!!! Однако в судебной практике встречаются исключения из общего правила.

Например, Президиум ВАС РФ (2011 г.), рассматривая дело об оспаривании отказа регистрирующего органа в регистрации перехода права на имущество, обремененное ипотекой в отсутствие согласия залогодержателя, признал отказ законным. По всей видимости, в данном деле Суд исходил из того, что критерий, по которому может быть оспорена сделка по распоряжению предметом ипотеки, совершенная без согласия залогодержателя, настолько явный и потому очевиден для регистрирующего органа (ведь орган по регистрации знает о наличии ипотеки и устанавливает отсутствие согласия залогодержателя в документах, поданных на регистрацию), что последовательно проводить идею о возможности регистрации на основании оспоримой сделки просто нецелесообразно с точки зрения издержек, которые залогодержатель впоследствии должен будет понести для защиты своих интересов.

• Или основанием возникновения права на недвижимое имущество является ненормативный акт государственного (муниципального) органа, но он, по мнению органа по регистрации, не соответствует закону (хотя он и не оспорен в судебном порядке).

Еще более сложная ситуация:

1) т.к. в доктрине отсутствует хоть сколько-нибудь разработанная концепция деления недействительных ненормативных правовых актов государственных органов на те, которые не имеют юридической силы сами по себе, без решения суда (например, вынесены с очевидным нарушением компетенции), и те, которые утрачивают юридическое значение, только если в отношении их состоялось судебное решение о признании ненормативного акта недействительным.

2) Еще больше запутывают суды положения ГК РФ, который, с одной стороны, устанавливает такой способ защиты гражданских прав, как "неприменение судом акта государственного органа, противоречащего закону" (ст. 12), а с другой - в ст. 13 устанавливает, что "ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

• Некоторые суды, полагая, что перечень оснований для отказа в регистрации носит закрытый характер, считают, что регистрирующий орган ни при каких обстоятельствах не вправе вдаваться в оценку законности актов административных органов - это исключительная прерогатива суда.

!!! Однако практика свидетельствует о том, что подобный подход не проводится жестко. В частности, имеются дела, в которых отказ регистрирующего органа в совершении регистрационного действия поддерживался судами, если в ходе разбирательства было установлено, что акт государственного (муниципального) органа действительно противоречит закону.

ВЫВОД: проблема выявления органом по регистрации наличия либо отсутствия юридической силы у актов (в широком смысле этого термина - у сделок, актов государственных органов) до настоящего времени не решена ни в доктрине, ни в судебной практике. По всей видимости, он должен быть одинаковым для всех видов актов и основываться на идее об их ничтожности (оспоримости). При этом также должна учитываться возможность регистрационного органа в некоторых случаях непосредственно (т.е. исходя из данных ЕГРП) устанавливать нарушение закона при совершении акта и отказывать в совершении регистрационного действия.

• Открытость реестра

Принцип открытости реестровых данных не представляет, как правило, каких-либо сложностей для правоприменения.

Направленность этого принципа регистрационного режима на интересы неограниченного круга третьих лиц вполне очевидна и не требует специальных доказательств. Именно наличие свободного доступа публики к данным реестра подчеркивает, что регистрация прав на недвижимость организуется не ради собственников недвижимости, не ради государства и его фискальных интересов, не ради сторон сделок с недвижимостью, а именно ради неограниченного круга третьих лиц.

• Проблема публичной достоверности реестра

• Все прочие принципы (внесения, открытости и легалитета) являются подготовительными, направленными на усвоение регистрационным режимом начала публичной достоверности.

Понятие принципа:

• Принцип публичной достоверности реестра можно сформулировать следующим образом: для третьих лиц право на вещь, внесенное в реестр, равно как и отсутствие обременений в отношении недвижимой вещи, признается истинным. Обычно это свойство реестра именуют позитивной и негативной достоверностью.

• Публичная достоверность складывается из двух свойств реестра:

1) публичность;

2) презумпция его достоверности.

