят те убытки, которые он потребует компенсировать.

• убытки, рассчитанные на случай прекращения обязательства (компенсаторные убытки)

• убытки в связи с принятием ненадлежащего исполнения (восполнительные убытки)

• убытки за просрочку (мораторные убытки).

Если должник исполняет обязательство ненадлежащим образом (например, с дефектами), то кредитор может (1) принять исполнение и предъявить должнику восполнительные убытки, (2) отказаться от договора вообще, вернуть ненадлежащее исполнение и потребовать компенсаторные убытки или (3) настаивать на реальном исполнении, вернуть дефектное исполнение и требовать компенсации мораторных убытков.

В данных условиях очевидно, что, взыскав убытки, рассчитанные за прекращение обязательства как результат нарушения (компенсаторные убытки), т.е. в том случае, когда кредитор при расчете исходил из того, что договор не исполнен и не будет уже исполнен данным должником, кредитор лишается права требовать исполнения в натуре, т.е. требования об исполнении в натуре и о взыскании компенсаторных убытков несовместимы, так как основаны на противоречащих друг другу основаниях.

Также лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре и взыскание убытков, при расчете которых кредитор исходил из того, что обязательство исполнено и, несмотря на ряд нарушений, им принимается, но с правом компенсировать ущемленный этими нарушениями имущественный интерес (восполнительные убытки).

Если же кредитор обоснованно отказывается принимать ненадлежащее исполнение или имеет место текущая просрочка на стороне должника, то кредитор (если расценит данное нарушение именно как текущую просрочку, а не как основание для расторжения) может настаивать на исполнении в натуре по общему правилу всегда. При этом кредитор может взыскать с должника убытки, вызванные просрочкой или дефектами исполнения, при расчете которых кредитор исходит из того, что он остается заинтересованным в надлежащем исполнении должником своих обязательств (мораторные убытки)

Совместимость требования о взыскании неустойки и иска об исполнении в натуре

В соответствии с п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК возмещение убытков в случае неисполнения и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождает должника от исполнения основного обязательства, а в случае ненадлежащего исполнения - не освобождает.

При решении вопроса о соотношении неустойки и иска об исполнении в натуре следует учесть, что если рассматривать неустойку как в первую очередь заранее оцененные убытки (liquidated damages), то следовало бы применить тот же прием, что и с убытками.

Карапетов считает, что более приемлемым является следующий подход.

• Там, где установлен фиксированный штраф за неисполнение того или иного условия договора ("за непоставку", "за непередачу", "за неисполнение обязанности по..."), имеет место штраф на случай прекращения обязательства, взыскание которого по инициативе кредитора прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Действительно, следует считать, что, когда стороны предусматривают такую неустойку, они обеспечивают свой риск от незапланированного расторжения договора полностью или в части из-за нарушений, допущенных должником (вспомним хотя бы уже приводившийся пример с антрепренером и артистом). Поэтому ее взыскание будет означать расторжение договора в части этого обязательства, и требовать исполнения в натуре соответственно нельзя.

• Взыскание же неустойки за просрочку или дефектное исполнение не освобождает должника от исполнения обязательства. Именно так следует интерпретировать п. 1 ст. 396 ГК, который указывает на то, что уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения не освобождает должника от исполнения в натуре. (пример: уплата поставщиком по требованию покупателя пеней за просрочку поставки не освобождает от исполнения обязательства в натуре, так как пени являются типичным случаем неустойки за просрочку).

• При отказе от принятия дефектного исполнения возможно предъявление требований о реальном исполнении.

Возможные варианты поведения кредитора:

• Если кредитор уже отказался от договора, то он может взыскать компенсаторные убытки, а также неустойку за неисполнение, неустойку за ненадлежащее исполнение или неустойку за просрочку.

• Если кредитор принял ненадлежащее исполнение, то он может взыскать восполнительные убытки, неустойку за ненадлежащее исполнение, а также неустойку за просрочку, если должник помимо дефектного исполнения допустил еще и просрочку.

• Несколько сложнее со случаем, когда кредитор заявил в суд требование об исполнении в натуре. При таком варианте кредитор может рассчитывать на мораторные убытки, неустойку за просрочку, а равно неустойку за ненадлежащее исполнение, если требование о реальном исполнении было заявлено в связи с дефектным исполнением.

• Но если впоследствии кредитор сам откажется от требования исполнения в натуре или в этом ему откажет суд, а равно если на стадии исполнения решения суда об исполнении в натуре обнаружится невозможность буквально реализовать требование суда, то кредитор получит право прибегнуть и ко взысканию компенсаторных убытков, а равно и неустойки за неисполнение (прекращение) обязательства.

Пени и проценты годовые как меры, стимулирующие реальное исполнение

Исходя из положений ГК, можно сделать вывод о том, что начисление пеней или процентов годовых за каждый день просрочки может быть использовано в качестве альтернативы иску о присуждении к исполнению в натуре.

Можно ли в принципе использовать пени или проценты годовые в качестве средств косвенного принуждения к исполнению обязательства?

Косвенное принуждение может быть использовано в трех случаях.

• Тогда, когда в договоре или законе предусмотрены пени, такую функцию будет выполнять установленная неустойка.

• В случае, если должник нарушил денежное обязательство (например, не перечислил стоимость поставленного товара), в таком качестве могут выступить проценты годовые по ст. 395 ГК.

• Те же проценты годовые будут составлять косвенное принуждение и тогда, когда должник нарушил обязательство неденежное, но при этом нарушение повлекло незаконное пользование денежными средствами (например, не поставил ранее оплаченный покупателем товар).

Карапетов считает, что:

1. Кредитор теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, когда исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов реализации судебного решения), и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим).

2. Кредитор теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, если не предъявит это требование в течение разумного срока после того, как ему стало известно или должно было стать известным об этом нарушении

3. Требование через суд от должника исполнить денежное или неденежное обязательство, которое по договору должно было быть исполнено безвозмездно, также должно отклоняться судом.

4. Должны отклоняться иски об исполнении обязательства в натуре, если исполнение тесно связано с личностью должника или сопряжено с необходимостью тесного и продолжительного взаимодействия сторон.

5. Кредитор не может требовать в суде исполнения денежного или неденежного обязательства до тех пор, пока сам не предоставит свое встречное исполнение в соответствии со ст. 328 ГК.

В этом же ключе следует решать и вопрос о косвенном принуждении.

Сам факт того, что за просрочку на должника начисляются денежные санкции, которые рано или поздно будут с него взысканы, является средством стимуляции должника к скорейшему исполнению договора, которое теоретически является достаточно эффективным механизмом принуждения. В этом своем варианте пени или проценты годовые могут являться средством принуждения без каких-либо ограничений. Но проблема возникает только тогда, когда кредитор использует взыскание данных санкций за очередные периоды просрочки как альтернативу иску о присуждении в натуре. Право не должно приветствовать кредитора, который в ответ на нарушение не требует реального исполнения, а обращается в суд лишь за получением натекших санкций за просрочку, тем самым демонстрируя, что он либо заинтересован в исполнении договора менее, чем в получении вознаграждения от его нарушения, либо просто хочет обойти запрет на прямое требование исполнения в натуре в тех случаях, в которых правовая доктрина признает принуждение нецелесообразным и неразумным.

Таким образом, если кредитор заявляет требование о реальном исполнении совместно с требованием о взыскании натекших пеней или процентов, никакие ограничения здесь не применяются.