• Принципу публичной достоверности реестровых данных посвящено наибольшее количество публикаций (по сравнению с литературой, изучающей иные аспекты регистрационного режима) в современной российской цивилистической литературе. Их общим выводом является констатация отсутствия этого начала в современном российском регистрационном режиме.

• В наиболее общем виде эту идею сформулировал Е.Ю. Самойлов (автор, пожалуй, самого основательного исследования принципа публичной достоверности в современной российской литературе), который считает, что "в настоящее время нет и практической потребности в закреплении публичной достоверности" , так как "действующее правовое регулирование в целом отвечает потребностям оборота", ведь "существование законной презумпции достоверности зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке, обеспечивает оптимальный баланс интересов собственника и добросовестного приобретателя.

По мнению Е.Ю. Самойлова, констатации наличия в российском праве принципа публичной достоверности препятствуют три обстоятельства (автор их оспаривает):

1) возможность существования "внереестрового" права (т.е. раздвоение на "формальное" - внесенное в реестр - право и "истинное" право, которое существует вне реестра);

Но! Существование "внереестровых" прав само по себе не может опровергнуть принцип публичной достоверности, так как достоверность реестра является не объективной (собственник - только тот, кто записан в реестре), а субъективной (для лица, добросовестно положившегося на запись в реестре, она предполагается истинной).

2) отсутствие в законе упоминания о том, что отклонение судом виндикационного иска является самостоятельным основанием возникновения права собственности;

Но! Странный аргумент - ведь этому посвящен абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ, введенный в текст Кодекса в конце 2004 г. В нем идет речь именно о праве собственности приобретателя!

3) отсутствие принципа разъединения, позволяющего сохранить силу обязательственной сделки, предметом которой была продажа чужого недвижимого имущества.

Третье возражение Е.Ю. Самойлова против констатации публичной достоверности ЕГРП - отсутствие принципа разъединения и возможность совершения сделки по поводу чужой недвижимости только "вне реестра", например в виде предварительных договоров. При этом Е.Ю. Самойлов почему-то настаивает на том, что в российском праве "принцип обязательного внесения связывает с моментом государственной регистрации как заключение договора купли-продажи недвижимого имущества, так и возникновение права собственности у покупателя"

Однако в этом замечании имеется неточность: государственная регистрация как условие заключения договора требуется лишь для отдельных видов сделок с жилыми помещениями (продажа, дарение, рента и т.п.). По общему же правилу договоры о недвижимости регистрации не подлежат.

Кроме того, не вполне ясно, как влияет вопрос об отделении обязательственной сделки от перехода права собственности на проблему публичной достоверности, т.е. приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, ведь сам же Е.Ю. Самойлов буквально несколькими страницами ранее пишет, что отсутствие в отечественном правопорядке принципов разъединения и абстракции вовсе не исключает публичную достоверность реестра. Кроме того, возможность совершения обязательственной сделки, направленной на отчуждение недвижимого имущества, лицом, которое не является в момент заключения сделки собственником отчуждаемого имущества, признана судебной практикой на основе толкования положения п. 2 ст. 455 ГК РФ. В случае истребования недвижимости, проданной неуправомоченным отчуждателем, ее действительным собственником продавец по такому договору несет ответственность перед своим контрагентом за убытки, причиненные неисполнением договора, т.е. и в этой ситуации суды констатируют действительность обязательственной сделки, совершенной неуправомоченным отчуждателем. Абстрактность и разъединение отлично работают, в случае если отчуждатель был управомоченным (т.е. был собственником), но обязательственная сделка, совершенная им, оказалась недействительной. Но это не имеет отношения к публичной достоверности реестра, которая рассчитана на тех, кто не знал и не мог знать о пороках в праве отчуждателя.

Таким образом, ни одно из трех замечаний Е.Ю. Самойлова не служит действительным опровержением возможности констатации публичной достоверности реестра по действующему российскому праву.